Uzasadnienie do zmian w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej i w innych ustawach. I. Wstęp

Transkrypt

1 Uzasadnienie do zmian w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej i w innych ustawach. I. Wstęp Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2004 r., Nr 173, poz. 1807) jest trzecią z kolei ustawą po ustawie o działalności gospodarczej z 1988 r. (Dz. U. z 1988 r., Nr 41, poz. 324 z późn. zm.) i ustawie Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. z 1999 r., Nr 101, poz z późn. zm.), która pretenduje do miana Konstytucji dla przedsiębiorców. Ustawa została uchwalona w 2004 r., a w jej nazwie odwołującej się do swobody prowadzenia działalności zawarte zostało podkreślenie kierunku zmian jakie przyjęto w stosunku do przedsiębiorców. Obecnie, w trzecim roku funkcjonowania ustawy, przyszedł czas na dokonanie oceny i weryfikację jej postanowień z punktu widzenia znoszenia ograniczeń z jakimi wciąż jeszcze spotyka się przedsiębiorca w swej działalności. Nowelizacja ustawy opiera się na założeniach dalszego poszerzenia zakresu swobody podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorców, liberalizacji wymagań nakładanych na nich w związku z tą działalnością oraz dostosowania tych wymagań do realiów życia gospodarczego. Założenia te powinny być osiągnięte przez deregulację, czyli oczyszczenie ustaw z przepisów ograniczających swobodę działalności oraz przez stworzenia poprawnej regulacji odzwierciedlającej rzeczywiste potrzeby obrotu gospodarczego. Nowelizacja wprowadza skróconą i poprawioną definicję działalności gospodarczej oraz nową definicję przedsiębiorcy. Definicje te realizują wymienione wyżej założenia deregulacji poprzez zniesienie zbędnych ograniczeń, a tym samym poszerzenie kręgu przedsiębiorców zgodnie z wymogami obrotu gospodarczego. Obydwie definicje odstępują od stosowania ograniczających pojęć prawa cywilnego, a ze względu na publicznoprawny charakter regulacji, posługują się pojęciami prawa publicznego, w tym prawa podatkowego. Nowelizacja wprowadza nowy podział na przedsiębiorców podlegających wpisowi do ewidencji przedsiębiorców prowadzonej przez urzędy skarbowe (w miejsce dotychczasowej ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez gminy) oraz rejestr przedsiębiorców prowadzony przez sądy rejestrowe. Do ewidencji przedsiębiorców mają być obecnie wpisywane osoby fizyczne, spółki cywilne, a na własne żądanie także inne jednostki organizacyjne nie posiadające zdolności prawnej. Do rejestru przedsiębiorców mają być

2 2 wpisywane obok podmiotów dotychczas tam rejestrowanych także osoby fizyczne i jednostki organizacyjne nie posiadające zdolności prawnej, których przychody netto w każdym z dwóch ostatnich lat obrotowych osiągnęły wartość powodującą, obowiązek prowadzenia ksiąg rachunkowych. Następuje w ten sposób zrównanie z sytuacją prawną wspólników spółek cywilnych, którzy przy tej samej granicy przychodów są zobligowani do zarejestrowania swojej spółki jaki spółki jawnej w rejestrze przedsiębiorców. Wychodząc naprzeciw uzasadnionym oczekiwaniom przedsiębiorców ustawa dopuszcza do sprawdzonej już procedury uzyskiwania przez podatników i inne osoby interpretacji w sprawie daniny publicznej, także interpretację w sprawie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Szczegółowe rozwiązania zostały zamieszczone w przepisach nowelizacyjnych do ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. Nr 137, poz. 887 z późn. zm.). W ramach porządkowania prawnej regulacji działalności przedsiębiorców ustawa wprowadza ściślejsze, dostosowane do prawa Unii Europejskiej, zasady podejmowania działalności gospodarczej przez osoby zagraniczne, w tym obywateli państw obcych i członków ich rodzin