Kraków, dnia 10 marca 2016 r.

Transkrypt

1 Znak sprawy (Nr CRZP/UJ/58/2015) Kraków, dnia 10 marca 2016 r. dot. postępowania przetargowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług kurierskich w obrocie krajowym (przesyłki miejskie południe, standard) i zagranicznym na potrzeby wszystkich jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Jagiellońskiego (z wyłączeniem Collegium Medicum) przez okres 24 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia, tj. zawarcia umowy lub do czasu wyczerpania kwoty brutto wynagrodzenia należnego wykonawcy, jednak nie dłużej niż przez okres 28 miesięcy. Wyjaśnienia i zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z informacją o przedłużeniu terminu składania i otwarcia ofert Szanowni Państwo, W odpowiedzi na poniżej cytowane, pisemne zapytania potencjalnych wykonawców skierowane dnia 3 i 4 marca 2016 r. (za pośrednictwem poczty elektronicznej), dotyczące przedmiotu zamówienia, a ściślej zasad jego realizacji oraz postanowień załączonego do SIWZ wzoru umowy, uprzejmie wyjaśniamy co następuje: Pytanie 1: Zgodnie z pkt 3. ppkt 6. SIWZ Zamawiający przewiduje odbiór przesyłek w ciągu 2 godzin od zgłoszenia ze wszystkich jednostek zlokalizowanych w ok. 80 budynkach rozmieszczonych w Krakowie. Czy Zleceniodawca dopuszcza możliwość realizacji jednego/ zbiorczego odbioru przesyłek krajowych oraz międzynarodowych w godzinach popołudniowych z dowolnej lokalizacji, która zgłasza zapotrzebowanie na kuriera? Czy przesyłki podejmowanie są przez kuriera z punktu podawczego/kancelaryjnego/ czy też kurier musi się zgłosić osobiście do każdej z osób, która zleciła odbiór?. Odpowiedź 1: Ze względu na specyfikę zamawiającego, nie przewiduje się możliwości jednego/zbiorczego odbioru nadawanych przesyłek. Kurier musi zgłosić się osobiście do osoby zlecającej odbiór. Niemniej jednak biorąc pod uwagę szacowaną ilość przesyłek w całym okresie objętym przedmiotem zamówienia, sam odbiór nie powinien nastręczać wykonawcy zbytnich trudności, tym bardziej, że większość działających na rynku operatorów usług kurierskich współpracowała już z naszą Uczelnią, zatem zasady jej organizacji funkcjonowania są im znane. Pytanie 2: Zgodnie z pkt 2. ppkt 10 SIWZ Zamawiający oczekuje od Wykonawcy możliwości śledzenia drogi każdej przesyłki. Oczywiście jest to możliwe przy założeniu, że Zamawiający dopuści możliwości instalacji oraz korzystania z aplikacji do rejestracji listów przez pracowników zlecających odbiory. Czy wobec powyższego Zamawiający wyraża zgodę na instalację przedmiotowej aplikacji?. S t r o n a 1

2 Odpowiedź 2: Zamawiający preferuje możliwość śledzenia przesyłki za pomocą strony internetowej operatora (monitorowanie po numerze listu przewozowego). Nie widzi więc potrzeby instalowania dodatkowej aplikacji. Pytanie 3: Zgodnie z par. 4 pkt. 2 ppkt Zamawiający przewiduje możliwość zgłaszania odbioru przesyłek do godziny 15:30. Jaka jest więc krańcowa godzina odbioru? Czy jest to horyzont czasowy wskazany przez Zamawiającego w pkt. 3 ppkt. 6 czyli dwóch godzin? Jeśli tak odbiory mogłyby być realizowane do godziny 17:30. Proszę o doprecyzowanie powyższego zapisu. Odpowiedź 3: Celem rozwiania powyższych wątpliwości, zamawiający zmienia brzmienie pkt 3)3.4. SIWZ w następujący sposób: S t r o n a 2 zlecenia zgłaszane będą do godziny 15:30 każdego dnia roboczego (z wyjątkiem tzw. przesyłek miejskich zlecanych do godziny 12:00 każdego dnia roboczego), przy czym przesyłki zgłoszone do odbioru do godz. 12:00, wykonawca odbiera nie później niż do 15:30 tego samego dnia, a przesyłki zgłoszone do odbioru po godz. 12:00, wykonawca odbiera do godz. 12:00 dnia następnego. Powyższą zmianę wprowadza się również w 4 ust. 2.3 wzoru umowy stanowiącym załącznik do opublikowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pytanie 4: Zgodnie z par. 4 pkt. 3 ppkt. 2 obowiązkiem Zamawiającego jest umieszczenie na przesyłkach informacji identyfikujących dane nadawcy oraz odbiorcy oraz informacji o rodzaju przesyłki tj. krajowa/miejska, południe/standard, zagraniczna. Prosimy o modyfikacje powyższego zapisu na: Obowiązkiem Zamawiającego jest umieszczenie na przesyłkach informacji identyfikujących dane nadawcy oraz odbiorcy oraz informacji o rodzaju przesyłki tj. krajowa/miejska, południe/standard, zagraniczna, jak również podania wagi, zawartości i wartości przesyłki. Powyższy zapis, zwłaszcza w części dotyczącej deklaracji wartości i zawartości, jest kluczowy w przypadku uszkodzenia lub zagubienia przesyłki i stanowi podstawę do wypłaty ewentualnego odszkodowania Zamawiającemu. Ustawa o Prawie Pocztowym z dnia 23 listopada 2012 r. (art. 88 pkt. 4 prawa pocztowego) stanowi, iż klient może żądać wypłaty odszkodowania tylko w przypadku zgłoszenia do przewozu przesyłki z zadeklarowaną wartością. Poniżej treść : Z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania usługi pocztowej nie będącej usługą powszechną przysługuje odszkodowanie: 1) za utratę, ubytek lub uszkodzenie przesyłki pocztowej nie będącej przesyłką z korespondencją - w wysokości nie wyższej niż zwykła wartość utraconych lub uszkodzonych rzeczy,

