Zespół redakcyjny: Magdalena Kowara dr Karol Lasocki Marcin Trepka

Zespół redakcyjny: Magdalena Kowara dr Karol Lasocki Marcin Trepka Analiza polskiego systemu wsparcia produkcji energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii w postaci Zielonych Certyfikatów na podstawie prawa pomocy publicznej

Spis treści Wstęp... 3 PODSUMOWANIE WYNIKÓW ANALIZY... 4 1. WPROWADZENIE - POLSKI SYSTEM WSPARCIA ENERGII ELEKTRYCZNEJ Z OZE... 6 2. ANALIZA PRAWNA... 7 2.1. Pomoc publiczna w prawie UE... 7 2.2. Polski system ZC a pojęcie pomocy publicznej w prawie UE... 8 2.2.1 Przesłanki wpływu na warunki konkurencji i wpływu na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi... 8 2.2.2 Przesłanka uzyskania korzyści i selektywności... 9 2.2.3 Przesłanka publicznego pochodzenia środków... 9 a) Brak publicznego mechanizmu kompensującego... 11 b) Brak udziału środków państwowych... 12 c) Brak ceny gwarantowanej... 13 d) Brak ceny minimalnej... 14 e) Brak uprawnień państwa do sprzedaży ZC... 14 Wnioski... 15 2.3. Brak obowiązku notyfikacji... 17 3. AUTONOMIA PAŃSTW CZŁONKOWSKICH W KREOWANIU SYSTEMU WSPARCIA... 19 Wykaz skrótów... 20 2

Wstęp Systemy wsparcia produkcji energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii oparte na uzyskiwaniu przez producentów zielonych certyfikatów funkcjonują w wielu państwach Unii Europejskiej, m.in. w Wielkiej Brytanii, Belgii, Szwecji, Danii czy Rumunii. Pomimo tego, że mechanizmy funkcjonowania większości z nich są w założeniach zbliżone, systemy te różnią się poszczególnymi elementami składowymi. Różnice te są istotne nie tylko z perspektywy uczestników systemów, ale również mają decydujące znaczenie dla ich oceny z perspektywy prawa pomocy publicznej. Wypełnienie przez dany system wsparcia przesłanek udzielania pomocy publicznej wiąże się z obowiązkiem jego notyfikacji przez Państwo Członkowskie do Komisji Europejskiej i uzyskaniem zgody tej instytucji na wprowadzenie systemu w życie. W przypadku systemów nieangażujących środków państwa taki obowiązek nie występuje. Opracowanie analizuje polski system wsparcia produkcji energii elektrycznej z OZE oparty na uzyskiwaniu przez producentów świadectw pochodzenia, o których mowa w art. 9e ust. 1 ustawy Prawo energetyczne 1, tj. zielonych certyfikatów, oraz obowiązku zakupu energii elektrycznej przez określonych uczestników rynku. Zostało ono przygotowane w oparciu o przepisy prawa UE dotyczące pomocy publicznej, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz dotychczasową praktykę decyzyjną Komisji Europejskiej. Analiza porównuje również system polski do systemów certyfikatowych funkcjonujących w innych Państwach Członkowskich UE. Opracowanie odpowiada w szczególności na pytanie, czy istnieją uzasadnione podstawy prawne do uznania obowiązującego polskiego systemu ZC za pomoc publiczną. 1 tekst jednolity z 2012 r. Dz. U. poz. 1059 ze zm. 3

PODSUMOWANIE WYNIKÓW ANALIZY Analiza orzecznictwa sądów unijnych, praktyki decyzyjnej oraz odpowiednich wytycznych Komisji Europejskiej wskazuje na brak podstaw prawnych do uznania obowiązującego w Polsce systemu zielonych certyfikatów (ZC) za pomoc publiczną z uwagi na brak spełnienia przesłanki publicznego pochodzenia środków w systemie. Zielone certyfikaty stanowią urzędowe zaświadczenie o ilości wytworzonej energii, a ich cena jest kształtowana przez mechanizmy rynkowe, bez ingerencji państwa. Ponadto udział w systemie podmiotów zobowiązanych nie jest kompensowany przez państwo. Państwo nie ma również uprawnień do nabywania oraz zbywania ZC. Uzyskiwanie certyfikatów przez producentów energii z OZE nie wiąże się zatem z jakimkolwiek uszczupleniem dochodów państwa czy transferem środków publicznych. Sama okoliczność, że obowiązek nabywania energii z OZE i umarzania ZC został nałożony przez państwo w drodze aktu prawnego nie jest wystarczająca do zakwalifikowania polskiego systemu ZC do pomocy publicznej. W związku z brakiem publicznego pochodzenia środków, polski system wsparcia słusznie nie podlegał notyfikacji do Komisji Europejskiej w momencie wprowadzania w latach 2004/2005. Z uwagi na szeroki zakres uznania Komisji i brak związania wcześniejszymi decyzjami, nie można oczywiście nigdy wykluczyć, że w przypadku dokonywania oceny obecnego polskiego systemu wsparcia, wbrew dotychczasowej praktyce, Komisja Europejska uznałaby polski system ZC za pomoc publiczną. Dokonanie takiej oceny jest jednak mało prawdopodobne. Zakres autonomii Państwa Członkowskiego w projektowaniu warunków systemu wsparcia uzależniony jest od tego, czy dany system stanowi pomoc publiczną, czy też nie. Brak pomocy publicznej oznacza też brak ograniczeń przewidzianych w przepisach UE dla pomocy publicznej. Niezależnie natomiast od charakteru wsparcia, Państwo Członkowskie może swobodnie określać elementy systemu o charakterze technicznym i formalnym, które nie mają wpływu na ocenę systemu w zakresie występowania pomocy publicznej lub ocenę jej dopuszczalności, np. określić moment wejścia do systemu wsparcia (ZC) przez beneficjentów (instalacje oddane do użytku, których budowa została rozpoczęta lub zawarły umowę o przyłączenie do sieci itd.). 4

