Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych

Transkrypt

1 Tajemnica przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych r.pr. dr Andrzela Gawrońska-Baran 27 sierpnia 2015 r.

2 Tajemnica przedsiębiorstwa art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tajemnica przedsiębiorstwa (definicja): nieujawnione do wiadomości publicznej informacje: techniczne technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności ww. informacje muszą dotyczyć kwestii, których ujawnianie obiektywnie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (choćby minimalna wartość) z wyłączeniem informacji, których upublicznienie wynika np. z przepisów prawa (wyrok NSA z 10 stycznia 2014 r. I OSK 2112/13)

3 Termin zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zasada: nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zatem jednocześnie, bez odrębnego wezwania ze strony zamawiającego np. przy składaniu dokumentów zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wraz ze złożeniem dokumentu lub informacji zawierających tajemnicę na późniejszym etapie w pozostałych przypadkach: przy uzupełnieniu lub wyjaśnianiu dokumentów podmiotowych lub przedmiotowych (art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp) w wyjaśnieniach do treści oferty (art. 87 st. 1 ustawy Pzp) przy okazji wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp)

4 Termin zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania na etapie składania zastrzeżonych informacji (wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny), spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - (zob. np. wyrok KIO z 27 marca 2015 r., KIO 418/15). Konieczne jest określenie rodzaju informacji oraz wykazanie, iż posiada ona dla wykonawcy m.in. wartość gospodarczą oraz że podjął działania mające na celu zachowanie poufności takiej informacji (np. wyrok KIO z 9 kwietnia 2015 r., KIO 638/15).

5 Jak wykonawca ma chronić tajemnicę przedsiębiorstwa? Obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa = podjęcie przez wykonawcę niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji. Zaniedbanie przez wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji = brak możliwości powoływania się na ochronę wynikającą z przepisów = nieskuteczne zastrzeżenie. Nie wystarczą ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone twierdzenia (powtarzające się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia) np. że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą itd. (wyrok KIO z 7 kwietnia 2015 r., KIO 568/15, 570/15)

6 Warunki skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien jednocześnie z zastrzeżeniem otrzymywać materiał pozwalający na ocenę skuteczności zastrzeżenia. Na wykonawcy spoczywa bezwzględny obowiązek odpowiedniego zabezpieczenia informacji wrażliwej. Zaniedbanie przez przedsiębiorcę ww. obowiązku uniemożliwia powoływanie się na jej ochronę (wyrok SN z 3 października 2000 r., I CKN 304/2000).

7 Środki ochrony informacji Fizyczne - mogą polegać m.in. na: klasyfikacji i znakowania poufnych informacji, ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji, zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej, zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych. Prawne - mogą polegać m.in. na: zobowiązaniu pracowników do zachowania w poufności udostępnionych informacji, wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami, zawieraniu umów o zachowaniu w poufności informacji udostępnionych w toku negocjacji (np. w trybie z wolnej ręki), oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności informacji).

8 Jak wykonawca ma uzasadnić zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa? (praktyka) Powołanie się na klauzule poufności zawarte w kontraktach z osobami z wykazu (+ załączenie umowy, wyciągu z niej). Wskazanie na to, że wykwalifikowana kadra będąca w dyspozycji determinuje funkcjonowanie wykonawcy na rynku. W przypadku odtajnienia danych osób istnieje realna obawa ich podkupienia przez konkurencję. Podanie, jakie kroki zostały podjęte w celu zachowania poufności danych: nie są dostępne w Internecie, zawsze są zastrzegane (np. w kolejnych przetargach), stworzono wewnętrzne regulaminy pozwalające przypuszczać, że informacja nie może zostać upubliczniona, dostęp tylko ograniczonych pracowników. Nie wystarczy powołać się na orzecznictwo!

9 Obowiązki zamawiającego KIO (np. wyrok KIO z 2 marca 2015 r., KIO 279/15; wyrok KIO z 26 lutego 2015 r., KIO 306/15; wyrok KIO z 3 kwietnia 2015, KIO 561/15): ocena skuteczności poczynionego zastrzeżenia na podstawie uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę, bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego postępowania wyjaśniającego ; brak ustawowych podstaw do wzywania wykonawcy do składania oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. UZP: opinia zbieżna z ww. orzecznictwem KIO (Informator UZP nr 1/2015) gdy jednoznaczna ocena, że wykonawca nie wykazał tajemnicy przedsiębiorstwa; publikacja UZP (Opinie., 2015, s. 163) - jeżeli wykonawca nie wykazał dostatecznie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający ma nadal wątpliwości w tym zakresie, może zwrócić się do wykonawcy o ich wyjaśnienie.

10 Sposoby weryfikacji przez zamawiającego Uzyskanie informacji z Internetu baza wiedzy! Zwrócenie się z bezpośrednim zapytaniem do dysponenta np. podmiotu wystawiającego referencję. Praktyczne wskazówki działania. Takie same zasady postępowania obowiązują zarówno w przypadku informacji o charakterze technologicznym jak i w przypadku, gdy zastrzeżoną informacją był np. skład osobowy zespołu osób do realizacji zamówienia. Staranne zbadanie skuteczności zastrzeżenia zasadność zastrzeżenia całości dokumentu czy też tylko części?

