PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW

Transkrypt

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MAŁGORZATA KRASNODĘBSKA-TOMKIEL DDK-61-11/12/MO/AK wersja niezawierająca tajemnicy przedsiębiorstwa oznaczono (xxx) Warszawa, dn. 30 grudnia 2013 r. DECYZJA Nr DDK 5/2013 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w związku z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, o której mowa w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, działania Mobile Dialogue sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, polegające na wysyłaniu krótkich wiadomości tekstowych (SMS) promujących loterię audioteksową pod nazwą Loteria Orange (edycja przeprowadzona w dniach od 1 stycznia 2011 r. do 1 czerwca 2011 r.) do konsumentów będących użytkownikami numerów telefonicznych (MSISDN) w sieci Orange, którzy uprzednio nie wyrazili zgody na ich otrzymywanie, co stanowi naruszenie art. 172 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz ze zm.) i art. 9 pkt 3 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie ich stosowania z dniem 3 kwietnia 2011 r. II. Na podstawie art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.) w związku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie stosowania przez Mobile Dialogue sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegających na wysyłaniu krótkich wiadomości tekstowych (SMS) promujących loterię audioteksową pod nazwą Loteria Orange (edycja przeprowadzona w dniach od 1 stycznia 2011 r. do 1 czerwca 2011 r.) do konsumentów będących użytkownikami numerów telefonicznych (MSISDN) w sieci Orange, którzy uprzednio nie wyrazili zgody na ich otrzymywanie, co mogło stanowić naruszenie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz ze zm.) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza postępowanie w części opisanej powyżej.

2 III. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz na podstawie art i art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, postanawia się obciążyć Mobile Dialogue sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kosztami przeprowadzonego postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów i zobowiązać ww. przedsiębiorcę do zwrotu na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty 22,80 zł (słownie: dwadzieścia dwa złote osiemdziesiąt groszy) w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Uzasadnienie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urzędu ) przeprowadził postępowanie wyjaśniające (sygn. akt DDK-405-7/11/EK) w sprawie wstępnego ustalenia, czy przedsiębiorcy Polska Telefonia Komórkowa Centertel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Internetq Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Mobile Dialogue sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dopuścili się naruszenia przepisów uzasadniającego wszczęcie postępowania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów lub naruszenia chronionych prawem interesów konsumentów uzasadniającego podjęcie działań określonych w odrębnych ustawach, w związku z prowadzoną loterią audioteksową Loteria Orange. W dniu 31 grudnia 2012 r., na podstawie art. 49 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął z urzędu postępowanie w sprawie stosowania przez Mobile Dialogue sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na wysyłaniu krótkich wiadomości tekstowych (SMS) promujących loterię audioteksową pod nazwą Loteria Orange (edycja przeprowadzona w dniach od 1 stycznia 2011 r. do 1 czerwca 2011 r.) do konsumentów będących użytkownikami numerów telefonicznych (MSISDN) w sieci Orange (operator sieci telefonii komórkowej Polska Telefonia Komórkowa Centertel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), którzy uprzednio nie wyrazili zgody na ich otrzymywanie, co może stanowić naruszenie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz ze zm.), art. 172 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz ze zm.) i art. 9 pkt 3 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów. Postanowieniem z dnia 11 stycznia 2013 r. Prezes Urzędu Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zaliczył w poczet dowodów następujące dokumenty zgromadzone w trakcie postępowania wyjaśniającego (sygn. akt DDK-405-7/11/EK): 1. Postanowienie oraz zawiadomienia z 17 lutego 2011 r. o wszczęciu postępowania wyjaśniającego (sygn. akt DDK-405-7/11/EK) 2. Pismo Internetq Poland sp. z o.o. z dnia 9 marca 2011 r. 2

3 3. Pismo PTK Centertel sp. z o.o. z 10 marca 2011 r. 4. Pismo PTK Centertel sp. z o.o. z 17 marca 2011 r. 5. Postanowienie z 1 kwietnia 2011 r. o zmianie postanowienia z 17 lutego 2011 r. 6. Zawiadomienia z 1 kwietnia 2011 r. o zmianie postanowienia z 17 lutego 2011 r. 7. Pismo Internetq Poland sp. z o.o. z dnia 15 kwietnia 2011 r. 8. Pismo Prezesa Urzędu z dnia 21 kwietnia 2011 r. 9. Pismo Mobile Dialogue sp. z o.o. z dnia 29 kwietnia 2011 r. 10. Pismo Prezesa Urzędu do Mobile Dialogue sp. z o.o. z dnia 7 września 2011 r. 11. Pismo Prezesa Urzędu do PTK Centertel sp. z o.o. z dnia 7 września 2011 r. 12. Pismo PTK Centertel sp. z o.o. z 9 września 2011 r. 13. Pismo Mobile Dialogue sp. z o.o. z dnia 15 września 2011 r. 14. Pismo Prezesa Urzędu do Mobile Dialogue sp. z o.o. z dnia 6 października 2011 r. 15. Pismo Prezesa Urzędu do PTK Centertel sp. z o.o. z dnia 6 października 2011 r. 16. Pismo PTK Centertel sp. z o.o. z 17 października 2011 r. 17. Pismo Mobile Dialogue sp. z o.o. z dnia 17 października 2011 r. 18. Pismo Prezesa Urzędu do Mobile Dialogue sp. z o.o. z dnia 28 października 2011 r. 19. Pismo Mobile Dialogue sp. z o.o. z dnia 31 października 2011 r. 20. Pismo Mobile Dialogue sp. z o.o. z dnia 1 listopada 2011 r. 21. Postanowienie z 21 listopada 2011 r. o zamknięciu postępowania wyjaśniającego W toku postępowania administracyjnego Mobile Dialogue sp. z o.o. przekazała żądane przez Prezesa Urzędu informacje i dokumenty, w tym sprawozdanie finansowe za okres obrotowy od 1 stycznia do 31 grudnia 2012 r., opinię biegłego rewidenta, raport z badania sprawozdania finansowego za rok zakończony z dnia 31 grudnia 2012 r. oraz CIT-8 Mobile Dialogue sp. z o.o. zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych. Prezes Urzędu ustalił, co następuje Mobile Dialogue sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: MD, Spółka ) świadczy m.in. działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. W dniach od 1 stycznia 2011 r. do 1 czerwca 2011 r. przeprowadzona została loteria audioteksowa o nazwie Loteria Orange, dalej: Loteria, zorganizowana przez Polską Telefonię Komórkową Centertel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: PTK ). W ramach ww. loterii, na zlecenie PTK, Spółka wysyłała do konsumentów będących użytkownikami numerów telefonicznych (MSISDN) w sieci Orange krótkie wiadomości tekstowe (SMS) dotyczące udziału w Loterii. Baza numerów została przekazana MD przez PTK. Zgodnie z 3