Konkludując, wskazać należy, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa sądów unijnych i praktyki decyzyjnej Komisji Europejskiej, polski system zielonych certyfikatów nie stanowi pomocy publicznej w rozumieniu prawa UE. 5

1. WPROWADZENIE - POLSKI SYSTEM WSPARCIA ENERGII ELEKTRYCZNEJ Z OZE System oparty jest przede wszystkim na (i) gwarantowanym producentom zbycie energii elektrycznej z OZE, (ii) nieodpłatnym otrzymywaniu ZC przez tychże producentów, (iii) prawie do sprzedaży energii z OZE po średniej cenie rynkowej energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym z roku poprzedniego oraz (iv) obowiązku zakupu odpowiedniej ilości ZC przez określonych uczestników rynku albo uiszczeniu przez nich opłaty zastępczej. Polski system nie przewiduje ceny minimalnej ZC. Z kolei wysokość opłaty zastępczej określona jest ustawowo i podlega corocznej indeksacji. Opłaty zastępcze trafiają do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej, który jest publiczną instytucją wspierającą, w ramach programów pomocowych, projekty dotyczące ochrony środowiska. Udział ilościowy sumy energii elektrycznej wynikającej z ZC, które zobowiązany podmiot przedstawia do umorzenia, lub z uiszczonej przez ten podmiot opłaty zastępczej, w wykonanej całkowitej rocznej sprzedaży energii elektrycznej lub zakupie energii elektrycznej wytworzonej w OZE, określa aktualne Rozporządzenie Ministra Gospodarki w sprawie szczegółowego zakresu obowiązków uzyskania i przedstawienia do umorzenia świadectw pochodzenia, uiszczenia opłaty zastępczej, zakupu energii elektrycznej i ciepła wytworzonych w odnawialnych źródłach energii oraz obowiązku potwierdzania danych dotyczących ilości energii elektrycznej wytworzonej w odnawialnym źródle energii 2. W polskim systemie ZC państwo nie skupuje certyfikatów, np. takich, które nie mogą znaleźć nabywcy po określanej przez rynek cenie. Ponadto, wyłącznie przedsiębiorcy mają prawo do sprzedaży ZC lub oferowania ich w ramach przetargów lub aukcji. Elementem stanowiącym część polskiego systemu wsparcia jest również obowiązek zakupu energii elektrycznej z OZE. Zgodnie z art. 9a ust. 6 Prawa energetycznego sprzedawca z urzędu jest zobowiązany do zakupu energii elektrycznej wytworzonej w OZE przyłączonych do sieci dystrybucyjnej lub przesyłowej znajdującej się na terenie obejmującym obszar działania tego sprzedawcy, oferowanej przez przedsiębiorstwo energetyczne, które uzyskało koncesję na jej wytwarzanie. Zakup ten odbywa się po średniej cenie sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym w poprzednim roku kalendarzowym. Cenę tę publikuje Prezes URE do dnia 31 marca każdego roku kalendarzowego. Zakup odbywa się więc zasadniczo po cenach rynkowych, z tym, że jedna lub druga strona zyskuje bardziej w 2 Dz. Urz. z 2012 r., poz.1229. 6

przypadku gdy cena w poprzednim roku (bazowym) jest wyższa lub niższa niż w roku bieżącym. Rok poprzedni jest bowiem podstawą do ustalenia ceny URE używanej w transakcjach w roku bieżącym. Opłata zastępcza Dostawcy energii (podmioty zobowiązane) Prezes URE Certyfikaty PLN Producenci energii z OZE NFOŚiGW Schemat 1. Uproszczony schemat obowiązującego obecnie w Polsce systemu Zielonych Certyfikatów 2. ANALIZA PRAWNA 2.1. Pomoc publiczna w prawie UE Pomoc publiczna jest autonomicznym pojęciem prawa Unii Europejskiej. Zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu 3, przez pomoc publiczną rozumie się wszelkie wsparcie udzielane w jakiejkolwiek formie przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych, które zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym przedsiębiorcom lub 3 Dz. Urz. UE 2012 C 326, s. 1. 7