11 Przedmiot zastrzeżenia Wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny (podejrzenie rażąco niskiej ceny) wyrok KIO z 13 kwietnia 2015 r., KIO 601/15: ważne okoliczności danej sprawy - aby informacja była chroniona musi mieć walor stałości, reprezentatywności, stabilności i być wyznacznikiem statusu lub kondycji przedsiębiorstwa, a nie być zmienną kalkulacyjną obliczaną na użytek postępowania; informacje zawarte w wyjaśnieniach (np. koszty osobowe, niskie koszty pozostałe) w istocie mogłyby się stać elementem wyjaśnień każdego z wykonawców, mają uniwersalny charakter. Wykazy zamówień - zamówienia wykonane lub wykonywane na rzecz podmiotów publicznych czy zawsze są jawne? Zamówienia na rzecz podmiotów prywatnych czy zawsze są tajemnicą? Wykazy osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia - informacja związana z kompletowaniem zespołu specjalistów tj. informacja o osobach, z którymi prowadzi się negocjacje na etapie przed złożeniem oferty - może korzystać z ochrony przed jej ujawnieniem zwłaszcza w przypadku rzadkich, poszukiwanych na rynku specjalności (np. w branży IT).

12 Przedmiot zastrzeżenia Referencje - wyrok KIO z 22 lipca 2014 r., KIO 1384/14 bezskutecznie zastrzeżenie. Uzasadnienie KIO trzeba badać, a nie działać jak automat!: dokument, w którym podmiot wystawiający oświadcza wobec nieograniczonej i nieoznaczonej liczby podmiotów, że określony podmiot (wykonawca) należycie wykonał określone zadanie; są one kierowane do wszystkich podmiotów, które mogą być zainteresowane poznaniem ich treści; nigdzie w złożonych referencjach nie zostało wskazane, że ich treść ma charakter poufny i nie mogą być one okazywane podmiotom trzecim; brak było zastrzeżenia poufności w treści referencji lub zastrzeżenia, że ich okazanie podmiotom trzecim każdorazowo wymaga zgody podmiotów wystawiających referencje; w treści znajdowały się jedynie informacje na temat podmiotu wystawiającego referencje, wykonanego zadania i ogólne nazwy producentów oprogramowania.

13 Przedmiot zastrzeżenia Wykaz sprzętu i licencji - wyrok KIO z 16 sierpnia 2011 r., KIO/UZP 1615/11 - zasługuje na ochronę jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie KIO: przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie dostawa sprzętu o określonych parametrach - wykonawca musi stworzyć system, a dostarczony sprzęt i jego konfiguracja może przesądzać o jego kształcie; sprzęt i licencje mogą być standardowe, lecz ich zestawienie może wskazywać na konkretne rozwiązania, szczególny wybór danego wykonawcy co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia.

14 Przedmiot zastrzeżenia Lista podmiotów należących do tej samej co wykonawca grupy kapitałowej - wyrok KIO z 12 marca 2015 r., KIO 385/15 - nie zasługuje na ochronę. Uzasadnienie KIO: dane podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, tj. ich nazwa i adres, nie stanowią informacji o charakterze organizacyjnym, nie zawierają bowiem informacji dotyczących sposobu organizacji przedsiębiorstwa, powiązań kapitałowych, sposobu zarządzania grupą kapitałową, relacji opartych na stosunkach nadrzędności, podrzędności itp.; dokument przedstawia tylko skład grupy kapitałowej bez wskazania procesów zachodzących w ramach takiej grupy.

15 Przedmiot zastrzeżenia Dane z KRK, z KRS, zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek, z zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego - wyrok KIO z 11 lipca 2014 r., KIO 1296/14 - niezasadne zastrzeżenie. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu - wyrok KIO z 5 czerwca 2013 r., KIO 1186/13 - może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Uzasadnienie KIO: z treści załączonego porozumienia zawartego pomiędzy tym wykonawcą a podmiotem trzecim, wynikało zobowiązanie wykonawcy do zachowania poufności w zakresie odnoszącym się do faktu współpracy przy ubieganiu się o dane zamówienie oraz ewentualnie przy realizacji tego zamówienia.

16 Odtajnienie informacji Okoliczności: jeżeli wykonawca nie wykonał ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp = zwolnienie zamawiającego z obowiązku zachowania poufności wskazanych w ofercie informacji; obowiązek zamawiającego udostępnienia takiej informacji wszystkim zainteresowanym na ich żądanie. Termin: praktyka: najpierw informacja do wykonawcy o tym, że uznaje się zastrzeżone informacje za jawne + uzasadnienie; faktyczne odtajnienie - po upływie terminu na wniesienie odwołania do KIO lub informacji o niezgodnej z prawem czynności zamawiającego.

17 Odtajnienie informacji - ryzyka Odpowiedzialność m.in. z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: art. 23 ust. 1 kto wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. KIO w wyroku z 9 lutego 2015 r. KIO 165/15 odpowiedzialność zamawiającego jest wyłączona, gdy wykonawca nie podjął działań wymaganych ustawą (m.in. zastrzeżenie, wykazanie, odwołanie) stosować ostrożnie!

18 Ochrona informacji zastrzeżonych jako tajemnica kiedy się kończy? Brak regulacji ustawowej określającej do kiedy utrzymać tajemnicę przedsiębiorstwa = nakaz utrzymania ochrony informacji tak długo, jak długo spełniają wszystkie wymogi wynikające z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie przestają być chronione wraz z zakończeniem postępowania o zamówienie publiczne. Informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa pozostają w dokumentacji postępowania przez okres co najmniej 4 lat (art. 97 ust. 1 ustawy Pzp).

19 więcej na ten temat: