Podsumowanie działań interwencyjnych Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania w ramach projektu

Transkrypt

1 1/11 Podsumowanie działań interwencyjnych Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania w ramach projektu PRAWIDŁOWE I TRANSPARENTNE PRZETARGI PUBLICZNE NA NARZĘDZIA INFORMATYCZNE ( ) opr. Grzegorz Kmita Wstęp 2 I. Prawne podstawy działań interwencyjnych 3 II. Najczęstsze naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych 5 III. Monitoring, interwencje, odpowiedzi podsumowanie 6 1. Wskazywanie zamawianego oprogramowania za pomocą nazwy towarowej 6 2. Zamówienia z wolnej ręki jako skutek wcześniejszych decyzji Zamawiającego 9 3. Błędnie pojmowany zakup oprogramowania (bez przeniesienia autorskich praw majątkowych) jako przyczyna zamówień z wolnej ręki w przyszłości Inne przypadki uchybień 11

2 2/11 WSTĘP W ramach projektu "Prawidłowe i transparentne przetargi publiczne na narzędzia informatyczne" ( ) przeprowadzonych zostało 30 interwencji, polegających na wysłaniu do urzędów administracji publicznej pism z wyszczególnieniem dostrzeżonych niezgodności ogłaszanych zamówień publicznych z przepisami Ustawy Prawo zamówień publicznych z dn. 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Wszystkie podejmowane interwencje przeprowadzone zostały we współpracy z Kancelarią Radcy Prawnego Rafała Malujdy specjalisty w dziedzinach zamówień publicznych, prawa własności intelektualnej i tzw. prawa nowych technologii, eksperta Fundacji ds. prawa. Gwarantowało to profesjonalne przygotowanie pism interwencyjnych i zapewniło, że przez większość adresatów (26 z 30) zostały one bardzo poważnie potraktowane. Prawne podstawy interwencji zostaną szerzej omówione w rozdziale I. Oprócz interwencji, elementami projektu były także: uruchomienie serwisu internetowego Prawidłowe Przetargi Publiczne IT ( całoroczny monitoring przetargów na oprogramowanie, wraz z opisem najciekawszych przetargów w serwisie Prawidłowe Przetargi Publiczne IT; cykl szkoleń dla urzędników administracji publicznej (Warszawa, Gdańsk, Katowice, Kraków, Poznań, Wrocław); opracowanie i wydanie publikacji na temat prawnych oraz technologicznych i finansowych aspektów zamówień publicznych na oprogramowanie; przeprowadzenie badań na temat wykorzystywania wolnego oprogramowania oraz postaw wobec niego w urzędach administracji państwowej; konferencja Informatyzacja administracji w państwie demokratycznym (Warszawa, 30 września 2010 r.). Projekt "Prawidłowe i transparentne przetargi publiczne na narzędzia informatyczne" został zrealizowany przy wsparciu udzielonym przez Islandię, Liechtenstein i Norwegię ze środków Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego, Norweskiego Mechanizmu Finansowego oraz budżetu Rzeczypospolitej Polskiej w ramach Funduszu dla Organizacji Pozarządowych. Partnerem merytorycznym projektu była Fundacja Rozwoju Demokracji Lokalnej. Patronat honorowy nad projektem objął ówczesny Podsekretarz Stanu w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji, Pan Witold Drożdż.

3 3/11 Informacje o działaniach projektowych wielokrotnie pojawiały się w mediach ogólnotematycznych (Dziennik Gazeta Prawna, Gazeta Wyborcza) oraz fachowych (TV Biznes, serwisy internetowe o tematyce IT i in.). Przede wszystkim jednak warto zaznaczyć, że działania te spotkały się z szerokim zainteresowaniem urzędników administracji publicznej (państwowej i samorządowej) wszystkich szczebli świadczy o tym choćby liczny udział w szkoleniach (liczba zgłoszeń przekraczała liczbę miejsc) oraz w podsumowującej projekt konferencji. I. PRAWNE PODSTAWY DZIAŁAŃ INTERWENCYJNYCH Podstawą prawną, na którą powoływaliśmy się, podejmując interwencje, był Art 181 ust. 1 PZP: Wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2. Posiłkowaliśmy się także Art. 38. ust. 1: Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (...). Środki ochrony prawnej, jakie mieliśmy do dyspozycji, zostały szczegółowo omówione w specjalnie przygotowanym artykule, który ukazał się na łamach serwisu PPP IT (Rafał Malujda, Środki ochrony prawnej w Prawie zamówień publicznych, 26 lipca 2010 r., a którego celem było przystępne wyjaśnienie wszystkim zainteresowanym dość skomplikowanej tematyki możliwości podejmowania działań interwencyjnych. Jak czytamy w ustawie Prawo zamówień publicznych (Art. 179 ust. 1), Środki ochrony prawnej (...) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Pozycja Fundacji Wolnego i Otwartego Oprogramowania jako podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej, dopuszczonych w PZP, jest więc dyskusyjna Fundacja nie startowała bowiem (ani nie zamierzała startować) w postępowaniach przetargowych, a zatem nie miała interesu w uzyskaniu zamówienia, ani też nie ponosiła bezpośredniej szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP.