produkcji niektórych towarów w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi. Udzielanie pomocy państwa jest, co do zasady, zakazane, ponieważ narusza lub może grozić zakłóceniem konkurencji na rynku wewnętrznym. Jednak nie jest to zakaz bezwzględny. Traktat przewiduje wyjątki, w których pomoc publiczna może być uznana za dopuszczalną. Artykuł 107 ust. 2 TfUE ustanawia kategorie pomocy dozwolonej z mocy samego prawa, z kolei art. 107 ust. 3 TfUE określa rodzaje pomocy, które mogą zostać uznane za dozwolone na mocy decyzji Komisji Europejskiej. O ile kompetencję do stwierdzania istnienia pomocy publicznej posiadają zarówno Komisja Europejska, jak i sądy krajowe, o tyle o dopuszczalności (zgodności z rynkiem wewnętrznym) środka stanowiącego pomoc publiczną może zadecydować wyłącznie Komisja. Wsparcie uzyskiwane przez przedsiębiorcę stanowi pomoc publiczną wyłącznie w przypadku, gdy łącznie spełnione zostaną przesłanki z art. 107 ust. 1 TfUE, to jest: a) wpływu na warunki konkurencji, b) wpływu na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi, c) uzyskania korzyści i selektywności, oraz d) publicznego pochodzenia środków. Tylko środki wsparcia łącznie spełniające powyższe przesłanki stanowią pomoc publiczną i podlegają obligatoryjnej ocenie Komisji pod kątem ich zgodności z rynkiem wewnętrznym. Obowiązek notyfikacji nie obejmuje zatem instrumentów niestanowiących pomocy państwa. 2.2. Polski system ZC a pojęcie pomocy publicznej w prawie UE Uznanie polskiego systemu Zielonych Certyfikatów za stanowiący lub zawierający elementy pomocy publicznej, byłoby uzasadnione w przypadku wypełnienia wszystkich wskazanych w pkt 2.1 przesłanek. 2.2.1. Przesłanki wpływu na warunki konkurencji i wpływu na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi Przesłanki wpływu na warunki konkurencji oraz wpływu na wymianę handlową między Państwami Członkowskim są zasadniczo uważane za spełnione, gdy dany środek wywołuje choćby potencjalny wpływ na rynek wewnętrzny. Dotychczasowa praktyka decyzyjna wskazuje, że w przypadku istotnej większości środków wsparcia Komisja stwierdzała występowanie tych przesłanek, zwykle bez przeprowadzania w tym zakresie rozbudowanej analizy. Podobne stanowisko Komisja zajmowała w dotychczas wydawanych decyzjach w sprawach dotyczących systemów certyfikatowych w innych Państwach Członkowskich, stwierdzając, że otrzymywane certyfikaty wzmacniają pozycję producentów energii w stosunku do ich konkurentów na rynku unijnym i dlatego potencjalnie mogą mieć wpływ na warunki konkurencji. Ponadto, energia elektryczna objęta wsparciem certyfikatowym 8

może być przedmiotem handlu wewnątrzunijnego, a zatem wydawanie certyfikatów w jedynym kraju może wpływać na wymianę handlową pomiędzy Państwami Członkowskimi 4. Biorąc pod uwagę rozumienie przez Komisję Europejską wymienionych warunków, nie budzi wątpliwości realizacja przesłanek wpływu na warunki konkurencji i wpływu na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi przez obowiązujący w Polsce system Zielonych Certyfikatów. 2.2.2. Przesłanka uzyskania korzyści i selektywności Zgodnie ze stanowiskiem Komisji, środki mające zastosowanie do grupy przedsiębiorców należących do określonego sektora gospodarki (w tym przypadku - sektora energetycznego) realizują przesłankę selektywności 5. Dochodzi wówczas do sprzyjania niektórym przedsiębiorcom lub gałęziom gospodarki przez państwo, co wyraża się w różnicowaniu pozycji gospodarczej przedsiębiorstw poprzez przyznanie jednym, a nieprzyznanie drugim określonych korzyści 6. W przypadku systemów certyfikatowych obowiązek przedstawienia do umorzenia określonej ilości certyfikatów przez dostawców energii prowadzi do dodatkowego przychodu po stronie producentów tej energii ze sprzedaży dostawcom otrzymanych od państwa certyfikatów lub sprzedaży ich na rynku 7. Tym samym polski system ZC realizuje również przesłankę uzyskania korzyści i selektywności. 2.2.3. Przesłanka publicznego pochodzenia środków Z uwagi na spełnienie powyższych warunków istnienia pomocy publicznej, rozstrzygające jest zatem zbadanie realizacji przez polski system ZC przesłanki publicznego pochodzenia środków. Jak wyjaśniono w rozdziale 2 powyżej, polski system ZC opiera się na wydawaniu ZC przez Prezesa URE na rzecz producentów energii elektrycznej z OZE i obowiązku przedstawienia do umorzenia odpowiedniej ilości certyfikatów odpowiadającej zakupionej energii z OZE przez dostawców energii lub uiszczenia przez nich opłaty zastępczej. Uczestnikami tego 4 5 6 7 zob. decyzja Komisji z dnia 13 lipca 2011 r. w sprawie SA.33134 2011/N Rumunia Green certificates for promoting electricity from renewable sources, pkt 46, s. 12. zob. pkt 119, projekt Komunikatu Komisji, Zawiadomienie Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, http://ec.europa.eu/competition/consultations/2014_state_aid_notion/draft_ guidance_pl.pdf Wyrok Trybunału z 16 lipca 1998 r. w sprawie C-200/97 Ecotrade, Zb. Orz. 1998, s. I-7907, wyrok Sądu Pierwszej Instancji z 5 marca 2002 r. w połączonych sprawach T-127/99, 129/99 i 148/99 Disputacion Foral de Alava przeciwko Komisji, Zb. Orz. 2002, s. II-01275. zob. decyzja Komisji SA.33134 2011/N, pkt 46, s. 12. 9

systemu są zatem wyłącznie podmioty prywatne, między którymi dochodzi do przepływu środków finansowych związanych z certyfikatami. Rola państwa w tym systemie sprowadza się do wydawania certyfikatów, które stanowią wyłącznie urzędowe zaświadczenie o ilości wytworzonej energii z OZE, i nakładania za pomocą instrumentów legislacyjnych ww. obowiązku zakupu energii. Z analizy orzecznictwa Trybunału oraz praktyki decyzyjnej Komisji dotyczących oceny systemów ZC w innych Państwach Członkowskich wynika, iż brak jest wystarczających podstaw do uznania, że tak skonstruowany polski system Zielonych Certyfikatów spełnia przesłankę publicznego pochodzenia środków. Zgodnie z rozstrzygnięciem Trybunału w sprawie PreussenElektra 8 : uregulowania państwa członkowskiego, na mocy których ( ) prywatne przedsiębiorstwa zajmujące się zaopatrzeniem w energię elektryczną są zobowiązane do zakupu energii elektrycznej wytworzonej z odnawialnych źródeł energii na terenie ich strefy zaopatrzenia ( ) nie stanowią pomocy publicznej w rozumieniu art. 92 ust. 1 traktatu WE. [obecnie art. 107 ust. 1 TfUE]. Nie ma przy tym znaczenia, że producenci energii z OZE uzyskują od Państwa Członkowskiego w stosunku do innych podmiotów istotną korzyść. TSUE uznał, że w takim przypadku nie dochodzi do bezpośredniego czy pośredniego transferu zasobów państwowych, mimo że korzyść ta została przyznana przez państwo w drodze aktu prawnego 9. Podobne stanowisko Komisja zajęła w nowoprojektowanym Zawiadomieniu w sprawie pojęcia pomocy państwa 10, w którym uznaje, że: Regulacja, która prowadzi do redystrybucji środków finansowych od jednego podmiotu prywatnego do drugiego bez jakiegokolwiek dalszego zaangażowania państwa, nie wiąże się z przekazaniem zasobów państwowych, jeżeli następuje bezpośredni przepływ środków finansowych od jednego podmiotu prywatnego do drugiego, bez udziału podmiotu publicznego lub prywatnego wyznaczonego przez państwo do celów zarządzania takim przekazaniem. Przykładowo nałożony przez państwo członkowskie na prywatnych dostawców energii elektrycznej obowiązek zakupu energii produkowanej z odnawialnych źródeł energii po stałych cenach minimalnych nie wiąże się z bezpośrednim ani pośrednim przekazaniem zasobów państwowych przedsiębiorstwom, które produkują taki rodzaj energii elektrycznej. W takim przypadku przedmiotowe przedsiębiorstwa (tj. prywatni dostawcy 8 9 10 Wyrok TSUE z 13 marca 2001 r. w sprawie C-379/98 PreussenElektra, Zb. Orz. 2001, s. I-2099, pkt 66. Pkt 59-67 ww. wyroku; M. Stoczkiewicz, Pomoc państwa dla przedsiębiorstw energetycznych w prawie Unii Europejskiej, LEX. Projekt Komunikatu Komisji, Zawiadomienie Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TfUE, http://ec.europa.eu/competition/consultations/2014_state_aid_notion/draft_ guidance_pl.pdf 10

energii elektrycznej) nie są powoływane przez państwo do zarządzania danym programem pomocy, ale są jedynie związane obowiązkiem zakupu określonego rodzaju energii elektrycznej, korzystając ze swoich własnych zasobów finansowych. 11 Mechanizm stałych cen minimalnych i ZC jest podobny w analizowanym zakresie, ponieważ nie wiąże się z bezpośrednim ani pośrednim przekazaniem zasobów państwowych przedsiębiorstwom produkującym energię, ale oznacza jedynie przepływ środków pomiędzy prywatnymi przedsiębiorstwami energetycznymi, bez zaangażowania środków państwa i bez pośrednictwa państwa. Pogląd, że wydawanie ZC nie stanowi formy korzyści pochodzącej ze środków publicznych, znajduje również odzwierciedlenie w dotychczasowej praktyce Komisji Europejskiej. W jej ocenie, wydawanie przez państwo ZC jest równoznaczne z udzieleniem jedynie urzędowego zaświadczenia dotyczącego ilości energii z OZE wyprodukowanej przez otrzymującego certyfikat 12. Takie stanowisko zostało przedstawione przez Komisję w decyzjach dotyczących systemów certyfikatowych funkcjonujących w innych Państwach Członkowskich, w tym między innymi w: (i) decyzji z 28 listopada 2001 r. w sprawie N 504/2000 Wielka Brytania Renewables Obligation and Capital Grants for Renewable Technologies 13, (ii) decyzji z 2 sierpnia 2002 r. w sprawie N 14/2002 Belgia - Régime fédéral belge de soutien aux énergies renouvelables, czy (iii) decyzji z 5 lutego 2003 r. w sprawie N 789/2002 Szwecja Green certificates. a) Brak publicznego mechanizmu kompensującego W pierwszej z powyższych decyzji Komisja stwierdziła, że brytyjski system ZC wiąże się z udzielaniem przez państwo pomocy publicznej dla producentów energii z OZE. O takiej kwalifikacji zadecydowało jednak to, że elementem brytyjskiego systemu wsparcia był fundusz państwowy, którego zadaniem było gromadzenie i zarządzenie wpływami z opłaty manipulacyjnej, 11 12 13 zob. pkt. 63-66, s. 18 i 19 projektu Zawiadomienia Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE. Decyzja Komisji z dnia 28 listopada 2001 r. w sprawie N 504/2000 Wielka Brytania Renewables Obligation and Capital Grants for Renewable Technologies, s. 15; decyzja Komisji z dnia z 5 lutego 2003 r. w sprawie N 789/2002 Szwecja Green certificates, s. 4. System brytyjski był następnie zmieniany kolejnymi decyzjami Komisji, w których jednak ocena systemu ZC nie uległa zmianie, zob.: (i) decyzja z dnia 6 lutego 2004 r. N 600/2003 Wielka Brytania - Amendment to the Renewable Obligation Order, (ii) decyzja z dnia 23 lutego 2005 r. w sprawie N 362/2004 Wielka Brytania - Renewables Obligation Order 2005, (iii) decyzja z dnia 11 lutego 2009 r. w sprawie N 414/2008 UK Renewables Obligation Introduction of a banding mechanism, oraz (iv) decyzja z dnia 30 marca 2010 r. w sprawie N 65/2010 - Wielka Brytania - Amendments to the Renewables Obligation Certificates (ROCs) scheme. 11