3 Odpowiedź 4: S t r o n a 3 2) za utratę, ubytek lub uszkodzenie przesyłki pocztowej z zadeklarowaną wartością w wysokości żądanej przez nadawcę, nie wyższej jednak niż zadeklarowana wartość przesyłki, 3) za utratę przesyłki z korespondencją - w wysokości dziesięciokrotności opłaty za usługę nie niżej jednak niż pięćdziesięciokrotność opłaty za traktowanie przesyłki listowej jako poleconej, określonej w cenniku usług powszechnych, 4) za opóźnienie w doręczeniu przesyłki pocztowej w stosunku do gwarantowanego terminu doręczenia - w wysokości nie przekraczającej dwukrotności opłaty za usługę Brak deklaracji dotyczącej wartości przesyłki jest równoznaczne z nieprzystąpieniem Zamawiającego do dodatkowego ubezpieczenia. W odpowiedzi zamawiający pragnie poinformować, że przedmiotem zamówienia objęto zarówno przesyłki z zadeklarowaną zawartością, jak i bez, niemniej jednak aktualnie nie ma możliwości przewidzenia dokładnej ich ilości. Z uwagi na powyższe zamawiający będzie stosował odpowiednio zapisy art. 88 ust 4 ustawy Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r., poz z późn. zm.). Pragniemy również zauważyć, że brak jednego koordynatora ds. zamówień zlecanych wyłonionemu w trybie prowadzonej procedury przetargowej operatorowi usług kurierskich czyni niemożliwym spełnienie wymagań Składającego Zapytanie w zakresie każdorazowego podawania wagi i wartości nadawanej przesyłki, prowadziłoby to bowiem do konieczności wyposażenia wszystkich jednostek organizacyjnych zamawiającego w niezbędny miernik, co generuje dodatkowe koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Pytanie 5: W punkcie 3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał, iż przesyłki kurierskie będą odbierane w ciągu dwóch godzin, licząc od chwili zgłoszenia zlecenia (telefonicznie bądź za pośrednictwem poczty elektronicznej), ze wszystkich jednostek organizacyjnych zamawiającego (z wyłączeniem Collegium Medicum), zlokalizowanych w ok. 80 budynkach rozmieszczonych na terenie całego miasta Krakowa. Wykonawca zwraca uwagę, iż żadna z firm kurierskich nie opiera swojego działania na odbiorach przesyłek na wezwanie. Wiązałoby się to z zupełnym brakiem możliwości zaplanowania logistyki i organizacji pracy kurierów realizujących usługi dla wielu klientów. Poza tym, brak stałych godzin odbioru może zakłócać także pracę Zamawiającego, którego przedstawiciele za każdym razem będą musieli kontaktować się z Wykonawcą. W związku z powyższym Wykonawca zwraca się o ustalenie stałych godzin odbioru, t.j. np. od godziny 14:00 do 16:00 w dni robocze. Odpowiedź 5: Stanowisko zamawiającego w podniesionej kwestii zostało przedstawione powyżej, w ramach odpowiedzi na pytanie nr 3. Zapisy punktu 3)6 SIWZ oraz postanowienia 4 ust. 2.4 wzoru umowy zostają wykreślone. Pytanie 6: W podpunkcie 5) 1.2 opisu warunków podmiotowych udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków Zamawiający wskazał wartość wykazywanych

4 Odpowiedź 6: dla udowodnienia spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych lub wykonywanych usług. Wynosi ona 200 tys. zł. Wykonawca zwraca uwagę, iż wartość ta jest zupełnie nieadekwatna i nieproporcjonalna względem wartości przedmiotowej umowy, która jest kilkukrotnie mniejsza. Jak wskazuje na swej stronie internetowej Urząd Zamówień Publicznych: Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przepis ten wskazuje dyrektywy postępowania przez zamawiającego przy dokonywaniu opisu, które przede wszystkim mają zapewnić realizację podstawowych zasad ustawy uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 ustawy PZp). Przede wszystkim opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Wątpliwości nie pozostawia również przyjęta linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 20 stycznia 2015 r. (KIO 33/15) Izba stwierdza: W dalszej kolejności należy zauważyć, że nawet w sytuacji, gdyby uznać, że dokonanie zmiany treści warunku jest skuteczne, to Zamawiający wprawdzie zmniejszył wysokość progu w treści warunku z 1 miliona złotych do złotych, jednak zmiana ta nie czyni zadość wymaganiom ustawy, aby treść warunku była proporcjonalna do opisu przedmiotu zamówienia. Wartość prac, jaką należałoby się wykazać, aby spełnić warunek udziału w niniejszym postępowaniu (po zmianie treści SIWZ) to złotych. Kwota ta w dalszym ciągu znacząco przewyższa kwotę szacunkową przedmiotu zamówienia ( złotych). Nie można zatem uznać, aby w jakikolwiek sposób postawiony warunek był proporcjonalny do zadania wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego, Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Wykonawca zwraca się do Zamawiającego o zmniejszenie wartości wykazywanych usług w taki sposób, by stały się proporcjonalne do wartości zamówienia, a przez to zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych. Zamawiający utrzymuje w mocy warunek wiedzy i doświadczenia zawarty w opublikowanej na stronie internetowej Działu Zamówień Publicznych specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaznaczając, że zgodnie z aktualnie obowiązującą ustawą PZP, na którą powołuje się i Składający Zapytanie, wspomniana proporcjonalność odnosi się do szacunkowej wartości zamówienia a nie jak domniemywa wykonawca do szacowanej ilości przesyłek wynikającej z kalkulacji cenowej oferty i cennika/taryfikatora opłat konkretnego operatora usług kurierskich. Podstawą do ustalenia przez zamawiającego szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia (nieznanej jeszcze oficjalnie wykonawcom) stały się zarówno ponoszone w latach ubiegłych koszty, jak i uśrednione, czasem i maksymalne, ceny z aktualnie obowiązujących cenników poszczególnych operatorów, stąd też zarzut wprowadzenia nadmiernie wygórowanego warunku nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Pytanie 7: W 6 ust. 6 wzoru umowy wskazano termin płatności faktur VAT 21 dni. Wykonawca zwraca się do Zamawiającego z pytaniem, czy ze względu na organizację księgową Wykonawcy będzie on skłonny zmienić powyższy termin na 14 dni. S t r o n a 4