4 pkt Umowy o świadczenie usług związanych z obsługą platformy technologicznej na potrzeby Akcji promocyjnej dla klientów PTK Centertel z dnia 3 grudnia 2010 r., (xxx). Załącznik nr 5 do ww. Umowy zawiera zakres oraz harmonogram komunikacji SMS wysyłanej do osób wpisanych do bazy MSISDN. Zgodnie z harmonogramem, wysyłka wiadomości SMS miała obejmować: (xxx). Treści wiadomości SMS określał załącznik do Regulaminu Loterii Orange. Poniżej wskazano przykładowe: Apelujemy: Czekamy na sms od CIEBIE! Wiesz dlaczego? Bo TY mozesz wygrac ten samochod-nowego AUDI A1 lub AUDI A5! Wyślij GRA na Zostalo 30 min! (4,92zl) Gratulacje! Zdobywasz 500 losow za zaproszenie osoby z numerem telefonu: [%INVITEE%]. Zapraszaj i zdobywaj extra losy do wygrania AUDI! Reg. na orange.pl KOMISJA NADZORU LOTERII PRZYZNALA CI PREMIE. WYSLIJ SMSa PREMIA na 7400 (4,92 zl), aby ja odebrac. TO PRAWDA! KONIECZNIE PRZECZYTAJ! BĘDZIESZ SIĘ BARDZO CIESZYC, ale po tym, jak wyslesz AUDI na 7400 (4,92zl)! Uwierz, mozliwa wygrana solidnego auta! KONIECZNIE PRZECZYTAJ: PROSZE PO RAZ OSTATNI napisz SMS o tresci TAK na numer 7400 (4,92zl). Za 15 min. Koniec sesji premiowej! MD według informacji na dzień 10 kwietnia 2011 r. wysłała wiadomości SMS promujące Loterię do konsumentów, którzy nie zgłosili uczestnictwa i nie zarejestrowali swojego uczestnictwa w Loterii. Pojedynczy konsument, który przez czas trwania Loterii nie zgłosił uczestnictwa i nie zarejestrował swojego uczestnictwa w Loterii otrzymał średnio około 7,52 wiadomości SMS. Przeciętnie konsumenci nie będący Uczestnikami akcji promocyjnej otrzymywali informacje raz na dni w ciągu całego czasu trwania akcji promocyjnej (pismo MD z dnia 29 kwietnia 2011 r.). PTK posiadała na dzień 17 marca 2011 r. zgodę numerów sieci Orange na komunikację handlową drogą elektroniczną numerów w bazie MSISDN PTK posiadało flagę TAK w polu zgody na komunikację handlową drogą elektroniczną (pismo PTK z dnia 17 marca 2011 r.). Liczby posiadanych przez PTK zgód na użycie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, znajdujące się w bazie MSISDN, przekazanej MD, były zmienne. Na wskazane dni trwania Loterii przedstawiały się następująco: 19 stycznia 2011 r , 27 stycznia 2011 r , 7 lutego 2011 r , 17 lutego 2011 r , 2 marca 2011 r , 16 marca 2011 r , 24 marca 2011 r (pismo PTK z dnia 17 października 2011 r.). Prezes Urzędu zważył, co następuje Podstawą do rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uprzednie zbadanie przez Prezesa Urzędu, czy w danej sprawie naruszony 4

5 został interes publiczny, co ma miejsce w szczególności wtedy, gdy określonymi działaniami dotknięty jest szerszy krąg uczestników rynku, względnie, gdy wywołują one na rynku niekorzystne zjawiska (wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 24 października 1991 r., sygn. akt XVII Amr 8/90). Stwierdzenie naruszenia interesu publicznego pozwala na realizację celu tej ustawy, którym jest m.in. ochrona interesów konsumentów (art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dalej: uokik ). W ocenie Prezesa Urzędu, rozpatrywana sprawa ma charakter publiczny, gdyż wiąże się z ochroną praw konsumentów odbiorców wiadomości SMS wysyłanych przez MD, narażonych na skutki praktyk stosowanych przez Spółkę. Interes publiczny przejawia się także w postaci zbiorowego interesu konsumentów, co oznacza, iż naruszenie zbiorowego interesu konsumentów jest jednocześnie naruszeniem interesu publicznoprawnego. W tym stanie rzeczy uznać należy, że w niniejszej sprawie ma miejsce naruszenie przez MD interesu publicznego, co uzasadnia ocenę zachowania Spółki na rynku w świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ocena działań Mobile Dialogue sp. z o.o. w aspekcie zarzutu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów (pkt I rozstrzygnięcia decyzji) Przepis art. 24 ust. 2 uokik stanowi, iż przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Konsumentem w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest osoba fizyczna dokonująca czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową [art ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.; dalej: kc ) w zw. z art. 4 pkt 12 uokik]. Zbiorowe interesy konsumentów podlegają zatem ochronie przed wymierzonymi w nie działaniami przedsiębiorców, które są sprzeczne z prawem. W związku z powyższym, dla uznania działania przedsiębiorcy za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów należy wykazać, iż spełnione zostały kumulatywnie trzy następujące przesłanki: - oceniane zachowanie musi być podejmowane przez podmiot będący przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; - zachowanie przedsiębiorcy nosi znamiona bezprawności; - zachowanie to godzi w zbiorowe interesy konsumentów. Status przedsiębiorcy Zgodnie z art. 4 pkt 1 uokik, pod pojęciem przedsiębiorcy należy rozumieć przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 672 ze zm.), tj. osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą (art. 4 ust. 1 ww. ustawy). Działalnością gospodarczą jest zgodnie z przepisem art. 2 ww. ustawy, zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Mobile Dialogue sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest spółką prawa handlowego wpisaną do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem , 5