oraz przepisy dotyczące obowiązków informacyjnych przedsiębiorcy w związku z wprowadzaniem przez niego na obszar Polski towarów pochodzących z zagranicy. Nowelizacja wprowadza możliwość zawieszenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorców nie zatrudniających pracowników, na czas nieoznaczony, nie dłuższy niż dwa lata. W okresie zawieszenia przedsiębiorca nie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym. Rozwiązanie to wychodzi naprzeciw oczekiwaniom drobnych przedsiębiorców, w tym w szczególności prowadzącym działalność sezonową. Jest ono zarazem zgodne z przepisami prawa podatkowego. Nowelizacja ogranicza dowolność w prawnej regulacji zezwoleń poprzez wprowadzenie do ustawy zasad określających udzielanie zezwoleń, analogicznie jak to ma miejsce w wypadku koncesji i wpisu do rejestru działalności regulowanej i przyznanie tym zasadom pierwszeństwa przed regulacjami dotyczącymi zezwoleń, zawartymi w przepisach szczegółowych. Jednocześnie nowelizacja ogranicza ilość form reglamentacji poprzez podciągniecie pod pojęcie zezwolenia także licencji i zgody. Nowelizacja dokonuje zasadniczego uściślenia i skonkretyzowania przepisów o kontroli działalności przedsiębiorcy. Wprowadza się ustawowe ograniczenie celu kontroli, którym jest sprawdzenie, czy przedsiębiorcy wywiązują się ze swoich obowiązków wynikających z przepisów prawa oraz wprowadza się zasadę, że kontrola nie powinna naruszać normalnego funkcjonowania przedsiębiorstwa kontrolowanego przedsiębiorcy.

3 3 Nowelizacja uściśla: 1. zasady ingerencji właściwych organów w sytuacji zagrożenia życia lub zdrowia, niebezpieczeństwa powstania szkody majątkowej w znacznych rozmiarach lub zagrożenia środowiska, 2. formalne wymogi prowadzenia kontroli, które wywoływały dotychczas wiele wątpliwości, takie jak wystawienie właściwego upoważnienia, okazanie legitymacji, czy prowadzenie kontroli przez osoby nie będące pracownikami organu kontrolnego, 3. wyjątki od zasady prowadzenia kontroli w obecności kontrolowanego, 4. obowiązki kontrolowanego przedsiębiorcy w zakresie przechowywania dokumentacji pokontrolnej, w tym zwolnienie go z obowiązku prowadzenia książki kontroli, 5. wyjątki od zasady nie prowadzenia więcej niż jednej kontroli w stosunku do przedsiębiorcy i zasady prowadzenia kontroli równoległych, 6. wyjątki od zasady nieprzekraczania ustawowo ograniczonego czasu trwania kontroli, przy czym wprowadza się nowe, krótsze okresy prowadzenia czynności kontrolnych i ścisłe reguły obliczania tych okresów, a także zasady dopuszczalności przerwania kontroli ze względu na konieczność przeprowadzenia badań i ekspertyz. Przepisy nakładające ścisłe obowiązki po stronie organów kontrolnych opatrzone zostały sankcją w postaci uznania czynności kontrolnych za nieważne, w przypadku gdy organ kontrolny przekroczył swe uprawnienia lub nie dopełnił obowiązków. Nowelizacja obejmuje nie tylko ustawę o swobodzie działalności gospodarczej ale także wiele innych ustaw kształtujących status prawny przedsiębiorców. Większość zmian ma na celu dostosowanie przepisów tych ustaw do zmian dokonanych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Niektóre, jak ustawa o statystyce publicznej, a zwłaszcza ustawa o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników, płatników i przedsiębiorców (nowa nazwa), zwana w skrócie ustawą o NIP, przynosi całkowicie nowe rozwiązania, sygnalizowane jedynie w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Nowelizacja ustawy o statystyce publicznej zachowuje rejestr podmiotów gospodarki narodowej, ale znosi w stosunku do przedsiębiorców obowiązek składania wniosków o rejestrację i posługiwania się nadanym numerem REGON w stosunkach zewnętrznych. Urzędy statystyczne mogą pozyskiwać dane do rejestru z innych urzędowych zbiorów danych, w tym w szczególności z ewidencji przedsiębiorców, za pomocą platformy elektronicznej epuap zapewniającej wymianę informacji pomiędzy organami administracji państwowej i samorządowej. Nowelizacja ustawy o NIP obejmuje kompleksową regulację:

4 4 1. zasad wpisu do ewidencji przedsiębiorców prowadzonej w systemie teleinformatycznym przez naczelników urzędów skarbowych. Jedną z tych zasad jest zasada jednego okienka, czyli złożenie wniosku o wpis do ewidencji z jednoczesnym zgłoszeniem identyfikacyjnym podatnika oraz możliwością jednoczesnego zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych, zgłoszenia płatnika składek na ubezpieczenia społeczne i rejestracji podatnika VAT czynnego. Inną zasadą jest zasada szybkości i prostoty postępowania, gdyż przedsiębiorca ma możliwość złożenia wniosku zarówno w sposób tradycyjny, bez potrzeby autoryzacji podpisu, jak i w sposób elektroniczny, a jego wniosek złożony powinien być rozpatrzony odpowiednio w ciągu 7 lub 3 dni. Kolejną zasadą jest zasada koncentracji postępowania w urzędzie skarbowym, gdyż wydawana jest tylko jedna decyzja o nadaniu NIP i wpisie do ewidencji, chyba, że przedsiębiorca dysponuje już numerem identyfikacji podatkowej; 2. zasad jawności i udostępniania danych dotyczących przedsiębiorcy. Przyjęto zasadę jawności danych za wyjątkiem danych osobistych, takich jak numer PESEL czy adres zamieszkania, co do których wnioskodawca powinien wskazać interes prawny i otrzymuje te dane po wylegitymowaniu o odnotowaniu jego personaliów. Dalszymi zasadami jest zasada jawności materialnej, domniemanie prawdziwości danych wpisanych do ewidencji, zasada odpowiedzialności za wpis nieprawdziwych danych lub za niezgłoszenie danych podlegających wpisowi a także zasada nieusuwalności danych z Ewidencji; 3. zasad wykreślenia wpisu do Ewidencji. Wykreślenia następuje na wniosek a także z urzędu w przypadkach wskazanych w ustawie. Do takich przypadków należy wpisanie do rejestru przedsiębiorców osoby fizycznej lub jednostki organizacyjnej nie posiadającej zdolności prawnej po osiągnięciu przez nie przychodów, które uzasadniają powstanie obowiązku prowadzenia przez nie ksiąg rachunkowych; 4. zasad instytucjonalnych prowadzenia Ewidencji. W tym celu tworzy się Krajową Ewidencję Przedsiębiorców, która stanowi część istniejącej już Krajowej Ewidencji Podatników i określa się jej zadania w zakresie tworzenia zbioru danych, ujawniania i udostępniania tych danych, informowania o ich treści oraz przekazywania określonym organom. Przepisy nowelizacyjne określają zawartość Krajowej Ewidencji Przedsiębiorców, na którą składają się dane pochodzące ze zgłoszeń przedsiębiorców oraz dane pochodzące od właściwych urzędów i instytucji, a także regulują sposób przekazywania tych danych do Krajowej Ewidencji Przedsiębiorców. Przepisy te regulują też podział kompetencji pomiędzy organami ewidencyjnymi a Krajową Ewidencją

5 5 Przedsiębiorców w zakresie ujawniania informacji zawartych w Ewidencji oraz wydawania odpisów, wyciągów lub zaświadczeń z Ewidencji; 5. zasad udostępniania i wymiany danych gromadzonych Ewidencji rozumianej jako system teleinformatyczny. Elektroniczne droga realizacji zadań publicznych, dla których niezbędne jest użycie danych gromadzonych w systemie elektronicznym następuje w drodze wykorzystania platformy elektronicznej prowadzonej przez ministra właściwego do spraw informatyzacji. II. Uwagi szczegółowe do projektu nowelizacyjnego. 1. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej art. 2. Wprowadza się zmienioną definicję działalności gospodarczej. Definicja ta określa działalność gospodarczą poprzez wskazanie czterech cech, które powinny być spełnione łącznie. Jest to zatem działalność zarobkowa, wykonywana w sposób samodzielny, trwały i zorganizowany. Przedmiotowy zakres działalności gospodarczej jest wskazany przez wymienienie działalności wytwórczej, budowlanej, handlowej, usługowej oraz geologicznej i górniczej. Cecha zarobkowego prowadzenia działalności występowała już w dotychczas obowiązującej definicji. Cecha ta jest też powszechnie uznawana za kryterium prowadzenia działalności gospodarczej w prawie Unii Europejskiej. Wskazuje się trafnie, że cecha ta oznacza, że działalność przedsiębiorcy powinna być nakierowana na osiąganie zysków, choć nie musi on zawsze osiągać zysków ze swej działalności. Odróżnia to działalność gospodarczą od działalności o charakterze społecznym, czy działalności realizującej cele publiczne. Cecha samodzielnego prowadzenia działalności ma zastąpić cywilistyczne pojęcia działalności prowadzonej na własny rachunek lub działalności prowadzonej we własnym imieniu, używane w stosunku do przedsiębiorcy w ustawie z 1988 r. o działalności gospodarczej i w ustawie Prawo działalności gospodarczej. Pojęcia te były i są nieadekwatne do określenia sposobu prowadzenia działalności przez przedsiębiorcę. Pojęcie prowadzenia działalności na własny rachunek spotkało się z zarzutem, że eliminuje z kręgu przedsiębiorców komisanta (a niekiedy także zleceniobiorcę), który działa w imieniu własnym lecz na rachunek cudzy. Podobny zarzut można sformułować w stosunku do

6 6 określenia działalnie we własnym imieniu, gdyż eliminuje się w ten sposób agentów, którzy działają w imieniu dającego zlecenie, jeżeli mają umocowanie. Pojęcia te są zatem adekwatne do określenia zasad działania zleceniobiorcy, komisanta czy agenta w konkretnych umowach cywilnoprawnych, ale nie są adekwatne do określenia publicznoprawnego charakteru działalności gospodarczej przedsiębiorcy. Publicznoprawne pojęcie samodzielności oznacza, że przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą nie pozostając pod niczyim kierownictwem, a więc zupełnie wedle swojego własnego uznania, albo przynajmniej z dużym marginesem swobody. To ostatnie zastrzeżenie dotyczy sytuacji, gdy przedsiębiorca realizuje wprawdzie cele strategiczne wyznaczone przez podmioty od których zależy w sensie prawnym, ale ma swobodę realizacji tych celów w ramach działalności operacyjnej. Zastąpienie pojęć cywilistycznych wykorzystywanych w definicji przedsiębiorcy przez pojęcie samodzielności jest zgodne z pojęciem przedsiębiorcy, jakie ukształtowało się w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Obok zarobkowego charakteru działalności, samodzielność jest w orzeczeniach ETS wskazywana jako zasadnicza cecha prowadzenia działalności gospodarczej. Natomiast prawo Unii Europejskiej nie odwołuje się do pojęć cywilistycznych, takich jak prowadzenie działalności na własny rachunek, czy występowanie we własnym imieniu. Należy zatem odwołać się do pojęć prawa publicznego, w tym w szczególności prawa podatkowego. Ustawa o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004, Nr 54, poz. 535 z pózn. zm.). odwołuje się do pojęcia samodzielności prowadzenia działalności gospodarczej w art. 15: Podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Ustawa o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 1991 r., Nr 80, poz. 350, z późn. zm.) w art. 5a daje odpowiedź na pytanie, co nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej odwołując się w istocie do składników treściowych pojęcia samodzielności, choć ustawa nie używa tego pojęcia: Za pozarolniczą działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności, 2) są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego te czynności, 3) wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.

7 7 Cecha trwałości prowadzenia działalności zastępuje dotychczasowy wymóg ciągłości prowadzenia działalności. Wymóg ciągłości nie był adekwatny do prowadzenia działalności sezonowej, podczas gdy nie ulega żadnej wątpliwości, że działalność sezonowa jest także wykonywaniem działalności gospodarczej. Zabiegi interpretacyjne usiłujące stosować w tym wypadku rozszerzająca wykładnię pojęcia ciągłości nie służyły dobrze powadze prawa. Natomiast bez stosowania wykładni rozszerzającej można uznać, że działalność sezonowa nie traci charakteru trwałości, pomimo, że jest wykonywana okresowo. Cecha zorganizowania działalności jest taka sama jak w dotychczas obowiązującej definicji. Należy ją traktować uzupełniająco, w sytuacjach wątpliwych, w szczególności gdy należy odróżnić działalność niezorganizowaną w postaci przedsiębiorstwa od działalności zorganizowanej w formie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym w rozumieniu art k.c. Nie ma potrzeby dodawania w definicji działalności gospodarczej, że jest to także działalność zawodowa. Jeżeli działalność zawodowa spełnia cechy definicyjne prowadzenia działalności gospodarczej takie jak charakter zarobkowy, samodzielność, trwałość, zorganizowanie, to jest to także działalność gospodarcza. Ze względu na cechę samodzielności, działalność zawodowa wykonywana w ramach stosunku pracy nie jest działalnością gospodarczą, natomiast działalność wykonywana w ramach wolnych zawodów jest taką działalnością. Odmienne rozumienie działalności zawodowej w Kodeksie cywilnym, jako odrębnej od działalności gospodarczej, jest błędne i pozostawało w sprzeczności z dotychczasową definicją działalności gospodarczej w ustawie o SDG, która wymienia działalność zawodową jako przypadek prowadzenia działalności gospodarczej. Pod tym względem definicja zawarta w Kodeksie cywilnym jest także sprzeczna z definicją proponowaną w przepisach nowelizacyjnych. Określenie zakresu przedmiotowego działalności gospodarczej obok powszechnie zrozumiałych pojęć działalności wytwórczej, budowlanej, handlowej i usługowej odwoływało się do kazuistycznych pojęć zaczerpniętych z Prawa geologicznego i górniczego kwalifikujących do działalności gospodarczej poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż. Może być sprawą sporną, czy te rodzaje działalności wykraczają poza pojęcie działalności wytwórczej, budowlanej, handlowej i usługowej, ale jeżeli jest to inny rodzaj działalności, to można użyć pojęć prostych i powszechnie zrozumiałych, takich jak działalność geologiczna i górnicza. Stopień ogólności tych pojęć, a tym samym braku precyzji niczym nie różni się od wyróżnienia działalności budowlanej. Natomiast zaletą dodatkową

8 8 jest istotne skrócenie całego określenia, które nie powinno zajmować zbyt dużej części definicji. art. 4. Definicja przedsiębiorcy obok definicji działalności gospodarczej ma fundamentalne znaczenie dla stosunków obrotu gospodarczego. Obydwie definicje są powiązane, gdyż definicja przedsiębiorcy odwołuje się do definicji działalności gospodarczej. W stosunku do definicji dotychczasowej zaszły następujące zmiany: Z definicji usunięto określenia o charakterze cywilnoprawnym, takie jak działanie we własnym imieniu, które zostało zastąpione pojęciem samodzielnego wykonywania działalności i przeniesiono to pojęcie do definicji działalności gospodarczej. Natomiast dodano ograniczenie pojęcia przedsiębiorcy do takich tylko podmiotów, które wykonują działalność gospodarczą w ramach obowiązującego porządku prawnego. Wynika stąd, że działalność oparta na naruszeniu porządku prawnego, np. nielegalne kasyno gry, jeżeli spełnia warunki definicyjne, jest działalnością gospodarczą, ale ten kto wykonuje taką działalność nie może być przedsiębiorcą. Takie rozwiązanie pozwala na wprowadzenie w odrębnych przepisach sankcji za prowadzenie nielegalnej działalności gospodarczej, a jednocześnie zabezpiecza przed poszerzeniem listy przedsiębiorców o podmioty prowadzące działalność niezgodną z prawem. Oznaczenie zakresu podmiotowego przedsiębiorców uległo zasadniczej zmianie w stosunku do dotychczasowej definicji, która wzorem definicji zawartej w Kodeksie cywilnym ograniczała ten zakres do jednostek organizacyjnych posiadających zdolność prawną. Obok użycia w definicji pojęcia działania we własnym imieniu jest to kolejny przypadek użycia w tej definicji pojęcia cywilnoprawnego. Definicja ta miała na celu w głównej mierze eliminację spółki cywilnej jako przedsiębiorcy, a uznanie za przedsiębiorców wspólników tej spółki, co zostało wyraźnie stwierdzone w art. 4 ust. 2 ustawy. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej jest ustawą prawa publicznego a nie prywatnego. Z tego względu ustawa ta powinna regulować sytuację prawną podmiotów prawa publicznego, nawet wtedy, gdy nie są one podmiotami prawa cywilnego. Do takich należy spółka cywilna, która nie posiada zdolności prawnej prawa cywilnego natomiast posiada podmiotowość publicznoprawną co przejawia się w następujących regulacjach: - jest podmiotem gospodarki narodowej w rozumieniu przepisów o statystyce publicznej i w zw. z tym nadawany jej jest odrębny od wspólników numer REGON,

9 9 - jest podmiotem prawa podatkowego, o czym świadczy nadawanie jej NIP odrębnego od wspólników, uznanie przez ustawę o rachunkowości (Dz. U. Nr 121 z 1994 r., poz. 591, ze zm.) za podmiot osiągający przychody (w art. 2 ust. 2), uznanie przez przepisy o podatku od towarów i usług za podatnika VAT, a także uznanie spółki za podatnika w zakresie podatków lokalnych. - jest traktowana jako płatnik składek na ubezpieczenie społeczne. W tym sensie nadanie spółce cywilnej statusu przedsiębiorcy, który jest statusem publicznoprawnym, jest potwierdzeniem istniejącego status quo. Jest to też wyraz akceptacji rzeczywistości gospodarczej przejawiającej się w tym, że spółki cywilne i inne jednostki organizacyjne nie posiadające zdolności prawnej prawa cywilnego faktycznie prowadzą działalność gospodarczą, a zatem powinny być objęte statusem przedsiębiorcy. Ze statusem tym wiążą się liczne prawa o charakterze publicznym, np. prawo do uzyskania koncesji czy zezwolenia, albo wpisu do rejestru działalności regulowanej, ochrona przed nieuzasadnionymi kontrolami zwarta w przepisach ustawy o SDG, prawo do wiążącej interpretacji przepisów dotyczących daniny publicznej, a z drugiej strony liczne obowiązki dyscyplinujące przedsiębiorcę zawarte w ustawie o SDG i w innych aktach prawa administracyjnego materialnego. Nie bez znaczenia jest też, że wspólnicy zakładają spółkę po to by wspólnie prowadzić działalność gospodarczą, czyli jako spółka, a nie jako niezależni przedsiębiorcy. Zmuszanie ich do tego by byli samodzielnymi przedsiębiorcami stanowi ograniczenie wolności gospodarczej. Ważnym argumentem jest także prawo Unii Europejskiej, które traktuje spółkę cywilną - i to w samym Traktacie (art. 48) - na równi z osobami fizycznymi i spółkami handlowymi, a więc w znaczeniu podmiotu prawa. W prawie niemieckim, po wielu dziesięcioleciach dyskusji na temat statusu spółki cywilnej, której regulacja jest bardzo podobna do tej w prawie polskim, uznano zdolność prawną spółki cywilnej, zdolność sądową i zdolność upadłościową. Orzecznictwo i ustawodawstwo niemieckie poszło tu znacznie dalej, niż zakłada projekt ustawy o SDG, który przewiduje tylko zdolność w sferze prawa gospodarczego, czyli status przedsiębiorcy. W innym ważnym systemie prawa kontynentalnego - prawie francuskim spółka cywilna ma nawet osobowość prawną. Status spółki cywilnej w prawie unijnym jest istotny nie tylko ze względów prawnoporównawczych, ale także ze względu na możliwość tworzenia podmiotów transgranicznych z udziałem zagranicznych spółek cywilnych posiadających zdolność prawną oraz w związku z ewentualnym prowadzeniem przez nie działalności gospodarczej na terenie naszego kraju, przez co nie mogą stracić swego podmiotowego charakteru wynikającego z prawa obcego. W

10 10 rezultacie spółka cywilna zagraniczna będzie mogła być np. podmiotem prawa do koncesji czy zezwolenia, podczas gdy spółka polska nie może być obecnie podmiotem takiego prawa. Nie powinno być przeszkód, aby w przypadkach uzasadnionych charakterem prowadzonej działalności, także inne jednostki organizacyjne nie posiadające zdolności prawnej mogły być wpisane do ewidencji przedsiębiorców, na własne żądanie, jeżeli tylko spełniają definicję prowadzenia działalności gospodarczej i zażądają wpisu (art. 4 ust. 2). Mogą to być np. konsorcja prowadzące trwałą działalność gospodarczą, grupy kapitałowe lub gospodarstwa pomocnicze. W przypadku tych jednostek nie da się z góry powiedzieć, czy prowadzą one wyodrębnioną działalność gospodarczą w stosunku do swych członków lub założycieli. Dlatego same te jednostki powinny decydować o tym, czy ich działalność jest na tyle wyodrębniona, by uznać je za przedsiębiorców. Przyjęto