a następnie przekazywanie tych środków uczestnikom systemu, częściowo kompensując ich obowiązek zakupu energii z OZE 14. Polski system ZC nie zawiera podobnych mechanizmów, co stanowi zasadniczą różnicę pomiędzy brytyjskim a polskim systemem ZC 15. W szczególności, takiego charakteru nie ma NFOŚiGW, do którego - co prawda - trafiają opłaty zastępcze, jednakże nie są one następnie przekazywane jako rekompensata uczestnikom systemu. Środki te są wykorzystywane na projekty dotyczące ochrony środowiska w ramach programów pomocowych. Tym samym środki trafiające do NFOŚiGW nie są zwrotnie przekazywane do systemu i nie pełnią funkcji kompensującej dla podmiotów zobowiązanych, a zatem sam fundusz nie stanowi elementu polskiego systemu ZC. Natomiast w zakresie wydawania ZC Komisja stwierdziła w ww. decyzji, że takie działanie państwa nie angażuje środków publicznych, ponieważ państwo nie rezygnuje przy tym z jakichkolwiek przychodów, które by miało, gdyby system nie został wprowadzony: "państwo przekazuje nieodpłatnie zielone certyfikaty producentom energii odnawialnej. Producenci energii odnawialnej, którzy wyprodukowali pewną ilość energii odnawialnej dostarczonej następnie do klientów w Wielkiej Brytanii, otrzymają w zamian odpowiednią ilość zielonych certyfikatów. Mogą oni sprzedawać te certyfikaty dostawcom na (przyszłym) rynku zielonych certyfikatów, a więc państwo oferuje im pewne dobra niematerialne. Jednak, oferując nieodpłatnie zielone certyfikaty, państwo nie wydaje się akceptować utraty przychodów. Państwo zapewnia jedynie urzędowy dowód, że energia odnawialna rzeczywiście została wytworzona. W związku z tym, w odniesieniu do udzielania zielonych certyfikatów przez państwo na rzecz producentów brak jest zaangażowania zasobów państwowych w rozumieniu art. 87 (1) TWE [obecnie art. 107 ust. 1 TfUE]. [tłumaczenie własne] 16 b) Brak udziału środków państwowych Komisja podtrzymała powyższą ocenę także w decyzji dotyczącej belgijskiego systemu zielonych certyfikatów, uznając, że: (...) ani przydział zielonych certyfikatów przez regionalne organy regulacyjne, ani też zobowiązanie dystrybutorów i zarządzających regionalnymi sieciami przesyłowymi do nabywania pewnej ilości zielonych certyfikatów pod rygorem kary grzywny, nie stanowi pomocy państwa 14 15 16 zob. decyzja N 504/2000, s. 12. zob. decyzja Komisji z dnia 24 kwietnia 2007 r. w sprawie C 7/2005 - program pomocy państwa realizowany przez Słowenię w oparciu o krajowe ustawodawstwo dotyczące kwalifikowanych producentów energii elektrycznej, par. 69-71 i cytowane tam orzecznictwo. zob. decyzja N 504/2000, s. 11 12. 12