4 4/11 Z tej racji posiłkowaliśmy się także Kodeksem postępowania administracyjnego (KPA), nadając naszym interwencjom zarazem charakter wniosku w rozumieniu Art KPA: Przedmiotem wniosku mogą być w szczególności sprawy ulepszenia organizacji, wzmocnienia praworządności, usprawnienia pracy i zapobiegania nadużyciom, ochrony własności, lepszego zaspokajania potrzeb ludności. Jednakowoż zasadność powoływania się na KPA w przypadku postępowań przetargowych również bywała przez niektórych adresatów interwencji podważana, twierdzili bowiem oni, iż w dziedzinie zamówień publicznych mają zastosowanie jedynie przepisy PZP. Możliwość zakwestionowania często w oczywisty sposób błędnych działań zamawiających nie jest łatwa, szczególnie dla podmiotów działających poza bezpośrednimi ramami postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego. czytamy w podsumowaniu wspomnianego wyżej artykułu R. Malujdy. Tym bardziej warto więc podkreślić, że niemal wszystkie interwencje doczekały się reakcji adresatów mało tego, udzielone odpowiedzi w wielu przypadkach nosiły postać wielostronicowych opracowań, które całościowo i w sposób wyczerpujący naświetlały poruszaną problematykę. Zdarzały się przypadki odmowy ustosunkowania się do zgłaszanych uwag: Z analizy przepisów wynika, że Fundacja Wolnego i Otwartego Oprogramowania nie posiada statusu wykonawcy, a zatem nie jest ona legitymowana do zgłaszania jakichkolwiek uwag (...) bowiem nie posiada ona interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia z odp. Powiatowego Urzędu Pracy w Radomsku, ). Jako przykład zupełnie odmiennego podejścia warto przytoczyć fragment innej odpowiedzi z Ministerstwa Spraw Zagranicznych ( ): Pomimo uchybień formalnych Zamawiający udziela odpowiedzi realizując politykę pełnej transparentności procesu udzielania zamówień publicznych w Ministerstwie Spraw Zagranicznych. (...) Dziękujemy za zainteresowanie i mamy nadzieję, że powyższe wyjaśnienie rozwiało Państwa wątpliwości co do podstaw zastosowania przyjętego trybu wyłonienia wykonawcy projektu modernizacji i rozbudowy systemu EWD-P (z odp. MSZ, ). Niewykluczone, że tak pozytywna w gruncie rzeczy reakcja wynikała i z naszej postawy w podejmowanych działaniach. Podkreślaliśmy bowiem za każdym razem, że nasze pisma mają na celu życzliwą sygnalizację Zamawiającemu obiektywnych zastrzeżeń co do prowadzonego postępowania, jednocześnie dodając, że jesteśmy gotowi udzielić Zamawiającemu informacji na temat korzyści wynikających z wykorzystywania w bieżącej działalności wolnego i otwartego oprogramowania.

5 5/11 Nie była to oczywiście deklaracja bez pokrycia: na zakończenie projektu każdy urząd, do którego adresowaliśmy nasze pisma interwencyjne, otrzymał zestaw wydanych w ramach projektu bezpłatnych publikacji, w formie drukowanej i elektronicznej, wraz z możliwością rozpowszechniania wśród pracowników, przede wszystkim w komórkach odpowiedzialnych za zamówienia publiczne oraz w działach informatycznych. Były to następujące pozycje: dr Krzysztof Siewicz, Prawne aspekty zamówień publicznych na oprogramowanie ; dr Tomasz Barbaszewski, Zamówienia publiczne na oprogramowanie aspekty technologiczne i finansowe ; Wykorzystanie wolnego i otwartego oprogramowania w rządowej administracji publicznej raport z badań, przeprowadzonych we współpracy z renomowanym instytutem badawczym Pentor RI. II. NAJCZĘSTSZE NARUSZENIA PRZEPISÓW USTAWY PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH Większość podjętych interwencji (23 pisma) dotyczyła naruszenia następujących przepisów Prawa zamówień publicznych: Art. 7 ust. 1: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 29 ust. 2: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Art. 29 ust. 3: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważny. Art. 30 ust. 1: Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych ( ). Art. 30 ust. 6: Zamawiający może odstąpić od opisywania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem przepisów ust. 1 3, jeżeli zapewni dokładny opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymagań funkcjonalnych. (...) Były także interwencje (7 pism) dotyczące zamówień publicznych prowadzonych w trybie z wolnej ręki. Zamawiający powoływali się w tych przypadkach na Art. 67, który w ust. 1 stanowi:

6 6/11 Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej reki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę: a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, b) z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. W przypadkach, w których interweniowaliśmy, prowadzenie zamówień publicznych w trybie z wolnej ręki było naszym zdaniem nieuzasadnione, o czym szerzej w rozdziale III pkt 2. III. MONITORING, INTERWENCJE, ODPOWIEDZI PODSUMOWANIE W niniejszym opracowaniu nie będziemy omawiać poszczególnych interwencji i ich efektów podejmowane interwencje oraz ich skutki były bowiem na bieżąco relacjonowane w serwisie Prawidłowe przetargi publiczne IT ( w dziale Monitoring ; ukazały się tam ponadto dwa artykuły, w których zbiorczo omówiliśmy efekty podejmowanych interwencji. Tu postaramy się omówić przebieg projektu bardziej syntetycznie przedstawimy najciekawsze wnioski, jakie nasuwają się po przeprowadzeniu 30 interwencji w roku 2010, ilustrując je przykładowymi cytatami z otrzymanych odpowiedzi. Na podstawie całorocznej analizy przetargów na narzędzia informatyczne oraz odpowiedzi, uzyskanych od urzędów wskutek podejmowanych działań interwencyjnych, można wyróżnić kilka niekorzystnych zjawisk i tendencji, które powodują, że duża ilość przetargów ogłaszanych jest z naruszeniem przepisów Prawa Zamówień Publicznych. Dotykamy tu zresztą nie tylko kwestii samych przetargów można tu bowiem śmiało mówić o zjawiskach i tendencjach, dotyczących informatyzacji administracji w ogólności. Nieprawidłowo ogłaszane przetargi są jedynie ich przejawem. Dlatego też nie można przetargowych nieprawidłowości rozpatrywać w oderwaniu od szerszego kontekstu, w którym przeprowadzane są zamówienia na oprogramowanie komputerowe. Chodzi to głównie o kwestię kompatybilności wdrażanych rozwiązań informatycznych z istniejącą infrastrukturą IT, a także o złożoną problematykę związaną z prawami autorskimi i licencjonowaniem oprogramowania.