5 Odpowiedź 7: Ze względu na specyfikę zamawiającego, powyższy postulat nie może zostać uwzględniony, zatem podtrzymane zostają dotychczasowe zasady płatności. Pytanie 8: W 7 ust. 1.1 d) wzoru umowy wskazano okoliczności odstąpienia od umowy przez Zamawiającego ze skutkiem natychmiastowym. Jest nim trzykrotne naruszenie warunków umowy. Zapisy taki, ze względu na swą niejasność i otwartość wprowadza niepewność na cały okres świadczenia przez Wykonawcę. Na naruszenie warunków umowy zobowiązanie Wykonawcy składa się wiele obowiązków, których część została uregulowana w samym kontrakcie, a część poprzez odesłanie do aktów wykonawczych i ustaw. W przypadku, gdy odstąpienie z przyczyn niezależnych od Zamawiającego ( 9 ust. 1.1) wykonawcy obostrzone jest karą umowną w wysokości 10% wartości umowy, obawa przed wypowiedzeniem umowy z przyczyn mniej istotnych naruszeń umowy jest tym bardziej uzasadniona. Analogiczna możliwość rozwiązania umowy znajduje się również w 10 ust. 1 i dotyczy przesyłek kurierskich. Okolicznością wypowiedzenia jest w tym wypadku trzykrotne opóźnienie doręczenia. Także ten zapis jest podobnie jak wskazane powyżej niejasny i powoduje wątpliwości co do możliwości wykorzystania nierównorzędnej relacji między stronami Wykonawca kwestionuje niejasne okoliczności rozwiązania umowy. Może się okazać, że kara za rozwiązania umowy z winy Wykonawcy, zostanie wyznaczona nieproporcjonalnie. Przy stanie obecnym groźba wypowiedzenia nie spełnia swej motywującej roli. Wręcz odwrotnie demotywuje do udziału w postępowaniu poprzez ryzyko, jakie rodzi na czas ewentualnego świadczenia. W związku z powyższym, Wykonawca zwraca się o usunięcie 7 ust. 1.1 d oraz 10 ust. Odpowiedź 8: Biorąc pod uwagę dotychczasowe przypadki nienależytego wykonania umowy, zamawiający nie wyraża zgody na uwzględnienie postulatu wykreślenia z treści załączonego do SIWZ wzoru umowy 7 ust. 1.1 d. oraz 10, równocześnie zapewniając potencjalnych wykonawców, że nie zamierza utrzymaniem powyższych regulowań prawnych podwójnie karać za to samo naruszenie. Dodatkowo, warto wyraźnie nadmienić, iż postanowienia obu paragrafów dotyczą wyłącznie uprawnienia zamawiającego, z którego może on aczkolwiek absolutnie nie musi skorzystać. Niemniej jednak zamawiający dodaje do treści 7 ust. 1.6 w brzmieniu: Pytanie 9: S t r o n a 5 W przypadku jakichkolwiek zastrzeżeń co do jakości świadczonych usług, bądź też ich nieterminowości lub zagubieni, zgłoszonych przez Zamawiającego, obowiązkiem Wykonawcy jest pisemne ich wyjaśnienie z zachowaniem terminów przewidzianych w rozporządzeniu Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 26 listopada 2013 r. w sprawie reklamacji usługi pocztowej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1468) i regulaminie Wykonawcy, w zależności od tego, który z terminów jest korzystniejszy dla Zamawiającego. W 9 ust. 1. Wskazano wysokości kar umownych. W ocenie Wykonawcy zastrzeżone kary są przede wszystkim za wysokie z perspektywy zakresu, specyfiki przedmiotu zamówienia oraz wartości umowy. W orzeczeniu KIO/UZP1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r. KIO badała ustalenia w zakresie kar umownych i uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu dokonanie

6 S t r o n a 6 w tym zakresie modyfikacji treści SIWZ. W ocenie Izby, o karze rażąco wygórowanej można mówić w sytuacji, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się. Zdaniem Wykonawcy, konstrukcja zapisów wprowadza nierównorzędną relację w zakresie kar umownych pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, gdzie temu ostatniemu nie przyznano tak daleko idących gwarancji (w szczególności adekwatnych kar umownych). Nie jest tu więc zachowana jakakolwiek elementarna zasada równości stron. Jak wskazało KIO w wyroku z dnia 17 grudnia 2012 r., sygn. KIO 2631/12; KIO 2655/12 umowa winna zmierzać do zabezpieczenia interesów obu stron, a kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia po stronie zamawiającego, ponieważ jej celem jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych na siebie obowiązków umownych. Zamawiającemu przysługuje uprawnienie żądania od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 3531k.c., dowolnie sformułować postanowienia umowne także w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji faktycznej i swoich potrzeb. Jednak, zgodnie z ogólnymi zasadami prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje się p.z.p., nie można prawa podmiotowego nadużywać Należy również podkreślić, że w PZP nie została uregulowana kwestia kar umownych, stąd też w tym wypadku stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego (KC) w tym zakresie, zgodnie z odesłaniem znajdującym się w art. 139 ust. 1 ustawy PZP. Zastosowanie znajdzie więc w tym przypadku kodeksowa regulacja zasady swobody umów (art KC), która nie ma charakteru absolutnego, a jej granice wyznaczają m.in. właściwość stosunku prawnego czy zasady współżycia społecznego. W tej mierze wielokrotnie wypowiadała się też Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu wyroku z 18 października 2010 r. (sygn. KIO/UZP/2175/10) KIO podkreśliła, iż to zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy, natomiast wykonawca nie ma dużego wpływu na jej kształt. Nie oznacza to jednak, że postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Ponadto, jak podniesiono w wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r. (sygn. KIO/UZP1698/10) Słuszne są twierdzenia odwołującego, że celem wprowadzenia kar umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej mierze wszystkich uczestników stosunku umownego. Żadne z przepisów prawa, czy to cywilnego czy to zamówień publicznych, nie zakazują, iż pewne obowiązki czy zobowiązania nie mogą być nałożone również na zamawiającego, zwłaszcza jeżeli to od tej strony stosunku umownego zależy w dużej mierze terminowość realizowanego kontraktu. Odwołujący nie neguje wprowadzenia kar umownych we wzorze umowy jako takich, czy też ich wysokości, lecz podkreśla, iż należy dążyć do zachowania równowagi stron stosunku umownego, która w ocenie Izby nie stoi w sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. W ocenie składu orzekającego nie są to roszczenia nadmierne, dlatego też skład orzekający Izby uwzględnia zarzut w żądanym przez odwołującego zakresie i nakazuje modyfikację specyfikacji w sposób określony przez odwołującego się w odwołaniu. W ocenie Wykonawcy, kara w wysokości dziesięciokrotności ceny brutto nadanej przesyłki w razie naruszenia którejkolwiek z zasad realizacji przedmiotu umowy (ust. 1.2) oraz dziesięciokrotności ceny brutto nadanej przesyłki, licząc za każdy dzień zwłoki w doręczeniu jest przede wszystkim zupełnie nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i nie spełnia swojej roli, którą powinna być motywacja Wykonawcy do wypełniania zapisów umowy. Kary te stanowią raczej motywację do nie brania udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na zbyt wysokie

7 Odpowiedź 9: S t r o n a 7 ryzyko arbitralności nakładanych kar i wykorzystywania ich do tworzenia nierównorzędnych relacji między stronami. Odpowiednią, motywującą rolę spełnia kara 10% wartości umowy brutto ( 9 ust. 1.1). Czy wobec powyższego, Zamawiający dopuszcza możliwość rewizji swojego stanowiska w zakresie kar umownych i stosownego ograniczenia ich wysokości poprzez usunięcie 9 ust. 1.2 i 1.3. Przychylając się do prośby Wykonawcy, Zamawiający zmienia postanowienia 9 ust. 1.2 i 1.3 w poniższy sposób: Pytanie 10: 1.2 każdego nienależytego wykonania umowy w wysokości dziesięciokrotności ceny brutto nadanej przesyłki nie więcej jednak niż 3 000,00 zł jednorazowo [tj. w razie naruszenia którejkolwiek z zasad realizacji przedmiotu umowy, opisanych w niniejszej umowie]; 1.3 każdej zwłoki w realizacji przedmiotu umowy tj. naruszenia terminów doręczenia przesyłek kurierskich ustalonych w niniejszej umowie oraz w załączonych do niej regulaminie/regulaminach Wykonawcy, w wysokości dziesięciokrotności ceny brutto nadanej przesyłki, licząc za każdy dzień zwłoki nie więcej jednak niż 3 000,00 zł jednorazowo. Czy Zamawiający będzie skłonny dodać do 17 wzoru umowy zapis mówiący o tym, iż wszelkie spory między stronami będą rozstrzygane w pierwszej kolejności w drodze negocjacji. Odpowiedź 10: W związku z wprowadzeniem w 7 procedury wyjaśniającej, poprzedzającej decyzje zamawiającego o reperkusjach podjętych względem wykonawcy za dokonane naruszenia zasad realizacji przedmiotu umowy, zamawiający nie widzi konieczności wprowadzania w treść umowy zapisów w zakresie postulowanym. Pytanie 11: W punkcie 13) SIWZ - Opis kryteriów i sposób oceny ofert Zamawiający określił kryteria oceny ofert: 2.1 cena brutto - 90%, 2.2 Zasady fakturowania 10%. Czy mając na uwadze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, podkreślające walor kryteriów oceny ofert o charakterze społecznym, na które położył nacisk sam ustawodawca w ostatniej nowelizacji ustawy Pzp (ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, Dz. U. dnia 18 września 2014 r., dalej jako ustawa nowelizująca ) Zamawiający dokona modyfikacji treści SIWZ w zakresie zapisów Działu 14 poprzez dodanie obok wymienionych kryteriów, kryterium społecznego, przez które należy rozumieć liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy (cały etat), którym zostanie powierzona realizacja przedmiotu zamówienia (dalej jako kryterium społeczne ) oraz w związku z powyższym dokona odpowiednich zmian dokumentacji dotyczącej Postępowania. Wykonawca wskazuje, iż ustawodawca nadając ustawą nowelizującą nowe brzmienie art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, położył wyraźny nacisk na posługiwanie się kryteriami społecznymi w ramach wyboru oferty najkorzystniejszej, co potwierdził również w uzasadnieniu do ustawy, gdzie wskazane zostało, że obecna sytuacja,

8 S t r o n a 8 w której zamówienia publiczne są udzielane podmiotom omijającym nakaz z art Kodeksu pracy jest demoralizująca. Okazuje się bowiem, że pomimo jasnego nakazu przepisu prawa, to samo państwo, które to prawo ustanowiło wspiera omijających przepisy. Innymi słowy samo państwo lekceważy ustanowione przez siebie prawo. Z pragmatycznego punktu widzenia skutki są nawet dalej idące. Praworządni przedsiębiorcy są stopniowo eliminowani z rynku zamówień publicznych. Tolerowanie nieformalnego zatrudnienia na rynku zamówień publicznych niesie za sobą osłabienie pewności obrotu gospodarczego. Koszty tego procesu ponoszą nie tylko pracodawcy, ale także ich pracownicy, system zabezpieczenia społecznego, system opieki zdrowotnej i w konsekwencji - budżet państwa. [ ] Obecny stan wymaga pilnej i radykalnej poprawy. Wydatki publiczne powinny wspierać rzetelnych i praworządnych uczestników rynku i ich pracowników. Stanowisko ustawodawcy, o którym mowa powyżej, jest wynikiem treści dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych 2014/24/UE, która nałożyła na Państwa Członkowskie obowiązek podejmowania działań, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego przestrzegali stosownych przepisów z zakresu prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy. Zatem w ustawie nowelizującej przyznano zamawiającemu tak uprawnienie do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności (art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp), jak i możliwość takiego kształtowania kryteriów oceny ofert, które uwzględniać będą m.in. aspekty społeczne. Podkreślenia w tym aspekcie wymaga bowiem to, że celem wprowadzenia kryteriów społecznych do kryteriów oceny ofert, zrealizowanym poprzez znowelizowane brzmienie art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, było zatem premiowanie tych wykonawców, którzy w swojej działalności respektują zasady praworządności i dbałości o dobro wspólne i wyrównywanie ich szans w przetargach, w których konfrontują się z wykonawcami obniżającymi koszty swojej działalności kosztem wartości istotnych z punktu widzenia interesu państwa. Co za tym idzie, społeczne kryterium oceny ofert w postaci zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, ma w takiej sytuacji niwelować dysproporcję związaną z możliwością wyceny usług, występującą pomiędzy podmiotami zatrudniającymi pracowników na podstawie umowy o pracę a tymi, którzy nakaz z art Kodeksu Pracy omijają. W związku z tym, posługiwanie się kryteriami społecznymi przy ocenie ofert, nie tylko nie zaprzecza konkurencyjności, ale umożliwia pełną realizację tej zasady i rzeczywistą konkurencję między operatorami pocztowymi. Ponadto analiza niniejszego Postępowania pozwala na stwierdzenie, iż ustanowienie tego rodzaju kryterium jest zasadne z uwagi na przedmiot Postępowania i charakter czynności wchodzących w zakres niniejszego zamówienia, tj. ze względu na ochronę tajemnicy korespondencji. Zaznaczenia wymaga również fakt, iż wiele analogicznych postępowań na świadczenie usług pocztowych jest obecnie prowadzonych (po wejściu w życie ustawy nowelizującej) z zastosowaniem kryterium społecznego oceny ofert lub podkreśla się w nich wymóg zatrudniania osób wykonujących dane zamówienie na podstawie umów o pracę. Przykładowo są to postępowania prowadzone przez: (i) Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej z siedzibą w Krakowie (nr postępowania: ZP/01/2015), (ii) Komendę Główną Policji, z siedzibą w Warszawie (nr postępowania: 125/BŁiI/15/TG), czy też (iii) Narodowy Bank Polski, z siedzibą w Warszawie (nr postępowania: DKRZ-WPO-RS DA-15). Jak podkreślono na wstępie niniejszego pisma, na duże znaczenie kryterium społecznego oraz jego walory wskazuje również najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 15 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1040/15 Izba stwierdziła, iż zamawiający mają prawo wprowadzania do kryteriów oceny ofert