6 prowadzącą we własnym imieniu działalność gospodarczą polegającą m.in. na prowadzeniu działalności usługowej w zakresie technologii informatycznych i komputerowych na terenie całego kraju. Nie ulega zatem wątpliwości, iż posiada status przedsiębiorcy w rozumieniu powoływanego powyżej art. 4 pkt 1 uokik. Tym samym, Spółka przy wykonywaniu działalności gospodarczej podlega rygorom określonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jej działania mogą podlegać ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Bezprawność działania Bezprawność ujmowana jest jako sprzeczność z obowiązującym porządkiem prawnym. Porządek prawny obejmuje normy prawa powszechnie obowiązującego, a także nakazy i zakazy wynikające z zasad współżycia społecznego i dobrych obyczajów. Bezprawność jest kategorią obiektywną. Rozważenia przy ocenie bezprawności wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsiębiorcy było zgodne czy też niezgodne z obowiązującymi zasadami porządku prawnego. Dla stwierdzenia bezprawności działania przedsiębiorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy. W celu uznania praktyk stosowanych przez Spółkę za naruszające zbiorowe interesy konsumentów należy zatem wykazać, że działania podejmowane przez MD, wskazane w punkcie I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji, są sprzeczne z prawem. Naruszenie art. 172 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz ze zm.) Zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne (dalej: pt ), zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Automatycznym systemem wywołującym jest każde rozwiązanie techniczne pozwalające na przesyłanie komunikatów indywidualnym odbiorcom, nie wymagające bezpośredniego zaangażowania człowieka w wysłanie każdego z indywidualnych komunikatów. Cecha automatyczności jest związana z inicjowaniem i realizowaniem przekazu za pomocą odpowiednio zaprogramowanych urządzeń przyłączonych do sieci telekomunikacyjnej 1. Przepis art. 172 ust. 1 pt dotyczy wszelkich automatycznych systemów wywołujących, a zatem wykonywanych automatycznie połączeń głosowych (IVR), jak również systemów generujących i wysyłających krótkie wiadomości tekstowe (SMS) oraz wiadomości multimedialne (MMS) 2. Dopuszczalne jest zatem użycie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego pod warunkiem, że podmiot posługujący się takim systemem dysponuje wcześniej wyrażoną zgodą użytkowników numerów telefonicznych (MSISDN), na które mają być wysyłane wiadomości SMS lub MMS (tzw. model opt-in). Ponadto, art. 174 pkt 1 pt zastrzega, iż wymagana przepisami Prawa telekomunikacyjnego zgoda abonenta lub użytkownika końcowego, w tym również zgoda na użycie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści. 1 S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, wyd. 2, CH Beck, Warszawa 2005, s tamże 6

7 Działanie przedsiębiorcy polegające na automatycznym wysyłaniu na numery MSISDN krótkich wiadomości tekstowych (SMS) dla celów marketingu bezpośredniego, bez wcześniejszego uzyskania zgody odbiorców takich komunikatów, stanowi naruszenie art. 172 ust. 1 pt zakazującego używania automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego. Załączony przez MD do pisma z dnia 31 października 2011 r. Opis platformy technicznej wskazuje: (xxx). Ponadto w piśmie z dnia 31 października 2011 r. Spółka wskazała, że automatyczny jest proces fizycznego wysyłania wiadomości, który jest obsługiwany przez specjalistyczne, dedykowane oprogramowanie, a który wynika ze specyfiki technologii wysyłania SMS-ów. Spółka wskazała jednak również, że cały proces przygotowania, tworzenia i uruchamiania wysyłek marketingowych wymaga udziału czynnika ludzkiego. Nie zmienia to jednak faktu, w ocenie Prezesa Urzędu, że sposób wysyłania komunikatów SMS spełnia przesłankę używania automatycznych systemów wywołujących, na którą wskazuje przepis art. 172 ust. 1 pt. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Spółki, że wysyłane wiadomości były spersonalizowane, co sprawia, że różni odbiorcy otrzymali różne komunikaty. Z zebranego w toku postępowania administracyjnego materiału dowodowego wynika, że (xxx) (Przepływ wiadomości marketingowej - tłumaczenie przysięgłe, załącznik do pisma MD z dnia 1 listopada 2011 r.). Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika jednak, jakoby wiadomości miały być spersonalizowane. W ocenie Prezesa Urzędu, konkretne treści wiadomości SMS, wprowadzane przez przedsiębiorcę, wysyłane były następnie w sposób masowy, hurtowy przy użyciu automatycznego systemu wywołującego, opartego na opisanym w ww. dokumencie procesie procedury przepływu. Pojęcie marketingu bezpośredniego A. Krasuski określa jako działania polegające na bezpośrednich komunikatach kierowanych do starannie wybranych pojedynczych osób, często w indywidualnym kontakcie, w celu uzyskania bezpośredniej reakcji (odpowiedzi) 3. Istotą marketingu bezpośredniego jest dostarczanie informacji o możliwości nabycia towarów lub usług oraz składanie potencjalnym klientom propozycji zawarcia umowy 4. Nie ulega wątpliwości, że kierowanie wiadomości SMS do grona konkretnych osób, które miały na celu promocję Loterii i PTK, stanowi marketing bezpośredni w rozumieniu przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Zatem komunikaty SMS, którymi posłużyła się Spółka do promocji Loterii, stanowią przypadek posłużenia się automatycznymi systemami wywołującymi dla celów marketingu bezpośredniego, o których mowa w art. 172 ust. 1 pt. W związku z powyższym, Spółka mogła posłużyć się automatycznymi systemami wywołującymi dla celów marketingu bezpośredniego promocji Loterii pod warunkiem, iż dysponowała wyraźną zgodą adresatów tych działań. 3 A. Krasuski, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2010, s S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Komentarz, wyd. 2, CH Beck, Warszawa 2005, s

