Business Centre. Club. Plac śelaznej Bramy 10, Warszawa, OPINIA

Transkrypt

1 Business Centre Club Plac śelaznej Bramy 10, Warszawa, Warszawa, 5 lipca 2007 r. OPINIA DO PROJEKTU USTAWY O PRZECIWDZIAŁANIU NIEWYPŁACALNOŚCI ORAZ O UPADŁOŚCI OSOBY FIZYCZNEJ 1. W projekcie ustawy znajdują się zapisy, które prawdopodobnie miałyby pełnić rolę zasad generalnych dla potrzeb wykładni; lecz wobec ogólnikowości bądź wad konstrukcyjnych, nie będą mogły spełnić swojej roli i w takim brzmieniu jak proponowane, są zbędne. Dotyczy to np. art. 2, art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 2, art. 62 ust W projektowanej ustawie w Rozdziale 4 brak jest uporządkowania w posługiwaniu się pojęciami dłuŝnik oraz upadły. W celu naleŝytego usystematyzowania, wydaje się zasadnym wprowadzenie definicji upadłego; analogicznie jak to przewiduje art. 185 ust. 1 ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze. Uwagę powyŝszą ogólnie moŝna równieŝ odnieść co do całej systematyki projektowanej ustawy. Dokonując porównania z odpowiednimi analogicznymi przepisami ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, trzeba wskazać, Ŝe w projekcie przyjęto układ analogiczny. Takie jednakŝe załoŝenie, wymaga konsekwencji w zastosowaniu (patrz teŝ poniŝej pkt. 7 i pkt. 12). 3. Zakres podmiotowy projektowanej ustawy, tj. dłuŝników osób fizycznych, do których stosuje się przepisy ustawy, został sformułowany nieprecyzyjnie. Dotyczy to przypadków dłuŝników prowadzących takŝe działalność gospodarczą oraz dłuŝników, którzy aczkolwiek nie prowadzą działalności gospodarczej w rozumieniu bycia przedsiębiorcą lecz są uczestnikami spółek, takich jak spółka komandytowa, komandytowo-akcyjna, partnerska; w sytuacjach, w których, co do zasady, odpowiedzialności za zobowiązania całym swoim majątkiem nie ponoszą; lecz mogą ponosić w określonych sytuacjach przewidzianych umowami i ksh. Ponadto, odrębnym problemem jest kwestia 15 % łącznej kwoty zobowiązań z punktu widzenia tak ustaleń tego udziału, jak i moŝliwości swobody kształtowania tego udziału przez dłuŝnika oraz ze

2 2 względu na podmioty (Kolegium) dokonujące takiej oceny, wyceny przy zastosowaniu metody - w drodze oszacowania, z udziałem biegłego. 4. W art. 3 ust. 4 i 5 projektowanej ustawy proponuje się zapis, zgodnie z którym ustawie podlegać miałyby równieŝ dłuŝnicy, w stosunku do których moŝna Ŝądać ogłoszenia upadłości na podstawie przepisów Prawo upadłościowe i naprawcze, a więc m.in. osób fizycznych będących przedsiębiorcami, w przypadku, gdy długi związane bezpośrednio z prowadzeniem ich działalności jako przedsiębiorców, stanowią nie więcej niŝ 15 % łącznej kwoty zobowiązań pienięŝnych i wartości zobowiązań niepienięŝnych dłuŝnika. Tego rodzaju zapis w praktyce moŝe prowadzić do celowego i dobrowolnego zadłuŝania się osobiście przez zainteresowanych, tak aby w rezultacie podlegać określonym ustawą zasadom upadłości konsumenckiej. Ponadto, zakres podmiotowy normy jest niejasny. JeŜeli zaliczyć by te regulacje do prawa prywatnego, to stosownie do art. 43' kc przedsiębiorcami są takŝe osoby prowadzące we własnym imieniu działalność zawodową. 5. Przewidziane w projektowanym art. 3 ust. 7 ograniczenie podmiotowe prawa do upadłości konsumenckiej jest de iure sankcją. Popełnienie przestępstwa umyślnego w róŝnorakich wariantach nie oznacza, Ŝe miało ono cokolwiek wspólnego z zaciąganiem i spłatą zobowiązań (przestępstwa przeciwko obronności np. uchylanie się od poboru, przestępstwa przeciwko Ŝyciu i zdrowiu np. przerywanie ciąŝy, przestępstwa komunikacyjne itp.). Sankcję pozbawienia prawa do upadłości powinien ewentualnie orzekać sąd w przypadku co najmniej pewnych konkretnych przestępstw. Takie pozbawienie praw poza wyrokiem sądu moŝe powodować zarzut niekonstytucyjności (art. 31 ust. 3 i art. 32 Konstytucji RP). 6. Nieokreślony (nieznany) jest status powiatowych ośrodków doradztwa finansowego i kredytowego, jak i zadań realizowanych przez te ośrodki. Konieczne jest wyraźne rozróŝnienie na funkcje zadania realizowane jako publiczne, zlecone (powierzone) z zakresu administracji publicznej i na prywatno-prawne, do których w całości stosuje się regulacje kc dotyczące zobowiązań. Konieczne jest właściwe zdefiniowanie relacji Kolegium powiatowy ośrodek i Prezes Urzędu powiatowy ośrodek oraz charakteru działalności odpłatnej tych ośrodków (tj. zarobkowagospodarcza, odpłatna poŝytku publicznego) (art. art. 8, 16, 17, 55, 56 i 61 projektowanej ustawy). JeŜeli mają to być takŝe podmioty prawa prywatnego non profit, to trzeba to zapisać. 7. Trzeba równieŝ zgłosić uwagę co do składu (członków) Konsumenckiego Kolegium Orzekającego, w tym zwłaszcza co do moŝliwości wyznaczania osób do Kolegium tylko przez instytucję ustawowo upowaŝnioną do udzielania kredytów, a więc instytucję kredytową w rozumieniu przepisów ustawy Prawo bankowe.

3 3 Często o upadłość będą wnosili konsumenci, którzy są tylko dłuŝnikami róŝnych instytucji finansowych lub przedsiębiorstw handlowych nie będących kredytodawcami; przykładowo ubezpieczeniowych oraz handlowych prowadzących sprzedaŝ ratalną. Zasadnym byłoby dopuszczenie do uczestnictwa (wpisu na listę) takŝe przedstawicieli wskazanych przez organizacje przedsiębiorców np. mających status organizacji reprezentatywnej w świetle odrębnych przepisów. Konsumenckie Kolegium Orzekające ma być pozasądowym organem właściwym w sprawach zapobiegania niewypłacalności oraz upadłości osoby fizycznej; jednak jego charakter i status formalno-prawny mogą budzić wątpliwości. Nie jest to ani rodzaj sądu - polubowny konsumencki, ani teŝ jednoznacznie organ administracji (władzy) publicznej. Zasadne jest postawienie pytań o odpowiedzialność (stosowanie art. 417, art. 417 (1) kc), wyłączenie członków kolegiów (analogia do art kpc). Chodzi tu takŝe o stosowanie do kolegiów i postępowania przed nimi przepisów ogólnych kpc (art. 1-9 kpc), co mogłoby zastąpić projektowany art Brak jest w projekcie ustawy moŝliwości wszczęcia postępowania upadłościowego na podstawie przepisów ustawy równieŝ przez spadkobierców dłuŝnika. Na gruncie analogicznych rozwiązań przewidzianych w Prawie upadłościowym i naprawczym; uprawnienie takie przysługuje równieŝ małŝonkowi i kaŝdemu z dzieci lub rodziców zmarłego, chociaŝby nie dziedziczyli po nim spadku. Mając na uwadze zakres podmiotowy projektowanej ustawy, podobne rozwiązanie byłoby bardzo zasadne. Ponadto, mając na uwadze treść projektowanego art. 33 ust. 1 naleŝałoby dodać w art. 4 zwrot z zastrzeŝeniem art. 33 ust W projektowanej ustawie brak jest takŝe innych regulacji określającej ściśle jej zakres podmiotowy. Niejasne jest np. stosowanie przepisów ustawy do osób fizycznych, obywateli polskich nie mających stałego miejsca zamieszkania na terenie kraju, ew. pobytu na terytorium kraju, czy teŝ posiadających status rezydenta w rozumieniu przepisów prawa podatkowego i Prawa dewizowego; lecz nie będących obywatelami ani podatnikami polskimi. Brak w tym zakresie kryterium tempolarnego; przykładowo dłuŝnik wierzycieli zagranicznych z okresu rezydencji w UE wnosi o upadłość juŝ jako rezydent polski. 10. Projektowana ustawa przewiduje dwie odrębne formy/rodzaje upadłości konsumenckiej oraz reguluje postępowanie zapobiegające niewypłacalności. Analogicznie do rozwiązań przyjętych w Prawie upadłościowym i naprawczym jest to upadłość z moŝliwością zawarcia układu i upadłość obejmująca likwidację majątku dłuŝnika; oraz postępowanie naprawcze. Ta ostatnia uregulowana została w odrębnym Rozdziale 5 pt. Skutki ogłoszenia upadłości zmierzającej do likwidacji majątku upadłego ; brak jest natomiast wyraźnej regulacji dotyczącej skutków ogłoszenia upadłości co do zobowiązań upadłego w razie ogłoszenia upadłości z moŝliwością zawarcia układu. Podobnie, brak jest w projekcie ustawy regulacji szczególnych dotyczących układu. Poza ogólnymi regulacjami zawartymi w art. 14 ust. 2 i 3, art. 15, art. 22 ust. 2, art. 47, art. 52 ust. 1 brak m.in.

4 4 zapisów odnoszących się do treści układu, zawierania i zatwierdzania, zmiany (uchylenia), skutków. 11. W projektowanym art. 9 ust. 4 niezrozumiały jest i moŝe rodzić wątpliwości zapis w zdaniu drugim. Po pierwsze, nie wiadomo kto (Kolegium, Sąd w drodze odrębnego postępowania) miałby stwierdzać winę dłuŝnika w podaniu nieprawdziwych danych we wniosku o ogłoszenie upadłości. Po drugie; niedookreślony jest zapis uniemoŝliwiający dłuŝnikowi ponowne występowanie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości na podstawie przepisów ustawy zwrot przed upływem lat pięciu ; od jakiego momentu? uprawomocnienia się orzeczenia o winie dłuŝnika? daty złoŝenia wniosku? daty złoŝenia oświadczenia? 12. Z punktu widzenia zapisów projektowanego art. 9 dotyczących wymogów formalnych wniosku o ogłoszenie upadłości, w tym w szczególności skutków określonych w ust. 6 i mając na uwadze zakres podmiotowy ustawy; wydaje się zasadnym wprowadzenie delegacji ustawowej dla Rady Ministrów (Ministra Sprawiedliwości) do określenia wzoru wniosku wraz z wykazem wymaganych przepisami załączników, w tym opłaty, wobec której ustanowiono obowiązek wpłaty - bez wzywania - pod rygorem zwrotu wniosku, równieŝ bez wzywania do uzupełnienia braków. 13. Artykuł 11 ust. 4 projektowanej ustawy stanowi, Ŝe do postępowania przed Kolegium stosuje się odpowiednio przepisy kpc o postępowaniu nieprocesowym; wobec tego ust. 5 zawiera błąd formalny, w postępowaniu nieprocesowym nie ma stron; lecz są uczestnicy. 14. W świetle przepisów projektowanej ustawy martwy jest zapis przewidziany w art. 12 ust. 9; poza instytucją skargi, o której mowa w art. 12 ust. 1, ustawa nie przewiduje innych skarg; a przepisy kpc dla postępowania nieprocesowego przewidują skargę jedynie w postępowaniu rejestrowym; jest to skarga na orzeczenie referendarza w sprawie wpisu bądź odmowy wpisu do właściwego rejestru / księgi wieczystej. Z uwagi na charakter postępowań przepisy te nie mogą mieć zastosowania w postępowaniu upadłościowym. 15. Art. 13 projektowanej ustawy stanowi, Ŝe od chwili złoŝenia wniosku o ogłoszenie upadłości dłuŝnik nie ma prawa rozporządzać majątkiem i zaciągać zobowiązań, za wyjątkiem: - drobnych, bieŝących spraw Ŝycia codziennego, oraz - zobowiązań zaciąganych w celu ratowania Ŝycia i zdrowia dłuŝnika i osób, będących na jego utrzymaniu.