9 S t r o n a 9 klauzul o charakterze społecznym, na które położył nacisk sam ustawodawca w ostatniej nowelizacji. Co więcej pokreśliła, że zamówienia publiczne muszą realizować także społeczne obowiązki państwa, w tym obowiązki związane z zatrudnieniem i jego promocji. Ponadto wskazała, iż w żadnym stopniu kryterium społeczne nie narusza zasad uczciwej konkurencji każdy z wykonawców ma dowolność, co do przyjętej przez siebie polityki zatrudnienia i strategii budowania przez siebie treści oferty, tj. czy zdecyduje się na zawiązywanie współpracy na podstawie umowy o pracę, co rodzić będzie większe koszty czy też zdecyduje się na cywilnoprawne formy współpracy, umożliwiające obniżenie kosztów i zaoferowanie niższej ceny. W uzasadnieniu ww. orzeczenia Izba wyraźnie stwierdziła, że wymóg zatrudnienia na umowę o pracę jest dopuszczalny zgodnie z art. 29 ust. 4 ustawy Pzp w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pocztowe z uwagi na charakter tych zamówień. W ocenie Izby fakt spełnienia tych przesłanek jest oczywisty. Świadczenie usług pocztowych niewątpliwie wymaga takiej organizacji, gdzie określone jest miejsce, czas realizacji zadań, a w dodatku po stronie wykonawcy musi istnieć atrybut w postaci możliwości sprawowania kierownictwa nad zaangażowanym personelem. Brak któregokolwiek z tych elementów nie pozwalałby na należyte wykonanie zamówienia na rzecz Zamawiającego. Izba dodatkowo zwróciła uwagę na palący problem eliminacji z rynku zamówień publicznych praworządnych przedsiębiorców oraz na fakt, że tolerowanie nieformalnego zatrudnienia na rynku zamówień publicznych niesie za sobą osłabienie pewności obrotu gospodarczego. Koszty tego procesu ponoszą nie tylko pracodawcy, ale także ich pracownicy, system zabezpieczenia społecznego, system opieki zdrowotnej i w konsekwencji budżet państwa. Mając powyższe na uwadze Izba zaapelowała: Obecny stan wymaga pilnej i radykalnej poprawy. Wydatki publiczne powinny wspierać rzetelnych i praworządnych uczestników rynku i ich pracowników. Stąd, w przypadku gdy charakter zamówienia publicznego to uzasadnia, potrzebne jest wyraźne upoważnienie zamawiających do stawiania warunku angażowania personelu na podstawie umowy o pracę ( ) Zamówienia publiczne muszą być postrzegane także jako instrument realizacji społecznych obowiązków państwa, w tym obowiązku ochrony stosunku pracy i jego promocji ( ) Wykonawca wnioskuje do Zamawiającego o rozszerzenie kryteriów oceny ofert o następujący warunek: - Liczba osób zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę 15 % Sposób obliczania kryterium Liczba pracowników wykonawcy zatrudnionych w działalności operacyjnej wykonawcy na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych. Zx Z = 15 punktów Z max gdzie: Z = liczba punktów za kryterium Liczba pracowników wykonawcy zatrudnionych w działalności operacyjnej wykonawcy na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, Zx = liczba pracowników wykonawcy zatrudnionych w działalności operacyjnej wykonawcy na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, wynikająca z oferty badanej; Z max = największa liczba pracowników wykonawcy zatrudnionych w działalności operacyjnej wykonawcy na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, wynikający z ofert, które nie podlegają odrzuceniu. Przez działalność operacyjną zamawiający rozumie działalność wykonawcy związaną z realizacją usług objętych niniejszym postępowaniem w zakresie: - przyjmowania, przemieszczania i doręczania korespondencji, - spedycji i transportu przesyłek, - czynności ekspedycyjno rozdzielczych,

10 Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska najwyższą liczbę punktów. Punkty będą liczone do dwóch miejsc po przecinku. Podsumowując powyższe, Wykonawca wnosi o dokonanie wskazanej modyfikacji SIWZ poprzez dodanie kryterium społecznego oraz dokonanie odpowiednich zmian w dokumentacji dotyczącej Postępowania. Ponadto Wykonawca wnosi, aby dla tego kryterium, w liczbie pracowników Wykonawcy zatrudnionych w działalności operacyjnej na umowę o pracę, wskazani zostali jedynie pracownicy Wykonawcy, bez pracowników podwykonawcy. Odpowiedź 11: Przychylając się do propozycji Składającego Zapytanie, zamawiający zmienia kryteria oceny ofert, wprowadzając w pkt 13)2 SIWZ: 2. Kryteria oceny ofert i ich znaczenie: 2.1 Cena brutto za całość przedmiotu zamówienia 80%; 2.2 Zasady fakturowania 10%; 2.3 Liczba pracowników wykonawcy zatrudnionych na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych 10% oraz konsekwentnie pkt 13)5 i nast. SIWZ w brzmieniu: 5. Punkty przyznawane za kryterium Liczba pracowników wykonawcy zatrudnionych na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych będą liczone wg następującego wzoru: Z = (Z naj : Z o) x 10 gdzie: Z ilość punktów przyznana danej ofercie za ilość pracowników wykonawcy zatrudnionych na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych Z naj największa ilość pracowników wykonawcy zatrudnionych na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych Z o ilość pracowników wykonawcy zatrudnionych na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych, dla którego wynik jest obliczany, Maksymalna liczba punktów, które Wykonawca może uzyskać w tym kryterium, wynosi 10. Brak wskazania w formularzu oferty danych stanowiących podstawę obliczeń w ww. kryterium skutkuje przyznaniem wykonawcy 0 pkt; 6. Po dokonaniu oceny oferty przyznane punkty zostaną zsumowane, a następnie przemnożone przez wagi kryteriów. 7. Suma tak uzyskanych ocen za każde kryterium stanowić będzie końcową ocenę danej oferty. 8. Wszystkie obliczenia będą dokonywane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 9. Oferta wykonawcy, która uzyska najwyższą liczbą punktów uznana zostanie za najkorzystniejszą. i dokonuje zmiany formularza oferty, który uzyskuje poniższe brzmienie; S t r o n a 10