7 7/11 1. Wskazywanie zamawianego oprogramowania za pomocą nazwy towarowej Najczęstsze naruszenie przepisów PZP polegało na bezpośrednim wskazaniu konkretnego zamawianego produktu (tu: oprogramowania) za pomocą nazwy towarowej, bez wskazania jego pożądanych cech technicznych i jakościowych, lub co jest dopuszczone w Art. 30 ust. 6 wymagań funkcjonalnych. Co więcej, nie było przy tym mowy o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych, lub też zamawiający poprzestawał jedynie na umieszczeniu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sformułowania lub równoważne, nie podając jednak żadnych kryteriów równoważności, co w przypadku oprogramowania jest niezbędne (w praktyce nie istnieją programy o identycznej funkcjonalności, trudno więc bez posiadania opisu wymaganych funkcjonalności uznać, czy oferowane oprogramowanie spełnia kryteria równoważności, czy nie). Najczęściej wymienianym z nazwy oprogramowaniem były różne wersje systemu operacyjnego Windows i pakietu Microsoft Office. Przyczyny są oczywiste: system operacyjny oraz pakiet biurowy to podstawowe oprogramowanie, bez którego trudno sobie wyobrazić pracę jakiegokolwiek urzędu. Wskazywano jednak również: oprogramowanie antywirusowe (np. ESET NOD32, Norton Ghost), programy archiwizujące (np. WinRAR), programy graficzne (Adobe Photoshop, Corel Draw), oprogramowanie serwerowe (IBM Lotus Domino w różnych wersjach) i inne (Nero, Roxio). W przypadku systemu operacyjnego MS Windows i pakietu MS Office mamy do czynienia z niezwykle niekorzystnym zjawiskiem: cała infrastruktura urzędów zbudowana jest w oparciu o wyżej wymienione produkty, wskutek czego dla zachowania ciągłości pracy urzędów także nowy sprzęt, zakupowany niejednokrotnie w ogromnych ilościach, wyposażany jest w to właśnie oprogramowanie. Jest to klarownie przedstawione w odpowiedzi, jaką uzyskaliśmy z Ministerstwa Edukacji Narodowej ( ): użytkowany przez Zamawiającego system operacyjny musi umożliwiać instalację i pełną współpracę z MS Office, którego bez znaczących kosztów Ministerstwo nie może zastąpić np. rozwiązaniem Open Office, ponieważ nagromadzone przez lata makra i rozwiązania skryptowe nie funkcjonowałyby pod nowym, innym oprogramowaniem. Argumentem bardzo istotnym dla Zamawiającego jest również fakt, iż oprogramowanie finansowo księgowe stosowane w MEN współpracuje jedynie z MS Windows oraz systemami równoważnymi oraz programem MS Office (raporty, makra). Podobną odpowiedź uzyskaliśmy z Najwyższej Izby Kontroli ( ): Podkreślenia wymaga, że

8 8/11 systemy informatyczne NIK pracują na ww. systemach, a żądanie, aby oferowany sprzęt miał zainstalowane to oprogramowanie wynika jedynie z konieczności zapewnienia pełnej współpracy oferowanego sprzętu z systemami informatycznymi NIK. Nawet, jeżeli w wyniku naszych interwencji zostały wprowadzone takie zmiany w SIWZ, by nie wskazywać konkretnych produktów, to zostało to uczynione w taki sposób, że jasne jest, iż tylko te właśnie produkty są w stanie spełnić oczekiwania Zamawiającego. W ten sposób zamówienie uzyskuje co prawda brzmienie zgodne z literą prawa, lecz niezgodne z jego duchem oraz z intencją jego twórców, gdyż nadal mamy do czynienia z dopuszczeniem jednego tylko produktu, a zatem z zaprzeczeniem zasady konkurencyjności oraz równego traktowania rozwiązań informatycznych. Oprócz całkowitego podporządkowania infrastruktury informatycznej administracji rozwiązaniom producentów o niemal monopolistycznej pozycji na rynku oprogramowania, analiza interwencji prowadzi do wniosku, że nie są czynione żadne kroki w celu zmiany tej sytuacji. Poprzestaje się na dość ogólnych stwierdzeniach o tym, że byłoby to trudne i kosztowne: Dodatkowo przeprowadzenie na terenie Ministerstwa całkowitej migracji na rozwiązanie Open Source, jakim jest np. system Linux, spowodowałoby konieczność migracji gotowych i funkcjonujących od wielu lat rozwiązań na inną platformę, co w wielu wypadkach pociągałoby za sobą ogromne koszty, jak również potrzebę przeszkolenia całego personelu do obsługi nowego systemu operacyjnego, co również byłoby przedsięwzięciem bardzo kosztownym (z odpowiedzi MEN, ); Decydując się na korzystanie z wolnego i otwartego oprogramowania na nowo zakupywanym sprzęcie Zamawiający musiałby podjąć decyzję o migracji na nowe środowisko wszystkich użytkowanych komputerów w celu zapewnienia jednorodności. Migracja taka jest droga i czasochłonna między innymi z uwagi na konieczność przeszkolenia użytkowników. (z odp. NIK, ). Tymczasem tego rodzaju decyzje powinny być prowadzone w oparciu o długofalowe analizy TCO (Total Costs of Ownership) obejmujące perspektywę wielu lat oraz wszystkie aspekty wykorzystywanie oprogramowania, zarówno finansowe (koszt zakupu oprogramowania lub licencji, wdrożenia, szkoleń), jak również kwestie stabilności i bezpieczeństwa stosowanych rozwiązań, które w przypadku administracji publicznej mają znaczenie kluczowe. W jeszcze gorszej sytuacji, niż urzędy centralne, mające w zasadzie swobodę wyboru stosowanych rozwiązań informatycznych, są urzędy niższego szczebla. Oprogramowanie przez