w rozumieniu art. 87 (1) TWE [obecnie art. 107 ust. 1 TfUE] 17 [tłumaczenie własne]. Podobnie jak polski system ZC, belgijski system wsparcia opierał się wyłącznie na wydawaniu przez państwa zielonych certyfikatów odpowiadającej ilości wytworzonej energii z OZE przez jej producentów oraz obowiązku zakupu energii OZE przez dostawców energii. Ocena polskiego systemu ZC w tym zakresie powinna zatem odpowiadać ocenie systemu belgijskiego przez Komisję w powołanej decyzji. c) Brak ceny gwarantowanej Stanowisko dotyczące systemów ZC zostało następnie ugruntowane w trzeciej z powołanych decyzji dotyczącej szwedzkiego systemu Zielonych Certyfikatów. W ocenie Komisji: Zamiarem władz szwedzkich jest zapewnienie producentom energii odnawialnej dodatkowego dochodu ze sprzedaży zielonych certyfikatów na rynku. Zatem system przynosi korzyść dla tych producentów. Powodem, dla którego korzyść ta jest przyznawana producentom, jest oczekiwane (ze względów środowiskowych) podniesienie konkurencyjności odnawialnej energii elektrycznej na zliberalizowanym rynku energii elektrycznej. Jednakże, dany środek nie stanowi pomocy państwa, jeżeli nie angażuje zasobów państwowych. Komisja już uprzednio uznała, że zielone certyfikaty przyznawane nieodpłatnie producentom nie powodują utraty zasobów publicznych, ponieważ certyfikaty są jedynie dowodem, że odnawialna energia elektryczna została wytworzona. W niniejszej sprawie, środki nie pochodzą z budżetu państwa, ale są przekazywane przez wszystkich odbiorców energii elektrycznej władze, przedsiębiorstwa i osoby prywatne które mają obowiązek zakupu zielonych certyfikatów. Dostawcy energii elektrycznej obsługują tylko obowiązek ostatecznych odbiorców do zakupu energii odnawialnej i otrzymują opłatę manipulacyjną za świadczone usługi. W związku z tym, Komisja stwierdza, że korzyść przyznana producentom energii odnawialnej poprzez sprzedaż zielonych certyfikatów na rynku, nie stanowi pomocy państwa. 18 [tłumaczenie własne] W powyższej sprawie Komisja stwierdziła, że szwedzki system częściowo stanowi pomoc publiczną w zakresie wprowadzenia ceny gwarantowanej dla ZC, która miała być stosowana w przypadku, gdy cena certyfikatów spadnie poniżej określonego poziomu. Co istotne również, środki na rekompensowanie spadku cen miały pochodzić z opłat zastępczych płaconych przez zobowiązanych do nabywania energii 19. Możliwość uruchomienia ceny gwarantowanej przewidziano na okres pierwszych 5 lat od wprowadzenia systemu ZC, co zostało uznane przez Komisję za okres 17 zob. decyzja N 14/2002, pkt 2.1, s. 3. 18 19 zob. decyzja N 789/2002, 3.1.1, s. 4-5. Ibid., pkt 2.3, s. 3 i pkt 3.1.2, s. 5. 13

występowania pomocy publicznej w tym systemie 20. W przeciwieństwie do szwedzkiego systemu, polski system wsparcia produkcji energii z OZE nie zawiera takich elementów, a cena zielonych certyfikatów jest kształtowana poprzez mechanizmy rynkowe. I choć pośredni wpływ na maksymalną cenę ZC ma wysokość opłaty zastępczej ustanowionej ustawowo, to wysokość tej opłaty nie ma charakteru ceny gwarantowanej dla ZC, a sama opłata zastępcza nie jest wykorzystywana jako kompensata czy wsparcie dla uczestników systemu ZC. d) Brak ceny minimalnej Z kolei w swojej ostatniej decyzji Komisja, oceniając system zielonych certyfikatów funkcjonujący w Rumunii 21, odmiennie od wcześniejszych rozstrzygnięć, nie przesądziła jednoznacznie, czy system rumuński stanowi pomoc publiczną (Rumunia notyfikowała system z ostrożności, ale jako niestanowiący pomocy publicznej). Komisja uznała, że zajęcie wyraźnego stanowiska co do istnienia pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 ust. 1 TfUE nie jest konieczne, ponieważ nawet gdyby system angażował pomoc państwa, to zgodnie z przeprowadzoną analizą, środek byłby zgodny z rynkiem wewnętrznym 22. Mimo że system rumuński jest w założeniach zbliżony do systemu polskiego, to jednak istotną różnicę (na niekorzyść systemu rumuńskiego) stanowi w Rumunii stosowanie ceny minimalnej dla ZC, przez co - w ocenie Komisji - ZC przekazywane przez państwo stanowią aktywo o określonej wartości, i tym samym nie są już wyłącznie zaświadczeniem o ilości wytworzonej energii 23. Co więcej, jak się wydaje, interpretacja przez Komisję cen minimalnych jako potencjalnie zawierających elementy pomocy publicznej nie jest jednolita. Zgodnie z cytowanym powyżej Zawiadomieniem w sprawie pojęcia pomocy państwa, stosowanie cen minimalnych nie wiąże się z bezpośrednim ani pośrednim przekazaniem zasobów państwowych przedsiębiorstwom, a zatem nie stanowi pomocy państwa 24. Niezależnie jednak od stanowiska Komisji w zakresie cen minimalnych, polski system ZC nie zawiera takich elementów, a jak już zostało podkreślone powyżej cena ZC jest kształtowana za pomocą mechanizmów rynkowych. e) Brak uprawnień państwa do sprzedaży ZC Ponadto, w polskim systemie ZC państwo nie posiada uprawnień dalszej sprzedaży Zielonych Certyfikatów, ale wyłączne prawo w tym zakresie posiadają przedsiębiorcy. Jest to zasadnicza różnica pomiędzy ZC a np. 20 21 22 23 24 Ibid., pkt 3.2, s. 6. zob. decyzja Komisji z dnia 13 lipca 2011 r. w sprawie SA.33134 2011/N Rumunia Green certificates for promoting electricity from renewable sources. Ibid., pkt. 55, s. 14. zob. przypis nr 27, s. 13-14 decyzji Komisji SA.33134 2011/N. zob. Zawiadomienie w sprawie pojęcia pomocy państwa, pkt 63-66. 14