11 FORMULARZ OFERTY Znak sprawy (Nr CRZP/UJ/58/2016) ZAMAWIAJĄCY Uniwersytet Jagielloński ul. Gołębia 24, Kraków; Jednostka prowadząca sprawę Dział Zamówień Publicznych ul. Gołębia 6/2, Kraków Nazwa (Firma) wykonawcy......, Adres siedziby..., Adres do korespondencji..., tel. -...; fax -...; ...; NIP -...; REGON -...; Nawiązując do ogłoszonego przetargu nieograniczonego na świadczenie usług kurierskich w obrocie krajowym (przesyłki miejskie południe, standard) i zagranicznym na potrzeby wszystkich jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Jagiellońskiego (z wyłączeniem Collegium Medicum) przez okres 24 miesięcy, licząc od dnia udzielenia zamówienia, tj. zawarcia umowy lub do czasu wyczerpania kwoty brutto wynagrodzenia należnego wykonawcy, jednak nie dłużej niż przez okres 28 miesięcy, składamy poniższą ofertę: 1) oferujemy realizację CAŁOŚCI PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA za cenę netto:... zł (słownie:... 00/100) a wraz z należnym podatkiem od towarów i usług VAT w wysokości...%, za cenę brutto:... zł (słownie:... 00/100) Na dalszych stronach oferty przedstawiamy szczegółową kalkulację cenową oferowanego przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wytycznych zawartych w pkt 12) SIWZ; 2) potwierdzamy, iż zamawiającemu przysługuje/ nie przysługuje* prawo do korzystania z opustów oferowanych zgodnie z obowiązującym regulaminem (regulaminami) wykonawcy; 3) oświadczamy, iż oferujemy przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami i warunkami opisanymi w ustawie Prawo zamówień publicznych oraz określonymi przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w szczególności zobowiązujemy się do realizacji usługi zgodnie z podanymi w treści SIWZ przez zamawiającego wytycznymi; 4) oświadczamy, iż posiadamy uprawnienia do prowadzenia działalności pocztowej, co potwierdza załączone do formularza oferty aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru operatorów pocztowych, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zgodnie z postanowieniami art. 6 ustawy Prawo pocztowe, w zakresie opisanym w treści SIWZ; 5) oświadczamy, że liczba pracowników wykonawcy zatrudnionych na umowę o pracę, w przeliczeniu na pełnozatrudnionych wynosi ; 6) oświadczamy, iż nie należymy do grupy kapitałowej/ oświadczamy, iż należymy do grupy kapitałowej... oraz załączamy do przedkładanej oferty listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej*; S t r o n a 11

12 7) oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie wyznaczonym w treści SIWZ przez zamawiającego; 8) oświadczamy, iż zgodnie z art. 44 ustawy PZP spełniamy warunki udziału w postępowaniu określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zapoznaliśmy się z jej treścią i uznajemy się za związanych określonymi w niej warunkami i zasadami postępowania; 9) oświadczamy, iż zapoznaliśmy się z dołączonym do SIWZ wzorem umowy, zawartymi w nim istotnymi postanowieniami umowy, które aprobujemy w pełni nie wnosząc zastrzeżeń; 10) oferujemy termin płatności zgodny z postanowieniami wzoru umowy załączonego do SIWZ; 11) oświadczamy, iż uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. 30 dni od daty jej otwarcia; 12) oferta liczy... kolejno ponumerowanych kart, 13) załącznikami do niniejszego formularza oferty są: załącznik nr 1 oświadczenie wykonawcy, załącznik nr 2 wykaz głównych usług, na potwierdzenie warunku opisanego w pkt 5)1.2 SIWZ; załącznik nr 3 kalkulacja ceny oferty (zestawienie tabelaryczne w załączniku 3 do formularza oferty) sporządzona z uwzględnieniem wytycznych opisanych w pkt 12) SIWZ; załącznik nr 4 - lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej (o ile dotyczy); inne kserokopia aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru operatorów pocztowych, prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zgodnie z postanowieniami art. 6 ustawy Prawo pocztowe (Dz. U. z 2012 r., poz. 1529) itp. *niepotrzebne skreślić Miejscowość... dnia roku.... (pieczęć i podpis osoby uprawnionej do składania oświadczeń woli w imieniu wykonawcy) S t r o n a 12

13 Pytanie 12: Czy Zamawiający może potwierdzić, że odbiory przesyłek kurierskich i ich doręczenia będą odbywały się tylko w dni robocze?. Odpowiedź 12: Pytanie 13: Przesyłki będą nadawane w dni robocze. Czy Zamawiający może doprecyzować, w jakiej formie powinno zostać sporządzone zestawienie ilościowo-wartościowe dołączane przez Wykonawcę pod Fakturę VAT, o którym mowa we wzorze umowy - 6? Czy Zamawiający może dołączyć wzór takiego zestawienia?. Odpowiedź 13: Zamawiający nie dysponuje wzorem takiego zestawienia, zatem pozostawia je swobodnemu uznaniu wykonawcy realizującego umowę, niemniej jednak dane zawarte w zestawieniu powinny pozwalać zidentyfikować poszczególne nadania (przesyłki). Pytanie 14: Czy Zamawiający wyraża zgodę na zmianę zapisu 6, ust.6 we wzorze umowy: Wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie płatne na podstawie prawidłowo wystawionej faktury (faktur) VAT w terminie 21 dni od dnia doręczenia faktury Zamawiającemu, przelewem na konto bankowe Wykonawcy wskazana na fakturze. na Wynagrodzenie należne Wykonawcy będzie płatne na podstawie prawidłowo wystawionej faktury (faktur) VAT w terminie 21 dni od dnia wystawienia faktury Zamawiającemu, przelewem na konto bankowe Wykonawcy wskazana na fakturze?. Odpowiedź 14: Zgodnie z odpowiedzią udzieloną powyżej, zamawiający nie przewiduje możliwości skrócenia terminu płatności. Pierwotne uregulowania pozostają w mocy. Pytanie 15: Zamawiający zastrzega możliwość potrącenia ewentualnych kar umownych z należnej faktury Wykonawcy, co sugeruje, że Wykonawca nie zostanie powiadomiony o zaistnieniu przesłanki jej naliczenia ani wezwany do dobrowolnego jej uiszczenia. Czy zatem Zamawiający dopuszcza możliwość modyfikacji zapisu we wzorze umowy w 9, wzorze umowy poprzez dodanie w ust. 3 treści, jak niżej:. Zamawiający zastrzega, że Wykonawca zostanie wezwany do uiszczenia kary umownej w terminie 14 dni od otrzymania wezwania, a w razie nie wniesienia należnej Zamawiającemu kary umownej zostanie ona potrącona z faktury wystawionej w kolejnym okresie rozliczeniowym?. S t r o n a 13