9 9/11 nie zamawiane musi bowiem być w pełni kompatybilne z oprogramowaniem urzędów wyższej rangi: Zakup oprogramowania Microsoft jest narzucony Urzędowi przez organa administracji centralnej. W załączeniu pokazujemy, jaki niezbędny sprzęt oraz oprogramowanie wymagane są do prawidłowej realizacji zadań związanych z obsługą systemu POBYT i POBYT 2. Jest to system ogólnopolski już działający i modyfikowany we wszystkich Urzędach Wojewódzkich na terenie całego kraju i stąd wymóg stosowania takiego właśnie oprogramowania. (z odp. Świętokrzyskiego Urzędu Wojewódzkiego w Kielcach, ). 2. Zamówienia w trybie z wolnej ręki jako skutek wcześniejszych decyzji Zamawiającego Interwencje dotyczyły tu przede wszystkim specjalistycznego oprogramowania do wąskich zastosowań (m. in. systemy finansowo-księgowe Unisoft, ewidencja działalności gospodarczej Xpertis, Zintegrowany System KSAT2000, Frejzap, SEPI Samorządowa Platforma Informacyjna, ERDAS, EWD-P). Podejmowaliśmy je w przypadkach, w których uznaliśmy, że wbrew uzasadnieniom Zamawiającego nie może być mowy o obiektywnych przyczynach technicznych jako podstawie przyjęcia trybu z wolnej ręki. Owe obiektywne przyczyny techniczne oraz kwestie związane z posiadaniem przez Wykonawcę autorskich praw majątkowych do użytkowanego w danym urzędzie oprogramowania wynikają bowiem wprost z wcześniejszych, błędnych decyzji Zamawiającego, który całkowicie uzależnił się od oprogramowania konkretnego wykonawcy, posiadającego pełne i wyłączne prawa do oprogramowania. Zatem nie mamy tu do czynienia z obiektywnymi przyczynami technicznymi, lecz z konsekwencjami niegdysiejszych decyzji wyboru oprogramowania, podjętych bez przewidywania ich dalekosiężnych skutków, w tym finansowych. W sytuacji tego rodzaju zamówień to Wykonawca, jako jedyny właściciel praw autorskich oraz dokumentacji technicznej, może narzucić swe warunki Zamawiającemu, a w najlepszym razie (gdy podpisanie umowy poprzedzają negocjacje) jest na pozycji uprzywilejowanej. Jednak nie tylko o względy finansowe tu chodzi co najmniej równie ważne są kwestie stabilności, bezpieczeństwa i ciągłości pracy urzędu. W sytuacji dużej zmienności rynku IT może nastąpić utrata takiej ciągłości w wyniku upadku obsługującej urząd firmy czy jej przejęcia, co na rynku IT nie jest przecież niczym niezwykłym. Za komentarz niech posłuży tu odpowiedź, jaką wystosował na nasze pismo Urząd Miejski w Radomiu ( ): Dziękujemy za zwrócenie uwagi na nasze postępowanie dot. świadczenia opieki nad programem Xpertis Ewidencja