8 W niniejszej sprawie ustalono, że część konsumentów odbiorców wiadomości SMS wysyłanych przez MD - nie wyrażała zgody na używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego. Wysyłka wiadomości, zgodnie z harmonogramem (załącznik do Umowy o organizację Loterii), obejmowała daty: xxx). Liczby posiadanych zgód na użycie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, znajdujące się w bazie MSISDN PTK, przekazanej MD, były zmienne. Na wskazane dni trwania Loterii przedstawiały się następująco: 19 stycznia 2011 r , 27 stycznia 2011 r , 7 lutego 2011 r , 17 lutego 2011 r , 2 marca 2011 r , 16 marca 2011 r , 24 marca 2011 r (pismo PTK z dnia 17 października 2011 r.). Biorąc pod uwagę, że w ww. dniach, w których dokonywano wysyłki wiadomości SMS, wysyłanych było (xxx) wiadomości dziennie, należy dojść do wniosku, że we wskazanych wyżej dniach trwania Loterii, w których aktualna była podana liczba zgód konsumentów na użycie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego (19 stycznia, 7 lutego, 17 lutego, 2 marca, 16 marca 2011 r.) średnio ponad (xxx) wiadomości SMS dziennie zostało wysłanych do konsumentów, którzy nie wyrazili takiej zgody. Naruszenie art. 9 pkt 3 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. Nr 171, poz. 1206) Zgodnie z art. 3 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej: upnpr ), stosowanie nieuczciwych praktyk rynkowych jest zakazane. Zgodnie z art. 9 pkt 3 upnpr nieuczciwą praktyką rynkową w każdych okolicznościach jest agresywna praktyka rynkowa polegająca na uciążliwym i niewywołanym działaniem albo zaniechaniem konsumenta nakłanianiu do nabycia produktów przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy. Przytoczona powyżej agresywna praktyka rynkowa została umieszczona przez ustawodawcę na tzw. czarnej liście agresywnych praktyk rynkowych, a więc praktyk uznanych za nieuczciwe w każdych okolicznościach (art. 9 upnpr). Oznacza to, iż w sytuacji, w której zachowanie przedsiębiorcy względem konsumenta wypełnia znamiona praktyki agresywnej, uznanej przez ustawodawcę za nieuczciwą praktykę rynkową w każdych okolicznościach - w tym przypadku art. 9 pkt 3 upnpr - dla uznania tego zachowania za naruszenie zakazu stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych, nie jest konieczne wykazanie, iż zachowanie to wypełnia również przesłanki ogólne, wynikające z art. 4 ust.1 upnpr. Agresywną praktyką rynkową, o której mowa w art. 9 ust. 3 upnpr, będzie w każdych okolicznościach zachowanie przedsiębiorcy polegające na: - uciążliwym; - niewywołanym działaniem lub zaniechaniem konsumenta; - nakłanianiu do nabycia produktów; - przez telefon, faks, pocztę elektroniczną lub inne środki porozumiewania się na odległość; - które jednocześnie nie jest egzekwowaniem zobowiązań umownych, w zakresie dozwolonym przez obowiązujące przepisy. 8

9 Nakłanianie do nabycia produktu ma charakter uciążliwy jeżeli powoduje dyskomfort po stronie konsumenta. Uciążliwość należy interpretować w połączeniu z celem regulacji, jakim w tym przypadku jest ochrona prywatności konsumenta przed nieproszonymi, niechcianymi komunikatami marketingowymi przedsiębiorcy, który w celu dotarcia bezpośrednio do odbiorcy stosuje środki porozumiewania się na odległość. Zatem uciążliwość polega na tym, iż aktywność ze strony przedsiębiorcy zakłóca spokój i prywatność konsumenta, który może nie życzyć sobie kontaktów o charakterze marketingowym ze strony przedsiębiorcy. Uciążliwość tej formy nakłaniania do nabycia produktów przedsiębiorcy może być związana zarówno z częstotliwością kontaktów ze strony przedsiębiorcy, jak i natarczywością, czy też nachalnością treści marketingowych przekazywanych konsumentowi. Dla oceny praktyki przedsiębiorcy w świetle art. 9 pkt 3 upnpr, nakłanianie do nabycia produktów musi być rozpatrywane nie tylko w kontekście zachowania przedsiębiorcy ale i konsumenta adresata tych działań. Przepis art. 9 pkt 3 upnpr posługuje się pojęciem działania lub zaniechania konsumenta i na gruncie przepisów chroniących prywatność konsumentów przed niechcianą komunikacją marketingową powinien być odczytywany jako regulacja odnosząca się do przyjętego przez ustawodawcę systemu akceptacji takiej komunikacji, a więc systemu wyraźnej zgody (opt-in) albo braku sprzeciwu (opt-out). W polskim porządku prawnym przyjęty został system wyraźnej zgody (opt-in), a zatem nakłanianie do nabycia produktów będzie miało charakter niewywołany działaniem konsumenta w tych wszystkich przypadkach, w których konsument nie wyraził prawem wymaganej zgody na tego typu działania ze strony przedsiębiorcy, w szczególności nie wyraził zgody na otrzymywanie informacji handlowych skierowanych do oznaczonego odbiorcy środkami komunikacji elektronicznej (art. 10 ust. 1 i 2 uśude) lub nie wyraził zgody na posłużenie się automatycznym systemem wywołującym dla celów marketingu bezpośredniego (art. 172 ust. 1 pt). Zakazane przez ustawodawcę działanie przedsiębiorcy musi polegać na nakłanianiu do nabycia produktów. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym definiuje zarówno pojęcie produktu jak i propozycji nabycia produktu. Zgodnie z art. 2 pkt 3 upnpr, przez produkt rozumie się każdy towar lub usługę, w tym nieruchomości, prawa i obowiązki wynikające ze stosunków cywilnoprawnych jest to zatem definicja bardzo szeroka, obejmująca w zasadzie wszelkie dobra jakie przedsiębiorca może zaoferować konsumentowi. Natomiast pod pojęciem propozycji nabycia produktu, zgodnie z art. 2 pkt 6 upnpr, rozumie się informację handlową określającą cechy produktu oraz jego cenę, w sposób właściwy dla użytego środka komunikowania się z konsumentami, która bezpośrednio wpływa bądź może wpływać na podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy. Art. 9 pkt 3 upnpr posługuje się pojęciem nakłaniania do nabycia produktu, przez co należy rozumieć informację handlową określającą cechy produktu oraz jego cenę, której treść i forma prezentacji ma nakłonić konsumenta do nabycia produktu. Istotą nakłaniania do nabycia produktu jest bowiem nie tylko przedstawienie oferty zakupu produktu (propozycja nabycia produktu), ale także doprowadzenie do zrealizowania transakcji. Wysyłane przez Spółkę wiadomości SMS dotyczące udziału w Loterii Orange, zawierały bezpośrednie wezwania do wzięcia udziału w Loterii opartej na usłudze o podwyższonej opłacie, zawierając informację o możliwości wygranej. Zatem ww. wiadomości SMS, sugerując wygraną i posługując się językiem silnej perswazji, stanowiły informację handlową 9