14 Odpowiedź 15: Jak wskazano wyżej, w związku z wprowadzeniem w 7 procedury wyjaśniającej, poprzedzającej decyzje zamawiającego o reperkusjach podjętych względem wykonawcy za dokonane naruszenia zasad realizacji przedmiotu umowy, zamawiający nie widzi konieczności wprowadzania w treść umowy zapisów w zakresie postulowanym. Pytanie 16: Czy Zamawiający może dokonać zmiany w zakresie godziny składania zleceń z 15:30 na godzinę 15:00?. Odpowiedź 16: Pytanie 17: Stanowisko wyrażono w odpowiedzi 3, powyżej. Czy Zamawiający może określić, do jakich krajów lub na jakie kontynenty mogą być kierowane i w jakich ilościach, przesyłki kurierskie zagraniczne? Jeżeli nie ilościowo, czy Zamawiający może określić nadania przesyłek w formie procentu ilości przesyłek do danego kraju?. Odpowiedź 17: Celem wyjaśnienia wątpliwości Składającego zapytanie, zamawiający dokonał modyfikacji zestawienia tabelarycznego zawartego w załączniku 3 do formularza oferty. S t r o n a 14 I. II. III. IV. V. VI. VII. Waga przesyłki Ilość (szt.) w miesiącu Cena 1 sztuki (zł netto) Cena 1 sztuki (zł brutto) (kol. III +VAT) Wartość netto (zł) (kol. II x kol. III) Stawk a VAT (w %) Przesyłki kurierskie krajowe do 1000 g: miejski 20 a) a) południe 15 b) b) standard 65 c) c) Razem A (a+b+c): Przesyłki kurierskie krajowe powyżej 1000 g (do 5000 g): miejski 7 d) d) południe 3 e) e) standard 10 f) f) Razem B (d+e+f): Przesyłki kurierskie krajowe powyżej 5000 g (do g): miejski 3 g) g) południe 2 h) h) standard 5 i) i) Razem C (g+h+i): Przesyłki kurierskie zagraniczne Do 1000 g Wartość brutto (zł) (kol. II x kol. IV )

15 UE 10 j) j) Świat 10 k) k) Powyżej 1000 g (do 5000 g) UE 3 l) l) Świat 2 m) m) Powyżej 5000 g (do 1 n) n) g): UE i Świat Razem: tabela (razem A+ razem B + razem C +j +k+l +m + n) x 24 m-cy :..złotych netto..złotych brutto Pytanie 18: Zamawiający w 7 i 9 wzoru umowy ustanawia kary umowne. Wykonawca wskazuje, iż postanowienia wzoru umowy w tym zakresie, w szczególności wysokości kar umownych są sformułowane w sposób naruszający naczelne zasady zamówień publicznych co uniemożliwia de facto złożenie oferty przez Wykonawcę. S t r o n a 15 W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że budzącym wątpliwości stwierdzeniem jest fakt wynikający z treści wzoru umowy, że to Zamawiający jednostronnie stwierdza, czy zaszły okoliczności mogące stanowić podstawę do nałożenia kar (brak w umowie opisanego procesu weryfikacji należytego wykonania umowy i sposobu wspólnej weryfikacji prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia), co świadczy o tym, że Zamawiający stawia się na pozycji uprzywilejowanej zakłócając jedną z naczelnych zasad prawa wynikających, zarówno z prawa zamówień publicznych (równości stron postępowania), jak i kodeksu cywilnego (równości stron stosunku cywilnoprawnego). Konieczność zapłaty kar w wysokości przewidzianej w w/w punkcie IPU jest rażąco wygórowana i wskazuje na oczywistą dysproporcję pomiędzy ciężarem naruszenia obowiązków przez Wykonawcę a rozmiarem sankcji wymierzanej z tego tytułu. Jak wskazuje bowiem orzecznictwo np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2014 roku (Sygn. akt: IV CSK 416/13) "w przypadkach dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a interesem wierzyciela chronionym za pomocą kary umownej dopuszczalne jest na podstawie art Kodeksu cywilnego zmniejszenie kary umownej przez sąd, na żądanie dłużnika. Zmniejszenie zastrzeżonej kary umownej opierać się może na łącznym stosowaniu obu wskazanych w art Kodeksu cywilnego podstaw miarkowania. Jest tak wtedy, gdy kara umowna po zmniejszeniu jej z powodu wykonania zobowiązania w znacznej części pozostaje nadal rażąco wygórowana". W takiej sytuacji dany wykonawca będzie korzystał z możliwości miarkowania kary wskazanej w art kodeksu cywilnego, zwłaszcza mając na uwadze, iż przy tak ogólnym i niedoprecyzowanym sposobie formułowania podstawy do skorzystania z kary umownej można przyjąć, iż Zamawiający będzie korzystał ze swojego uprawnienia w sytuacji zrealizowania przez wykonawcę znaczącej części przedmiotu zamówienia w danym okresie rozliczeniowym, czy wręcz w okresie trwania umowy. Zasadność takiego stanowiska znowu znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 lutego 2014 roku (Sygn. akt : I ACa 710/13) "możliwość miarkowania kary umownej ze względu na wykonanie zobowiązania w znacznej części powinna ograniczać się do przypadków, gdy kara umowna ustalona jest w stałej wysokości bez względu na zakres uchybień dłużnika; jeżeli zaś strony w umowie zróżnicowały karę umowną w zależności od stopnia niewykonania zobowiązania lub rodzaju