10 10/11 FUNDACJA WOLNEGO I OTWARTEGO OPROGRAMOWANIA działalności gospodarczej. Informujemy, że w powyższym postępowaniu nie została zawarta umowa, gdyż wykonawca zaproszony do negocjacji nie stawił się na negocjacje. Warto zaznaczyć, że wiele decyzji, skutkującym przedłużaniem umów w trybie z wolnej ręki, zostało powziętych jeszcze przed wejściem w życie obecnej ustawy PZP. Tym niemniej pożądane byłoby czynienie wysiłków na rzecz uwolnienia się od tego rodzaju zależności (tzw. vendor lock-in ), tymczasem jest ona siłą inercji kontynuowana, jak w następującym przypadku: Jednocześnie informujemy, że z firmą Unisoft Sp. z o.o. Urząd Morski w Gdyni współpracuje od 1996 r., w którym to roku przeprowadzono przetarg nieograniczony na "Zakup systemu finansowo-księgowego" wraz z roczną opieką. (...) Na programie firmy Unisoft pracuje cały pion finansowo-księgowy. Urząd Morski w Gdyni jest w pełni zadowolony ze sprawowania przez tą firmę opieki nad programami finansowo-księgowymi. Kodów źródłowych Urząd Morski w Gdyni nie posiada, dlatego też zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1b ustawy PZP. 3. Błędnie pojmowany zakup oprogramowania (bez przeniesienia praw autorskich na Zamawiającego) jako przyczyna zamówień z wolnej ręki w przyszłości Bieżący monitoring przetargów wskazuje na to, że wciąż ogłaszanych jest wiele przetargów, które po wygaśnięciu umowy skutkować będą długotrwałym vendor lock-in. Nierzadko są to przetargi na złożone systemy IT o wartości milionów złotych. Urzędy ogłaszają przetargi na zakup oprogramowania, a tymczasem kupują de facto jedynie okresową licencję i wsparcie techniczne; autorskie prawa majątkowe oraz dokumentacja techniczna pozostają bowiem przy Wykonawcy. Można bez trudu przewidzieć, że po wygaśnięciu okresu obowiązywania umowy urząd taki będzie zmuszony do jej przedłużenia w trybie z wolnej ręki z dotychczasowym wykonawcą, pod presją utraty ciągłości działania w dziedzinie obsługiwanej przez dane oprogramowanie. Niewykluczone, że przyczyną ogłaszania tego rodzaju przetargów jest niewystarczające rozeznanie Zamawiających w skomplikowanych kwestiach licencyjnych, związanych z oprogramowaniem komputerowym. Potoczne sformułowanie zakup oprogramowania w większości przypadków oznacza zakup jedynie licencji, czyli prawa do użytkowania ("right to use"); faktyczny zakup oprogramowania polega bowiem na przeniesieniu na Zamawiającego

11 11/11 FUNDACJA WOLNEGO I OTWARTEGO OPROGRAMOWANIA autorskich praw majątkowych; może on (a wręcz powinien) w takiej sytuacji zażądać udostępnienia pełnej dokumentacji technicznej, w tym kodu źródłowego. Za każdym razem wartą rozważenia alternatywą jest wykorzystanie wolnego oprogramowania o otwartym kodzie źródłowym, który urząd może na mocy wolnych licencji swobodnie modyfikować, dostosowując oprogramowanie do własnych, zmieniających się potrzeb. 4. Inne przypadki uchybień Zgodnie z założeniami projektu, koncentrowaliśmy się na przetargach na oprogramowanie komputerowe. Warto jednak nadmienić, że docierały do nas sygnały w formie zgłoszeń od czytelników serwisu Prawidłowe przetargi publiczne IT ( o uchybieniach w dziedzinie zamówień na sprzęt. W jednym z takich przypadków podjęliśmy nawet, na wniosek internautów, skuteczną interwencję (jednocześnie podejmując wątek niewłaściwie opisanego tam oprogramowania) w SIWZ zawarto bowiem wymagania absolutnie nieuzasadnione z punktu widzenia technicznego i funkcjonalnego, a zatem takie, które w żadnym wypadku nie powinny się tam znaleźć (była tam m.in. mowa o "logo producenta wytłoczonym na blasze", co przecież w żaden sposób nie wpływa na funkcjonalność zamawianego sprzętu, a w istotny sposób ogranicza konkurencję; zapis ten został wycofany z SIWZ.) * * * Obserwacja ogłaszanych przetargów oraz analiza odpowiedzi na pisma interwencyjne wskazuje, że naruszenia Prawa zamówień publicznych w dziedzinie zamówień na oprogramowanie wynikają częstokroć nie ze złej woli czy zaniedbania urzędników, lecz z ogólnych uwarunkowań, jakie panują w dziedzinie IT w administracji publicznej. Ze względu na złożoność problematyki zamówień publicznych na narzędzia IT, wskazane jest więc nie tylko podejmowanie dalszych interwencji w przypadku naruszenia konkretnych przepisów prawnych, ale także prowadzenie działań o charakterze edukacyjnym.