tu założenie, że Państwo nie musi określać z góry kto jest a kto nie jest przedsiębiorcą, lecz może akceptować wybory dokonane w tym zakresie przez same podmioty gospodarcze. Przedstawione powyżej zmiany w ustawowym określeniu kto może być przedsiębiorcą są zgodne z duchem liberalizacji przepisów w kierunku powiększenia sfery wolności gospodarczej i eliminacji doktrynalnych założeń mających swe źródło w prawie cywilnym. Kodeks cywilny zawiera odmienną definicję przedsiębiorcy, zawężającą to pojęcie do jednostek organizacyjnych posiadających zdolność prawną. Jest to definicja obowiązująca tylko w obszarze stosunków cywilnoprawnych a nie publicznoprawnych. W świetle tej definicji spółka cywilna będzie nadal podmiotem prawa publicznego, natomiast nie będzie podmiotem prawa cywilnego. Nie może nim zresztą być tak długo jak długo obowiązuje w niej ustrój współwłasności łącznej. Z braku podmiotowości cywilnoprawnej wynika podmiotowość cywilnoprawna wspólników spółki cywilnej, ale nie wynika, że stają się przedsiębiorcami, ani w sensie cywilnoprawnym ani w sensie publicznoprawnym. Tak więc wszelkie czynności prawne dokonane przez spółkę cywilną, jako przedsiębiorcę, będą skutkowały nabyciem praw i obowiązków majątkowych przez wspólników spółki cywilnej, którzy przedsiębiorcami nie będą. Przykład: uzyskanie przez spółkę, jako przedsiębiorcę pomocy publicznej spowoduje powiększenie majątku wspólników stanowiącego ich współwłasność łączną. Inny przykład: zawarcie przez spółkę jako przedsiębiorcę w obrocie gospodarczym umowy kupna spowoduje nabycie prawa własności przez wspólników. W zakresie stosunków cywilnoprawnych nie nastąpią zatem żadne istotne zmiany, wspólnicy nadal będą także mieli zdolność sądową i upadłościową. Natomiast zmiany będą miały miejsce w zakresie prawa publicznego, gdzie spółka uzyska podmiotowość gospodarczą.

11 11 Nowelizacja rezygnuje z prób zbudowania jednolitej definicji przedsiębiorcy. Już obecnie nie ma w naszym prawie powszechnie obowiązującej definicji przedsiębiorcy. Nawet definicja z Kodeksu cywilnego jest rozbieżna z definicją z dotychczas obowiązujących przepisów ustawy o SDG co do tego, jak kwalifikować działalność zawodową, czy jako działalność gospodarczą, czy jako coś odrębnego. Inna jest też definicja w przepisach o ochronie konkurencji i konsumentów, inna jeszcze wynika z przepisów prawa podatkowego czy prawa własności przemysłowej. Należy uznać, że w odniesieniu do przedsiębiorcy inne są cele i funkcje prawa publicznego niż prawa prywatnego. Prawo publiczne wymaga szerokiej, liberalnej definicji, która będzie stymulować przedsiębiorczość zamiast ją ograniczać. Prawo prywatne jest zorientowane na nabywanie praw majątkowych, a zatem jest bardziej restryktywne co do podmiotów, które mogą być nosicielami tych praw. Rozbieżność pomiędzy definicjami przedsiębiorcy adekwatnymi dla prawa prywatnego i publicznego może powodować problemy co do instytucji prawnych znajdujących się na granicy tych dwóch systemów prawa. Do takich należy firma przedsiębiorcy. Nie ma wątpliwości, że przedsiębiorca powinien posługiwać się firmą nie tylko w stosunkach prywatnoprawnych ale także publicznoprawnych. Tymczasem firma została uregulowana w Kodeksie cywilnym, a więc dla stosunków prywatnoprawnych. W sytuacji, gdy prawo publiczne wymaga szerszego zakresu podmiotowego pojęcia przedsiębiorcy, powstaje problem niemożności zastosowania przepisów o firmie w stosunku do tych przedsiębiorców prawa publicznego, którzy nie są jednocześnie przedsiębiorcami prawa prywatnego. Należy wobec tego uznać, że każdy przedsiębiorca (w sensie publicznoprawnym) działa pod firmą, ale do firmy przedsiębiorcy, który nie ma zdolności prawnej stosuje się odpowiednio Art Art Kodeksu cywilnego (art. 4 ust. 3). art. 5 W pkt 2a wykreślono mającą miejsce zamieszkania za granicą gdyż zgodnie z treścią tego zapisu obywatele państw Unii Europejskiej mieszkający w Polsce nie mogliby na podstawie art. 13 podejmować działalności w Polsce. Wobec rozszerzenia zakresu podmiotowego pojęcia przedsiębiorcy także na jednostki organizacyjne nie posiadające zdolności prawnej zmieniono zapis w pkt 2c ograniczający pojecie osoby zagranicznej tylko do jednostek organizacyjnych posiadających zdolność prawną. Brak tej zmiany powodowałby nierówne traktowanie podmiotów polskich i zagranicznych. Uchylono pkt 6, gdyż w ustawie nie występuje pojęcie oddziału w definiowanym tam sensie.