10 określającą cechy produktu, których treść i forma prezentacji miała nakłonić konsumenta do nabycia produktu udziału w Loterii. Nakłanianie do nabycia produktu - czyli wysyłanie marketingowych wiadomości SMS - nie było wywołane działaniem ani zaniechaniem konsumentów, którzy otrzymywali przedmiotowe wiadomości SMS. Biorąc pod uwagę, że jak ustalił Prezes Urzędu na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - w dniach, w których dokonywano wysyłki wiadomości SMS, wysyłanych było (xxx) wiadomości dziennie, należało dojść do wniosku, że we wskazanych wyżej dniach trwania Loterii, w których aktualna była podana liczba zgód konsumentów na użycie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego (19 stycznia, 7 lutego, 17 lutego, 2 marca, 16 marca 2011 r.) średnio ponad (xxx) wiadomości SMS dziennie zostało wysłanych do konsumentów, którzy nie wyrazili takiej zgody. W tych przypadkach, w których praktyka Spółki, polegająca na wysyłaniu wiadomości SMS, nie znajduje oparcia w zgodzie adresatów tych działań, należy uznać, iż działania Spółki nie były wywołane działaniem ani zaniechaniem konsumentów. Działania Spółki, polegające na nakłanianiu do udziału w Loterii miały charakter uciążliwy. O uciążliwości w tym przypadku decyduje zarówno częstotliwość, jak i natarczywość komunikatów nakłaniających do nabycia produktu. Jak ustalił Prezes Urzędu, Spółka wysłała marketingowe wiadomości SMS do konsumentów, którzy nie zgłosili uczestnictwa i nie zarejestrowali swojego uczestnictwa w Loterii. Średnio około 7,52 wiadomości SMS zostało wysyłanych pojedyńczemu konsumentowi, który przez czas trwania Loterii nie zgłosił uczestnictwa i nie zarejestrował swojego uczestnictwa w Loterii. Uciążliwość działań Spółki przejawiała się w fakcie, iż pojedynczy konsument, który wcześniej nie wyraził wymaganych przez przepisy prawa zgód, otrzymywał od Spółki na swój telefon komórkowy średnio kilka komunikatów o charakterze marketingowym. Uciążliwość potęguje fakt, iż komunikaty marketingowe kierowane były bezpośrednio na osobiste urządzenia telekomunikacyjne telefony powodując, iż adresat kampanii marketingowej w zasadzie nie miał żadnej możliwości uchronienia swojej osoby przed otrzymywaniem od Spółki niechcianych, natarczywych i bezpośrednio ingerujących w prywatność komunikatów marketingowych. Ponadto, treści wiadomości SMS nakłaniających do udziału w Loterii miały charakter natarczywy, zawierały sformułowania, które zarówno treścią (eksponowanie możliwych do wygrania nagród wraz z informacją, iż wygrana jest w zasięgu konsumenta), jak i formą graficzną (drukowana czcionka, wykrzykniki) nakłaniały adresatów do udziału w Loterii, wywierając tym samym presję na jak najszybsze podjęcie decyzji o nabyciu produktu. Ponadto, nie bez znaczenia jest fakt, że wiadomości wysyłane były do konsumentów przez cały czas trwania Loterii, tj. kilka miesięcy (xxx xxx). W ocenie Prezesa Urzędu, nie tyle nagromadzenie wiadomości w krótkim czasie, co ich powtarzalność, permanentność w danym okresie, decydują o uciążliwości stosowanej przez przedsiębiorcę praktyki. Otrzymywanie przez konsumenta wiadomości w przeciągu kilku miesięcy o treści zachęcającej do udziału w Loterii czy nawet sugerującej wygraną, pełnych onomatopei i nawołań bezpośrednio zwracających się do konsumenta sprawiało, że przeciętny konsument miał uzasadnione poczucie uciążliwości praktyk Spółki, a także nieadekwatności jej ekspresyjnego zachowania. 10

11 Biorąc pod uwagę ilość otrzymanych przez konsumentów wiadomości SMS nakłaniających do udziału w Loterii oraz natarczywość otrzymywanych komunikatów, należy uznać, iż działania Spółki, polegające na niewywołanym działaniem konsumentów nakłanianiu do nabycia produktu, miały charakter uciążliwy. Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż działanie Spółki, polegające na wysyłaniu krótkich wiadomości tekstowych SMS, nakłaniających do udziału w Loterii Orange, do konsumentów, którzy uprzednio nie wyrazili zgody na używanie wobec nich przez Spółkę automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, stanowiło nieuczciwą praktykę rynkową, o której mowa w art. 9 pkt 3 upnpr. Podsumowując, MD, dopuszczając się wysyłania wiadomości SMS promujących Loterię do konsumentów, będących użytkownikami numerów telefonicznych (MSISDN), którzy uprzednio nie wyrazili zgody na ich otrzymywanie, naruszyła art. 172 ust. 1 pt i art. 9 pkt 3 upnpr. Godzenie w zbiorowe interesy konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie podaje definicji zbiorowego interesu konsumentów, wskazując jednak w przepisie art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. Godzenie w zbiorowe interesy konsumentów oznacza zatem narażenie na uszczerbek interesów znacznej grupy lub wszystkich konsumentów, poprzez stosowaną przez przedsiębiorcę praktykę, obejmującą tak działania, jak i zaniechania. Ponadto, godzenie w zbiorowe interesy konsumentów może polegać zarówno na ich naruszeniu, jak i na zagrożeniu ich naruszenia. O tym, czy naruszony został interes zbiorowy, nie zawsze przesądza kryterium ilościowe, ponieważ niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta może być przejawem stosowanej praktyki naruszającej interes zbiorowy. W jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy stwierdził, iż nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów można wszcząć tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczbie potencjalnych konsumentów (wyrok SN z dnia 12 września 2003 r., I CKN 504/01, LEX nr ). Nie ulega wątpliwości, że działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów wtedy, gdy wywołuje negatywne skutki w sferze ich praw i obowiązków. Natomiast przez interes zbiorowy należy rozumieć interes dotyczący konsumentów jako określonej zbiorowości. Jak podnosi się w doktrynie, w pojęciu praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów mieści się także działanie przedsiębiorcy skierowane wprawdzie do oznaczonych (zindywidualizowanych), ale za to dostatecznie licznych konsumentów, o ile przy tym konsumentów tych łączy jakaś wspólna cecha rodzajowa. Wówczas bowiem poszkodowana zostaje pewna grupa konsumentów, nie będąca jedynie z punktu widzenia przedsiębiorcy stosującego daną praktykę zbiorowością przypadkowych jednostek, lecz stanowiącą określoną i odrębną kategorię konsumentów, reprezentującą w znacznym stopniu wspólne interesy 5. Należy zatem przyjąć, że zbiorowy interes konsumentów nie musi odnosić się do nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da się zindywidualizować, gdyż brak 5 M. Szydło, Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów, Monitor Prawniczy 2004/17/791 11