uprawnieniami emisyjnymi, do których sprzedaży uprawnione jest również państwo, i co warunkowało ich ocenę przez Komisję jako stanowiące pomoc publiczną 25. W ocenie Komisji, w systemach, w których państwo posiada prawo sprzedaży urzędowych zaświadczeń (uprawnień emisyjnych), oferowanie ich za darmo przedsiębiorcom wiąże się z utratą przychodu dla państwa. Natomiast w systemach, w których państwo nie posiada tego uprawnienia: [ ] dokument nie ma żadnej wartości dla odbiorcy w stosunku do państwa i służy jedynie jako autoryzowany dowód określonej produkcji lub emisji. 26 [tłumaczenie własne] Przy tym: Tylko wtedy, gdy państwo ustanawia odrębny system finansowania w celu wsparcia zielonej energii, finansowany z opłat zastępczych, do których uiszczenia zobowiązani są niektórzy dostawcy, jeżeli nie posiadają wymaganej ilości certyfikatów, drugi rodzaj systemu [system nieprzewidujący uprawnień państwa do sprzedaży certyfikatów - dopisek własny] może zawierać elementy państwowe z uwagi na ten odrębny system finansowania, i stanowić pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 TWE [obecnie art. 107 ust. 1 TfUE] 27 [tłumaczenie własne]. Polski system ZC jest typowym przykładem systemu, w którym wydawanie certyfikatów nie wiąże się z utratą przychodów państwa, i brak jest mechanizmu kompensującego finansowanego z opłat zastępczych, tym samym w tym zakresie nie może on zostać uznany za pomoc państwa. Wnioski Polski system produkcji energii elektrycznej z OZE ma charakter selektywny i choćby potencjalnie może wywierać wpływ na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi i na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym. Brak jest jednak zaangażowania w nim środków pochodzenia publicznego, tym samym: a. nieodpłatne przekazywanie producentom energii elektrycznej z OZE Zielonych Certyfikatów przez państwo nie stanowi zaangażowania zasobów państwowych (i tym samym uszczuplenia zasobów publicznych) w rozumieniu art. 107 ust. 1 TfUE, 25 26 27 zob. np. decyzja Komisji z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie N 35/2003 - NOx Trading Scheme Holandia, s. 8. Przy tym: [ ] fakt, że zbywalne pozwolenia na emisje lub zanieczyszczenia dokument mają wartość dla odbiorcy w stosunku do osób trzecich (dystrybutorów, jak i konsumentów w zielonych certyfikatów energetycznych) ma w tym zakresie inne znaczenie. Ibid. przypis 10, s. 8. zob. decyzja Komisji z dnia 3 maja 2005 r. - Belgia - Combined Head and Power certificates, s. 3. 15

b. obowiązek nabywania energii elektrycznej pochodzącej z OZE nie stanowi formy pomocy publicznej, c. korzyść uzyskiwana przez producentów energii z OZE poprzez sprzedaż ZC na rynku, nie stanowi pomocy państwa. 16

2.3. Brak obowiązku notyfikacji W związku z tym, że w oparciu o dotychczasowe orzecznictwo TSUE i praktykę decyzyjną Komisji brak jest podstaw do twierdzenia, że polski system ZC stanowi pomoc publiczną, brak jest również obowiązku jego notyfikacji do Komisji. Taka też ocena została dokonana przez Polskę w momencie projektowania i następnie wprowadzania systemu ZC w 2005 roku 28. W świetle obowiązujących wówczas Wspólnotowych wytycznych dotyczących pomocy państwa na rzecz ochrony środowiska naturalnego z 2001 roku ( Wytyczne 2001 ) 29 : Państwa Członkowskie mogą przyznać wsparcie na odnawialne źródła energii poprzez wykorzystanie mechanizmów rynkowych takich jak zielone certyfikaty lub przetargi. Te systemy dają wszystkim producentom energii odnawialnych możliwość skorzystania pośrednio z gwarantowanego zapotrzebowania na produkowaną przez nich energię, po cenach wyższych od cen rynkowych energii konwencjonalnej. Cena tych zielonych certyfikatów nie jest z góry ustalona, lecz zależy od relacji podaży i popytu.. Komisja nie zakładała wówczas, że każdy system wsparcia oparty na zielonych certyfikatach, co do zasady, stanowi pomoc publiczną. Kryteriom zawartym w tym dokumencie, tym samym ocenie i zatwierdzeniu przez Komisję, miały podlegać tylko te systemy ZC, które stanowiły pomoc państwa 30. Skoro polski system ZC nie zawiera elementów pomocy publicznej, nie było obowiązku jego notyfikacji zarówno w momencie jego wprowadzenia, jak i w chwili obecnej. Warto także zaznaczyć, że Komisja już dotychczas posiadała podstawowe informacje dotyczące polskiego systemu ZC przekazane przez polskie władze, w tym również stanowisko Polski w zakresie braku elementów pomocy państwa w systemie ZC oraz informację o braku jego notyfikacji 31. Zgodnie z prawem UE, Komisja dysponuje wyłączną kompetencją w zakresie stwierdzenia zgodności środka wsparcia z rynkiem wewnętrznym. W tym celu została ona wyposażona w szczególne uprawnienia nadzorcze oraz kontrolne, w tym możliwość wszczęcia z urzędu postępowania w sprawie 28 29 30 31 zob. np. wyjaśnienia władz polskich przedstawione w związku z konsultacjami w sprawie stosowania wytycznych wspólnotowych w sprawie pomocy państwa na ochronę środowiska w 2012 roku. Dokument do dyskusji pomoc państwa na ochronę środowiska - Kwestionariusz dla zainteresowanych podmiotów, pkt 1.1 i przypis nr 6, oraz pkt 1.22, dostępne na www.uokik.gov.pl/download.php?id=1030. Dz. Urz. UE z 3.2.2001, C 37. Ibid., pkt 62 in principio. zob. np. wspomniany powyżej Kwestionariusz dla zainteresowanych podmiotów. 17