5 5 Taki zapis jest nieprecyzyjny i daje moŝliwość bardzo róŝnych interpretacji oraz szeroki zakres uznania (dyskrecjonalnego) dla Kolegium. Pojęcie drobnych, bieŝących spraw Ŝycia codziennego moŝe na tle tej ustawy rodzić wątpliwości. Pojęciem tym posługują się wprawdzie przepisy kc (art. 14 ust. 2 kc brak zdolności do czynności prawnych) oraz kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (art. 36 (1) kro) w zw. z art. 36 kro zarząd majątkiem wspólnym małŝonków); równieŝ w literaturze i doktrynie wskazuje się na rozumienie powszechne (potoczne), w sposób obiektywny w/w pojęć; to jednak na tle projektowanej ustawy moŝe dochodzić do wątpliwości przy ocenie z punktu widzenia posiadanego przez dłuŝnika statusu majątkowego i wynikającego z niego właściwego poziomu Ŝycia codziennego, a co za tym idzie róŝnego charakteru, wagi drobnych, bieŝących spraw w odniesieniu do osoby dłuŝnika. 16. W art. 16 projektowanej ustawy Konsumenckie Kolegium Orzekające zostało wyposaŝone w uprawnienie do zlecania powiatowemu ośrodkowi doradztwa finansowego i kredytowego sporządzania projektu układu z wierzycielami albo planu spłaty. Zapis ten jest zbyt ogólny, nie określa formy, terminów realizacji uprawnienia, zakresu zlecenia oraz strony adresata świadczenia w rozumieniu kc (umowa o świadczenie na rzecz osoby trzeciej art. 393 kc). Ponadto, projektowany zapis nie koresponduje z zapisem art. 17 poniŝej; niezrozumiałe jest i moŝe powodować trudności w stosowaniu powtórzenie kompetencji z art. 16 ust. 1 w art. 17 ust. 1, tym bardziej, Ŝe w powtórzeniu w art. 17 ust. 1 brak jest doprecyzowania (tak, jak w art. 16 ust. 1) co do właściwości powiatowego ośrodka. Wydaje się, Ŝe powtórzenie to jest zbędne, a oba artykuły moŝna połączyć, gdyŝ dotyczą tego samego zagadnienia. Konieczne jest równieŝ rozstrzygnięcie co do odpowiedzialności z tytułu jakości tak przygotowanego układu i planu. Ponadto, mając na uwadze zakres przedmiotowy regulacji zawartej w art. 16, w tym m.in. dotyczącej zarządcy, wydaje się zasadnym z punktu widzenia systemu ustawy umieszczenie właśnie w tym miejscu przepisów dotyczących zarządcy; a nie jak to proponuje się w projekcie w Rozdziale 10 dotyczącym Przepisów o postępowaniu upadłościowym, prowadzonym po ogłoszeniu upadłości. 17. Art. 16 ust. 4 projektowanej ustawy stanowi obowiązek ogłaszania upadłości dłuŝnika w Informatycznym Rejestrze Upadłości Konsumenckiej prowadzonym przez Prezesa UOKiK. Przepis nie precyzuje do czyich obowiązków naleŝy dokonywanie ogłoszeń, ew. zgłoszeń celem ogłoszenia. Nie określono równieŝ terminów w jakich takich ogłoszeń się dokonuje, środków przymusu, odpowiedzialności, kosztów. Projektowana instytucja IRUK nie ma swojego sprecyzowanego formalno-prawnego charakteru, a więc czy jest to urzędowy rejestr publiczny (księgi publiczne) o statusie analogicznym np. do KRS, czy teŝ np. urzędowy publikator teleinformatyczny, tak jak np. BIP, zgodnie z art. 8 ustawy o dostępie do informacji publicznej, czy teŝ zwykłe urządzenie materialno-techniczne, takie jak dotychczas prowadzone ewidencje przez gminy. Oczywiście, ta ostatnia moŝliwość nie powinna mieć miejsca w przypadku projektowania IRUK. Dalej, trzeba wskazać, iŝ w ślad za statusem rejestru powinno iść wprowadzenie domniemań co do prawdziwości wpisu, dobrej wiary osób trzecich, statusu wypisów itp.