16 i wagi konkretnego uchybienia, to dłużnik nie może powoływać się na wykonanie zobowiązania w znacznej części jako na przesłankę miarkowania. Będzie tak wówczas, gdy kara umowna ustalona jest w postaci stawki dziennej lub tygodniowej. Z kolei przy przesłance rażąco wygórowanej kary umownej należy się kierować stosunkiem tej kary do należnego uprawnionemu odszkodowania, które należałoby się mu na zasadach ogólnych - a nie relacją kary do świadczenia głównego, do interesu wierzyciela oraz do szkody". Zatem punktem wyjścia dla rozważań nad dopuszczalną wysokością kary umownej powinno być określenie funkcji, jaką ta instytucja ma pełnić w obrocie gospodarczym. Celem unormowania instytucji kar umownych było zapewnienie stronie pewności poprawnego wykonania zobowiązania wynikającego z umowy, a nie stworzenie jednemu z kontrahentów okazji do wzbogacenia się kosztem drugiej strony. Kara stanowi bowiem odszkodowanie umowne, odszkodowanie natomiast nie powinno przewyższać szkody ani stanowić źródła wzbogacenia się poszkodowanego. Relacja wysokości kwot, których zapłaty będzie mógł żądać Zamawiający, do rzeczywistej skali niewykonania lub nienależytego wykonania usługi wskazuje, że kara umowna w przedmiotowym zamówieniu nie spełnia funkcji kompensacyjnej (jako że znacznie przewyższa wysokość ewentualnej szkody poniesionej z tego tytułu przez Zamawiającego), lecz stanowi przyczynek do wzbogacenia się Zamawiającego. Co więcej, ustalanie wysokości kary umownej powyżej pułapu, którego wysokość byłaby uzasadniona wagą naruszenia obowiązków Wykonawcy jest bezprzedmiotowe, gdyż nie spowoduje już dodatkowej motywacji u Wykonawcy. Kwestię motywacji jako jednego z czynników branych pod uwagę przy dokonywaniu oceny, czy kara umowna ma wygórowaną wysokość, poruszyła także Krajowa Izba Odwoławcza: o karze rażąco wygórowanej można mówić w sytuacji, gdy jej wysokość przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi przyczynek dla zamawiającego do wzbogacenia się (orzeczenie KIO/UZP1839/09 z dnia 19 lutego 2012 r.). Kara umowna ustalona na zbyt wysokim poziomie przestaje spełniać funkcję stymulacyjną (motywującą dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania), a staje się źródłem nadmiernej represji wobec Wykonawcy. Praktykę obciążania Wykonawcy karą w wysokości nieadekwatnej do stopnia niewywiązywania się z obowiązków umownych, przy jednoczesnym braku wyznaczenia odpowiedniego terminu na usunięcie naruszeń zakwestionowała KIO w wyroku z dnia 6 września 2011 r.; Sygn. akt KIO 1800/11 : Zamawiający w ogóle nie uwzględnił możliwości niezwłocznego usunięcia ewentualnych usterek przez Wykonawcę. Fakt ten sugerowałby, iż celem Zamawiającego nie jest dążenie do należytego wykonania umowy, a samo karanie Wykonawcy nawet za drobne i możliwe niezwłocznie do usunięcia usterki, co narusza art. 5 kc, art kc w zw. z art. 14 ustawy pzp.. Zgodnie z cytowanym orzeczeniem, represyjny charakter kary umownej nie powinien dominować nad jej odszkodowawczą funkcją. Ponadto wskazać należy, że wyrażona w art k.c. swoboda umów (z której Zamawiający mógłby wyciągać błędny wniosek, że wysokość kary umownej można ustalić w dowolnej wysokości), nie ma charakteru absolutnego i doznaje ograniczeń wynikających m.in. z właściwości stosunku prawnego czy zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że nawet podpisanie umowy, w której zastrzeżono wygórowane kary umowne, nie wyłącza ochrony strony, która w wyniku nałożenia rażąco wysokich kar zostałaby pokrzywdzona. Dlatego nawet zaaprobowanie zapisów umowy w obecnym kształcie nie wyklucza możliwości miarkowania wysokości kary umownej przez sąd na podstawie art , jeżeli tylko ma ona rażąco wygórowany charakter. Sama praktyka rynku pocztowego wypracowała ponadto powszechnie przyjęte i stosowane wysokości kar, które operator, nie chcąc stracić zaufania u obecnych oraz potencjalnych klientów, jest w stanie respektować. Są one niższe niż te zaproponowane przez Zamawiającego, S t r o n a 16

17 można zatem stwierdzić że w warunkach realizacji przedmiotowego zamówienia również byłyby wystarczające. Przewidziane w 7 i 9 wzoru umowy kary umowne są zdecydowanie nieadekwatne w kontekście potrzeb i interesu Zamawiającego, charakteru świadczonych usług, a także ilości czynności wykonywanych przez Wykonawcę przy realizacji zamówienia. Przy tak znacznej ilości, nienależyte wykonanie jedynie kilku czynności (składowych danej usługi) pozbawiałoby Wykonawcę znacznej części należnego wynagrodzenia, co jest powodem, iż przedmiotowe zamówienie traci dla niego sens ekonomiczny i uniemożliwia mu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Wykonawca, w celu ustalenia równej pozycji stron, zwraca się o powtórną analizę przedstawionych powyżej kwestii i rewizję stanowiska Zamawiającego w zakresie kar umownych poprzez: - ich wykreślenie i odwołanie do zasad odpowiedzialności odszkodowawczej wynikających z przepisów ogólnych, bądź ograniczenie wysokości kar umownych co najmniej do poziomu 5 % wartości i kwot wskazanych w 7 ust. 1 pkt 1.2 i 9 ust. 1, pkt oraz ust. 2 wzoru umowy, co pozwoli na pozbawienie ich charakteru rażąco wygórowanych, przy jednoczesnym zabezpieczeniu interesu Zamawiającego, S t r o n a 17 - Zmianę 7 ust 1 pkt 1.2 poprzez nadanie mu brzmienia: 1.2 W razie odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z powodu przyczyn, o których mowa w ust. 1 pkt c) i d) Wykonawca zobowiązany będzie do zapłaty kary umownej w wysokości 5% maksymalnego wynagrodzenia brutto. - Zmianę 9 ust.1, pkt oraz ust. 2 poprzez nadanie im brzmienia: 1.1 odstąpienia od umowy wskutek okoliczności od Zamawiającego niezależnych w wysokości 5% maksymalnego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w 5 ust nienależytego wykonania umowy w wysokości dwukrotnej opłaty za nadanie przesyłki [tj. w razie naruszenia którejkolwiek z zasad realizacji przedmiotu umowy, opisanych w niniejszej umowie]; 1.3 zwłoki w realizacji przedmiotu umowy tj. naruszenia terminów doręczenia przesyłek kurierskich ustalonych w niniejszej umowie oraz w załączonych do niej regulaminie/regulaminach Wykonawcy, w wysokości dwukrotnej opłaty za nadanie przesyłki, licząc za każdy dzień zwłoki; 2. W razie odstąpienia od umowy z przyczyn zawinionych przez jedną ze Stron, Strona z winy której nastąpiło odstąpienie od umowy zobowiązana jest zapłacić drugiej Stronie karę umowna w wysokości 5% maksymalnego wynagrodzenia brutto o którym mowa w 5 ust.1 umowy. - uwzględnienie we wzorze umowy postanowień dotyczących konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (z udziałem Wykonawcy) przed nałożeniem kary umownej. Odpowiedź 18: Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę wysokości kar umownych przewidzianych w 7 ust. 1.1 oraz w 9 ust. 1.1 wzoru umowy w związku z odstąpieniem od umowy, w konsekwencji którego zamawiający pozostaje bez wykonawcy świadczącego usługi. W pozostałym zakresie odpowiedź 10 i 15, powyżej.

18 Pytanie 19: Czy Zamawiający może podać definicję przesyłek importowych? Czy są to przesyłki, które będą nadawane i doręczane na terenie kraju? Czy taż przesyłki, które będą nadawane za granicą i doręczane do Zamawiającego?. Odpowiedź 19: Paragraf 4 ust. 3.5 wzoru umowy ulega wykreśleniu. Jednocześnie zamawiający informuje, iż powyższe zmiany stanowią integralną część SIWZ, a przy tym z uwagi na ich zakres i charakter wpływają na konieczność przedłużenia terminu składania ofert. Zatem, termin składania i otwarcia ofert zostaje przedłużony do dnia 16 marca 2016 r. Godziny składania i otwarcia ofert pozostają bez zmian. Oferta musi zostać złożona na nowym formularzu oferty i z uwzględnieniem zestawienia tabelarycznego zawartego w niniejszym piśmie. Z poważaniem Monika Poniewierska S t r o n a 18