zbadania środka, co do którego powzięto wątpliwości w zakresie jego dopuszczalności, oraz żądania szczegółowych informacji 32. Mimo posiadania informacji w zakresie polskiego systemu ZC, nie zostały wówczas podjęte z własnej inicjatywy Komisji żadne działania mające na celu zbadanie systemu ZC. Jak się wydaje, zgodnie z zasadami prawidłowej administracji, równego traktowania czy ochroną uzasadnionych oczekiwań, Komisja powinna podejmować takie działania przy każdym uzasadnionym podejrzeniu występowania nielegalnej pomocy. Jeżeli zatem pomimo posiadania informacji o polskim systemie ZC, żadne działania nie zostały podjęte przez Komisję, można twierdzić, że polski system ZC nie budził wątpliwości Komisji w zakresie jego dopuszczalności. Jednakże z uwagi na szeroki zakres uznania Komisji i brak związania wcześniejszymi decyzjami 33, nie można nigdy wykluczyć, że Komisja uzna polski system ZC za pomoc publiczną. W przypadku poddania systemu ZC ewentualnej ocenie Komisji, z uwagi na średni czas trwania postępowań w sprawie pomocy publicznej - od kilkunastu do nawet kilkudziesięciu miesięcy, a także przez wzgląd na trwające rozmowy pomiędzy Państwami Członkowskimi dotyczące składu Komisji Europejskiej w nowej kadencji (Komisja w obecnym składzie będzie funkcjonować do czasu porozumienia się Państw Członkowskich i zatwierdzenia pełnego nowego składu przez Parlament Europejski, najwcześniej podczas jesiennej sesji plenarnej) w najbliższym czasie nie należy spodziewać się żadnej decyzji Komisji. 32 33 Uprawnienia te Komisja wykorzystała w ostatnim czasie, np. w przypadku domniemanej pomocy w postaci zwolnień podatkowych dla korporacji międzynarodowych, zob. informację prasową Komisji z dnia 11 czerwca 2014 r. IP/14/663, http://europa.eu/rapid/press-release_ip-14-663_en.htm. Należy jednak podkreślić, że Komisja jest związana przepisami traktatowymi, rozporządzeniami, wydanymi wytycznymi i komunikatami, jak również orzecznictwem sądów unijnych, w tym w zakresie interpretacji przepisów prawa pomocy publicznej, a zatem np. stanowiskiem TSUE wyrażonym w cytowanym powyżej wyroku w sprawie PreussenElectra dotyczącym rozumienia przesłanki publicznego pochodzenia środków. 18

3. AUTONOMIA PAŃSTW CZŁONKOWSKICH W KREOWANIU SYSTEMU WSPARCIA Swoboda w kształtowaniu systemów wsparcia przez Państwa Członkowskie różni się w zależności od tego, czy dany system stanowi pomoc publiczną, czy też nie. Jeżeli dany środek nie wyczerpuje przesłanek występowania pomocy publicznej - jak zgodnie z niniejszą analizą polski system wsparcia dla OZE - wówczas swoboda Państwa Członkowskiego jest większa i nie mają zastosowania ograniczenia przewidziane w prawie UE dla środków wsparcia stanowiących pomoc publiczną. Niezależnie natomiast od charakteru wsparcia, tj. tego, czy stanowi ono pomoc publiczną, państwo może wedle własnego uznania określać elementy systemu ZC o charakterze technicznym czy formalnym, które nie mają wpływu na ocenę występowania czy dopuszczalności pomocy publicznej, w tym określić czas i warunki wejścia do systemu nowych przedsiębiorców lub instalacji, np. w oparciu o rozpoczęcie budowy instalacji przed określoną datą. Warszawa, 3 września 2014 r. 19

Wykaz skrótów NFOŚiGW - Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej OZE odnawialne źródło(a) ergii (ang. RES - renewable energy sources) Prezes URE Prezes Urzędu Regulacji Energetyki Prawo energetyczne ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz. U. z 1997 r. Nr 54, poz. 348 ze zm.) TSUE lub Trybunał - Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej TfUE - Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej C z 9.05.2008 r., Nr 115, poz. 49). Zawiadomienie w sprawie pojęcia pomocy państwa - Projekt Komunikatu Komisji Europejskiej, Zawiadomienie w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, http://ec.europa.eu/competition/consultations/2014_state_aid_notion/draft _guidance_pl.pdf. Wytyczne 2001 - Komunikat Komisji Europejskiej, Wspólnotowe wytyczne dotyczące pomocy państwa na rzecz ochrony środowiska naturalnego, Dz. Urz. UE z 2001, C 37/03, http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/pl/txt/pdf/?uri=celex:32001y0203%2802%29&from=en 20