12 indywidualizacji nie sprzeciwia się możliwości wyodrębnienia kategorii bądź zbioru konsumentów o pewnych cechach. Oznacza to, że nie ilość faktycznych, potwierdzonych naruszeń, ale przede wszystkim ich charakter, a w związku z tym możliwość (chociażby tylko potencjalna) wywołania negatywnych skutków wobec określonej zbiorowości przesądza o naruszeniu zbiorowego interesu konsumentów. W niniejszej sprawie bez wątpienia mamy do czynienia z godzeniem w zbiorowe interesy konsumentów. Zbiorowość konsumentów w tym przypadku jest identyfikowana poprzez numery telefonów (MSISDN) znajdujące się w bazie danych Spółki, przy czym praktyka Spółki nie była kierowana w sposób zindywidualizowany w stosunku do poszczególnych abonentów, a przyjęła postać standardowego działania, skierowanego do konsumentów, których kryterium wyróżniającym, określającym przynależność do grupy konsumentów będących adresatami praktyki, było posiadanie numeru MSISDN znajdującego się w bazie numerów, którą dysponowała Spółka po przekazaniu przez PTK. Interes konsumentów należy rozumieć jako interes prawny (a nie faktyczny), a więc uznany przez ustawodawcę na zasługujący na ochronę i zabezpieczenie. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów powiązane jest z naruszaniem interesów gospodarczych konsumentów. Pod tym pojęciem należy rozumieć zarówno naruszenie interesów stricte ekonomicznych (o wymiarze majątkowym), jak również prawo konsumentów do uczestniczenia w przejrzystych i niezakłóconych przez przedsiębiorcę warunkach rynkowych, czego urzeczywistnieniem jest w ujęciu generalnym prawo konsumentów do rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji. W niniejszej sprawie zostały naruszone interesy konsumentów dotyczące ich prywatności oraz ochrony przed otrzymywaniem niezamówionych informacji handlowych w ramach marketingu bezpośredniego przy wykorzystaniu automatycznych systemów wywołujących. W celu wyeliminowania negatywnych konsekwencji niechcianych naruszeń prywatności odbiorców informacji ustawodawca przyjął regulacje prawne, wymagające zgody potencjalnego odbiorcy komunikatów marketingowych na naruszenie prywatności model opt-in. Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, iż działanie Spółki, polegające na wysyłaniu konsumentom, którzy nie wyrazili wymaganych prawem zgód, wiadomości SMS nakłaniających do udziału w Loterii, naruszyło prywatność konsumentów otrzymujących niezamówione komunikaty marketingowe, a tym samym godziło w zbiorowe interesy konsumentów. Stwierdzenie zaniechania stosowania przez Mobile Dialogue sp. z o.o. praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów wskazanych w pkt. I rozstrzygnięcia decyzji Zgodnie z art. 27 uokik, w przypadku zaniechania stosowania przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu przedmiotowej praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, jednocześnie stwierdzając zaniechanie jej stosowania. W niniejszej sprawie Prezes Urzędu wykazał, iż Spółka stosowała praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów, opisaną w punkcie I rozstrzygnięcia decyzji, przez okres trwania Loterii Orange, która była prowadzona w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 1 czerwca 2011 r. W toku postępowania administracyjnego Prezes Urzędu ustalił, iż Spółka wysyłała 12

13 wiadomości SMS, nakłaniające do udziału w Loterii, konsumentom, którzy uprzednio nie wyrazili zgody na używanie wobec nich przez Spółkę automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, przez okres trwania Loterii. Biorąc pod uwagę, iż, zgodnie z harmonogramem, zawartym w załączniku nr 5 do Umowy o promocję Loterii, ostatnia wysyłka wiadomości SMS do osób wpisanych do bazy MSISDN miała mieć miejsce w dniu xxx, Spółka stosowała praktykę opisaną w pkt. I w okresie od xxx (pierwsza wysyłka SMS-ów) do xxx W związku z tym, za dzień zaniechania przez Spółkę stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów należy uznać pierwszy dzień, w którym Spółka przedmiotowej praktyki już nie stosowała, tj. 3 kwietnia 2011 r. Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu orzekł się jak w pkt. I rozstrzygnięcia niniejszej decyzji. Umorzenie postępowania (pkt II rozstrzygnięcia decyzji) Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Nr 144, poz ze zm.; dalej: uśude ), zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny (art. 10 ust. 2 uśude). Za informację handlową uważa się każdą informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy lub osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest uzależnione od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach, z wyłączeniem informacji umożliwiającej porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacji o towarach i usługach niesłużącej osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi (art. 2 pkt 2 uśude). Pojęcie środków komunikacji elektronicznej, za pomocą których ma być wysyłana informacja handlowa, precyzuje art. 2 pkt 5 uśude stanowiąc, iż są to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Indywidualne porozumiewania się na odległość wymaga co najmniej, aby strony dysponowały swoimi adresami elektronicznymi, przez które należy rozumieć oznaczenie systemu teleinformatycznego umożliwiające porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej (art. 2 pkt 1 uśude). Środkami komunikacji elektronicznej, wykorzystującymi adresy elektroniczne (art. 2 pkt 1 uśude), umożliwiającymi indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi (art. 2 pkt 5 uśude) są bez wątpienia m.in. poczta elektroniczna (adres ), komunikacja indywidualna z wykorzystaniem strony internetowej, gdzie odbiorca komunikatów może być identyfikowany za pomocą adresu IP, czy też komunikacja za pomocą krótkich wiadomości 13

14 tekstowych SMS 6, dla których adresem elektronicznym będzie numer MSISDN identyfikujący użytkownika danego urządzenia telekomunikacyjnego (telefonu). Zatem przesłanie na indywidualny numer MSISDN użytkownika telefonu komórkowego wiadomości SMS, zawierającej informację przeznaczoną bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy, stanowi przesłanie informacji handlowej środkami komunikacji elektronicznej i jako takie podlega regulacjom ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, a w szczególności zakazowi przesyłania niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej (art. 10 ust. 1 uśude). W art. 10 ust. 2 uśude ustawodawca doprecyzował, iż informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny (np. adres poczty elektronicznej lub numer MSISDN, na który mają być przesyłane wiadomości SMS zawierające informacje handlowe), a zatem wysłanie informacji bez uzyskania uprzedniej zgody stanowi naruszenie zakazu przesyłania informacji handlowej. Oznacza to, iż w zakresie ochrony prywatności potencjalnych odbiorców komunikatów o charakterze handlowym, ustawodawca przyjął, jako wiążący dla polskiego porządku prawnego, model zgody (opt-in) na otrzymywanie informacji o charakterze marketingowych, który jest przeciwieństwem tzw. modelu sprzeciwu (opt-out), zakładającego, iż dopuszczalne jest wysyłanie konsumentom informacji o charakterze marketingowym, dopóki odbiorca tej informacji nie zgłosi sprzeciwu wobec dalszego otrzymywania tych informacji. Regulacja art. 10 ust. 2 uśude jednoznacznie wskazuje, iż jedyną dopuszczalną formą przesyłania informacji handlowej, skierowanej do oznaczonego odbiorcy środkami komunikacji elektronicznej, jest wcześniejsze pozyskanie zgody odbiorcy informacji na jej otrzymanie. Zatem wysłanie informacji handlowej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, bez uzyskania wcześniejszej zgody odbiorcy tej informacji stanowi działanie bezprawne, naruszające zakaz wyrażony w art. 10 ust. 1 uśude. W ramach promowania Loterii, Spółka wysyłała marketingowe wiadomości SMS, których celem było skłonienie adresatów kampanii marketingowej do wzięcia udziału w Loterii. Treści wysyłanych konsumentom wiadomości tekstowych (SMS) były tak przygotowane, aby zachęcać odbiorców tych informacji do wzięcia udziału w Loterii, a tym samym informacje zawarte w przedmiotowych wiadomościach stanowiły informację handlową w rozumieniu art. 2 pkt 2 uśude, gdyż stanowiły informację przeznaczoną bezpośrednio do promowania usługi jaką oferowała PTK, a więc usługi Loterii Orange. Zgodnie z preambułą Umowy o promocję Loterii: (xxx). Spółka, w ramach nakłaniania do wzięcia udziału w Loterii, wysyłała wiadomości SMS na numery telefonów abonentów znajdujących się w posiadanych przez siebie bazach danych numerów MSISDN, przekazanych przez PTK, co oznacza, iż Spółka wysłała informacje handlowe do oznaczonych odbiorców, identyfikowanych za pomocą adresu elektronicznego, w tym przypadku numeru telefonu. Należy zauważyć, iż numer telefonu (MSISDN) przypisany jest do konkretnego, indywidualnego użytkownika danego dostawcy usług telekomunikacyjnych, a zatem mieści się w pojęciu adresu elektronicznego, przez który art. 2 6 Tak też Gołaczyński Jacek, Kowalik-Bańczyk Krystyna, Majchrowska Agata, Świerczyński Marek, Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Komentarz, Oficyna

15 pkt 1 uśude rozumie oznaczenie systemu teleinformatycznego umożliwiające porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Ponadto, informacje handlowe przekazywane przez Spółkę miały charakter informacji skierowanej do oznaczonego odbiorcy oznaczonego poprzez identyfikujący go adres elektroniczny, w tym przypadku numer MSISDN. Należy zwrócić uwagę, iż przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną nie wymagają, aby informacja handlowa miała charakter zindywidualizowany lub spersonalizowany, nie musi wskazywać imiennie odbiorcy tych informacji. Kryterium decydującym jest w tym przypadku fakt, iż wiadomości SMS były przesyłane do oznaczonych za pomocą numeru MSISDN odbiorców informacji handlowej. W nauce prawa 7 przyjmuje się, iż kryterium oznaczoności odbiorcy sprowadza się do tego, iż jest to odbiorca indywidualny, czyli taki, z którym kontakt następuje poprzez indywidualne kanały kontaktu. Ustawodawca, posługując się wymogiem kierowania informacji handlowej do oznaczonego odbiorcy, który to wymóg jest spełniony w przypadku np. kierowania takiej informacji na adres skrzynki pocztowej odbiorcy lub w postaci komunikatów tekstowych kierowanych na określony numer telefonu, dokonał rozróżnienia pomiędzy przesyłaniem informacji handlowej do odbiorcy oznaczonego adresem elektronicznym (np. adresem poczty elektronicznej, numerem MSISDN) od przekazów o charakterze marketingowym kierowanym ad incertas personas, jak to się dzieje w przypadku emitowanych za pośrednictwem radia lub telewizji przekazów reklamowych. Zatem informacja handlowa będzie miała charakter oznaczony w każdym przypadku, w którym jest kierowana na oznaczony adres elektroniczny adres poczty elektronicznej lub numer telefonu bez względu na to, czy podmiot wysyłający informacje handlowe posiada dane osobowe odbiorcy informacji (np. imię i nazwisko odbiorcy informacji) i czy informacja handlowa zawiera zwroty skierowane bezpośrednio do wskazanego z imienia i nazwiska odbiorcy informacji. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje jednak podstaw do stwierdzenia, aby Spółka wysłała wiadomości SMS nakłaniające do udziału w Loterii będące informacją handlową przesłaną za pomocą środków komunikacji elektronicznej do oznaczonych odbiorców nie posiadając wymaganej przez przepisy art. 10 ust. 2 uśude zgody osób, do których zostały skierowane wiadomości SMS nakłaniające do udziału w Loterii. Baza danych numerów MSISDN PTK zawierała numerów, których użytkownicy wyrazili zgodę na otrzymywanie komunikatów handlowych drogą elektroniczną w rozumieniu uśude. Liczba ta była aktualna na dzień 17 marca 2011 r. Wysyłka wiadomości SMS obejmowała natomiast daty: (xxx). W zgromadzonym materiale dowodowym brak jest informacji o ilości zgód na otrzymywanie komunikatów handlowych drogą elektroniczną w poszczególnych ww. dniach, w których dokonywana była wysyłka wiadomości SMS. Ponadto, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie udało się ustalić, czy xxx wiadomości SMS wysłanych w dniu 17 marca 2011 r. trafiło do konsumentów, którzy nie wyrazili zgody na otrzymywanie komunikatów handlowych drogą elektroniczną w rozumieniu uśude. W związku z powyższym, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Spółkę zakazu przesyłania niezamówionej informacji 7 J. Gołaczyński [red.], Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Komentarz., Oficyna 2009 r., s

16 handlowej drogą elektroniczną, o którym mowa w art. 10 ust. 1 uśude. Zachodzą zatem przesłanki uzasadniające stwierdzenie bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego we wskazanym zakresie, a w związku z tym konieczność wydania decyzji o umorzeniu postępowania w części opisanej w punkcie II rozstrzygnięcia decyzji, zgodnie z art Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 uokik. Okoliczność wskazującą na bezprzedmiotowość, jakim dotknięte jest postępowanie w tym zakresie, stanowi brak możliwości stwierdzenia bezprawności działania Spółki w świetle art. 10 ust. 1 uśude. Jednocześnie, Prezes Urzędu uznał w pkt I rozstrzygnięcia decyzji wyżej opisane działania Spółki jako naruszające art. 172 ust. 1 pt. Należy mieć bowiem na uwadze, że działanie polegające na wysyłaniu krótkich wiadomości tekstowych (SMS) promujących Loterię do konsumentów będących użytkownikami numerów telefonicznych (MSISDN) w sieci Orange, którzy uprzednio nie wyrazili zgody na ich otrzymywanie, może zostać uznane jednocześnie za naruszające art. 10 ust. 1 uśude, jak i art. 172 ust. 1 pt. Hipotezy norm wskazanych przepisów pozostają bowiem ze sobą w stosunku krzyżowania. Zgodnie z art. 10 ust. 1 uśude, zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Zgodnie natomiast z art. 172 ust. 1 pt, zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Zgodnie z art Kodeksu postępowania administracyjnego, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Umorzenie postępowania na tej podstawie jest obligatoryjne, co oznacza, iż ustalenie przesłanki bezprzedmiotowości postępowania stwarza obowiązek zakończenia postępowania w danej instancji przez jego umorzenie, ponieważ brak jest podstaw do rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty. Dalsze prowadzenie postępowania w takim przypadku stanowiłoby o jego wadliwości, mającej istotny wpływ na wynik sprawy. Podkreślić przy tym należy, iż przesłanka umorzenia postępowania może istnieć jeszcze przed wszczęciem postępowania, co zostanie ujawnione w toczącym się postępowaniu, a może ona powstać także w czasie trwania postępowania, a więc w sprawie już zawisłej przed organami administracyjnymi. Przesłanką umorzenia postępowania jest brak któregokolwiek z elementów w odniesieniu co do strony podmiotowej jak i przedmiotowej postępowania. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 kwietnia 2003 r. (sygn. akt III SA 2225/01), bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a w związku z tym nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Mając na uwadze powyższe, Prezes Urzędu orzekł się jak w pkt. II rozstrzygnięcia niniejszej decyzji. 16

17 Brak nałożenia na Mobile Dialogue sp. z o.o. kary pieniężnej za naruszenie zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprowadza zasadę fakultatywności kar nakładanych przez Prezesa Urzędu na przedsiębiorców, którzy dopuścili się naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie do art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, w tym kar określonych w art. 106 tej ustawy, należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. W przedmiotowej decyzji Prezes Urzędu zdecydował o nienałożeniu na Spółkę kary pieniężnej z następujących względów. Zgodnie z poczynionymi przez Prezesa Urzędu ustaleniami Spółka wysyłała do konsumentów wiadomości SMS promujące "Loterię Orange" (str. 4-5 niniejszej decyzji). Jednak w Umowie o promocję Loterii, zawartej pomiędzy Spółką a PTK Centertel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, znajduje się postanowienie zgodnie z którym (xxx) (str. 4 niniejszej decyzji). Mając na uwadze, że PTK Centertel sp. z o.o. była odpowiedzialna za przekazanie Spółce prawidłowej bazy numerów telefonów konsumentów (którzy wyrazili zgodę na otrzymywanie informacji handlowej, w tym na używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego) i nie wywiązała się ze swojego obowiązku w sposób należyty (str. 5 niniejszej decyzji - przekazana do Spółki baza numerów obejmowała zarówno konsumentów, którzy wyrazili, jak i nie wyrazili ww. zgody), nie jest możliwe przypisanie Spółce choćby nieumyślnego charakteru naruszenia zakazu stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów stwierdzonej w pkt. I niniejszej decyzji, polegającej na wysyłaniu krótkich wiadomości tekstowych (SMS) promujących loterię audioteksową pod nazwą Loteria Orange (edycja przeprowadzona w dniach od 1 stycznia 2011 r. do 1 czerwca 2011 r.) do konsumentów będących użytkownikami numerów telefonicznych (MSISDN) w sieci Orange, którzy uprzednio nie wyrazili zgody na ich otrzymywanie, co stanowi naruszenie art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego i art. 9 pkt 3 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów. Aby przypisać przedsiębiorcy nieumyślność w stosowaniu praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów należy wykazać naruszenie zasad ostrożności wymaganych od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. W ocenie Prezesa Urzędu, Spółka dopuszczając się zarzucanej praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, mogła działać pod wpływem błędu w postaci nieświadomości bezprawności w wysyłaniu do konsumentów marketingowych wiadomości SMS, która wynikała z kolei z nieświadomości co do braku faktycznego wyrażenia przez konsumentów zgód na otrzymywanie informacji handlowej. Błąd ten był usprawiedliwiony z uwagi na wskazane postanowienie umowy zawartej między Spółką a PTK Centertel sp. z o.o. Spółka, działając w zaufaniu do partnera 17

18 biznesowego, dokonała wysyłki wiadomości SMS, do której zobowiązana była na podstawie ww. umowy, która to umowa regulowała jednocześnie zagadnienie dotyczące przekazania Spółce przez PTK Centertel sp. z o.o. bazy numerów telefonicznych konsumentów, którzy wyrazili zgodę na otrzymywanie informacji handlowej środkami komunikacji elektronicznej. Koszty postępowania (pkt III rozstrzygnięcia decyzji) Zgodnie z art. 80 uokik, Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art Kodeksu postępowania administracyjnego do kosztów postępowania zalicza się koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron w przypadkach przewidzianych w art. 56, a także koszty spowodowane oględzinami na miejscu, jak również koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Na podstawie art Kodeksu postępowania administracyjnego jednocześnie z wydaniem decyzji organ administracji publicznej ustali w drodze postanowienia wysokość kosztów postępowania, osoby zobowiązane do ich poniesienia oraz termin i sposób ich uiszczenia. Postępowanie w sprawie stosowania przez przedsiębiorcę praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostało wszczęte z urzędu, a w jego wyniku Prezes Urzędu w punkcie I rozstrzygnięcia decyzji stwierdził naruszenie przepisów uokik. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z korespondencją prowadzoną przez Prezesa Urzędu ze stroną postępowania. W związku z powyższym, postanowiono obciążyć przedsiębiorcę kosztami postępowania w wysokości 22,80 zł (słownie: dwadzieścia dwa złote osiemdziesiąt groszy). Koszty niniejszego postępowania przedsiębiorca obowiązany jest wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie w NBP o/o Warszawa Nr w terminie 14 dni od uprawomocnienie się decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 uokik w związku z art Kodeksu postępowania cywilnego, od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od daty jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W przypadku jednak kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie III niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 uokik w związku z art i 2 Kodeksu postępowania cywilnego i art Kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 83 uokik, można wnieść zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 18

19 Otrzymuje: 1. Pan [] pełnomocnik Mobile Dialogue sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Elżanowski, Cherka Wąsowski ul. Kruczkowskiego Warszawa 2. a/a 19