6 6 18. W art. 18 ust. 2 projektowanej ustawy, wyłączeniem z masy upadłości objęto równieŝ inne prawo do korzystania z lokalu mieszkalnego, o powierzchni nie większej niŝ 10 m kw. na osobę, którą to powierzchnię oblicza się dla dłuŝnika i osób pozostających na jego utrzymaniu. Przepis jest zbyt ogólny, nie precyzuje rodzaju powierzchni mieszkalna, uŝytkowa, pojęcia "lokal mieszkalny", ani "osób pozostających na utrzymaniu". Takie rozwiązanie jest konfliktogenne i korupcjogenne. Norma 10 m² pow. mieszkalnej moŝe oznaczać 70-cio metrowe mieszkanie dla cztero osobowej rodziny. Natomiast w ust. 3 i ust. 4 przewidziano zapisy, których stosowanie w praktyce będzie powodować powaŝne trudności i moŝe być korupcjogenne. Wprowadzenie takich pojęć jak kwota niezbędna na nabycie tytułu prawnego tego samego rodzaju do lokalu (...) połoŝonego w tej samej miejscowości lub w promieniu 20 kilometrów od tej miejscowości ; średnia wartość tytułu do lokalu mieszkalnego ; czy koszty zbycia posiadanego przez dłuŝnika tytułu do lokalu i nabycia prawa własności lokalu mieszkalnego, wymagać będzie od Kolegium dokonywania kaŝdorazowo ustaleń i ocen poprzez albo przyjęcie w drodze oszacowania (uznaniowo), albo np. przez powołanie biegłego, jeŝeli przykładowo wartość przyjętą przez Kolegium zakwestionuje dłuŝnik. Problemy mogą pojawić się równieŝ w związku z wprowadzeniem pojęcia dłuŝnika - osoby samotnej ; czy chodzi tu o pojęcie samotności w znaczeniu formalnym (związek małŝeński), czy faktycznym (zamieszkiwanie i pozostawanie wspólnie w gospodarstwie domowym). Przykładowo; czy brak jakichkolwiek osób bliskich pokrewieństwa pierwszego stopnia, czy teŝ matka samotnie wychowująca dziecko; albo, matka rencistka mieszkająca wspólnie z rodziną swojego dziecka (pozostająca pod opieką?); moŝe być uznana za osobą samotną? 19. Art. 23 ust. 1 projektowanej ustawy stanowi, Ŝe dla dłuŝnika, którego upadłość ogłoszono, tj. wydano postanowienie o ogłoszeniu upadłości, zakłada się, w instytucji ustawowo upowaŝnionej do udzielania kredytów, rachunek upadłości konsumenckiej. Zapis ten jest zbyt ogólny. Nie wiadomo według jakich kryteriów dokonuje się wyboru instytucji, jaki jest status rachunku, do czyich kompetencji naleŝy jego zakładanie. Nie został równieŝ określony termin tej czynności, co ma znaczenie w zw. z treścią ust. 2, nakładającego na dłuŝnika wpłaty wszelkich środków pienięŝnych na ten rachunek w terminie 7 dni od daty doręczenia mu postanowienia o ogłoszeniu upadłości. Taki quasi rachunek powierniczy musi mieć ściśle określone granice dysponowania tak umową rachunku jak i środkami na nim zgromadzonymi. 20. Wydaje się, Ŝe projektowane skutki ogłoszenia upadłości nie zostały dostatecznie zweryfikowane tak od strony dąŝenia do zachowania wartości aktywów upadłego z korzyścią dla niego i wierzycieli, jak i od strony sprawnego likwidowania przez zarządcę (Rozdział 5). Szczególnie, powinny zostać zweryfikowane: - art. 26 ust. 2 w kierunku prawa wyboru przez wierzyciela oraz skutków dla utworów i licencji;

7 7 - art. 29 ust. 1-4 co do znaczenia świadczenia usług zamówienia w kontekście osobistych właściwości lub umiejętności ; - art. 30 ust. 1 co do terminu wygaśnięcia umowy rachunku bankowego i braku obowiązku przyjmowania przelewów i wpłat oraz ich przekazywania na rachunek upadłości konsumenckiej; - art. 30 ust. 3 co do odpowiedniego stosowania, co w sposób oczywisty nie moŝe nastąpić w znacznym zakresie; - art. 31 co do zarządu aktywami finansowymi i skutków pokrzywdzenia wierzycieli i upadłego przez spowodowanie strat. mec. Jarosław Chałas Partner Zarządzający Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy Ekspert BCC ds. prawa gospodarczego jaroslaw.chalas@bcc.org.pl, tel.: Business Centre Club istnieje od 1991 roku. Jest największą w kraju organizacją indywidualnych pracodawców. Zrzesza blisko 2000 przedsiębiorców zatrudniających 600 tysięcy pracowników. Wśród członków BCC znajdują się największe międzynarodowe korporacje, instytucje finansowe, ubezpieczeniowe, firmy telekomunikacyjne, najwięksi polscy producenci, uczelnie wyŝsze, koncerny wydawnicze itd. Członkami Klubu są takŝe prawnicy, dziennikarze, naukowcy, wydawcy, lekarze, wojskowi i studenci. BCC koncentruje się na działaniach lobbingowych, których celem jest rozwój polskiej gospodarki, zwiększenie liczby miejsc pracy i pomoc przedsiębiorcom. Członkowie BCC reprezentują 249 miast. Koordynatorem wszystkich działań BCC jest prezes Marek Goliszewski. Pełni teŝ funkcję wiceprzewodniczącego Trójstronnej Komisji i przewodniczącego Zespołu ds. Rozwoju Dialogu Społecznego.