12 12 Dodano w pkt 6 definicję jednostki wewnętrznej, gdyż pojecie to jest wykorzystywane w kilku przepisach dotyczących kontroli działalności gospodarczej. art. 8 Zmiana w ust. 2 jest związana z przekazaniem z Ministerstwa Gospodarki do Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP), zadania polegającego na gromadzeniu i udostępnianiu na stronie internetowej informacji o programach pomocowych skierowanych do przedsiębiorców. PARP jest instytucją, która ma zapewnić małemu i średniemu przedsiębiorcy dostęp do informacji, doradztwa i wsparcia inwestycyjnego. Dlatego celowe jest przekazanie Agencji prowadzenia bazy danych o programach pomocowych, umożliwi to udostępnianie przedsiębiorcy wielu potrzebnych informacji na jednej stronie internetowej 1. art. 10 Zmiana w ust. 1 dopuszcza by przedsiębiorca mógł złożyć do właściwego organu wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne w jego indywidualnej sprawie. Celem tego przepisu jest poszerzenie możliwości uzyskiwania wiążących interpretacji na obszar ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych. Dotychczasowa praktyka wykazała, że przedsiębiorcy masowo korzystają z możliwości uzyskiwania wiążących interpretacji w sprawie danin publicznych, w tym zwłaszcza podatków, nie ma więc powodu, by nie dopuścić do rozszerzenia tej procedury na obszar prawa, który powoduje także częste pytania i wątpliwości przedsiębiorców. art. 12 Dodano, że wykonując swe zadania, organy administracji publicznej współdziałają z organizacjami wspierającymi przedsiębiorczość, a nie tylko z organizacjami pracodawców, organizacjami pracowników, organizacjami przedsiębiorców oraz samorządami zawodowymi i gospodarczymi. Nie ma powodu, by przykładowo - stowarzyszenia czy fundacje, których celem jest wspieranie przedsiębiorczości, a które nie stanowią organizacji pracodawców, pracowników czy przedsiębiorców, były tu pominięte. art Zmiana i uzasadnienie jest zgodne z projektem Ministerstwa Gospodarki.

13 13 W ust. 1 wprowadza się zasadę równego traktowania z obywatelami polskimi osób zagranicznych z państw Unii Europejskie, państw Europejskiego obszaru Gospodarczego, które nie są członkami Unii Europejskiej (członkowie EFTA) i z państw, które zawarły umowę o korzystaniu ze swobody przedsiębiorczości na podstawie umów zawartych przez te państwa ze Wspólnotą Europejską i jej państwami członkowskimi. Nowelizacja nie wprowadza merytorycznych zmian w tym zakresie w stosunku do dotychczasowej regulacji, ale doprecyzowuje pojęcie państw Europejskiego obszaru Gospodarczego, które nie są członkami Unii Europejskiej 2. Ust. 2 wyraża zasadę swobody świadczenia usług w ramach Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a także w ramach umów bilateralnych pomiędzy innymi państwami a Unią Europejską i jej państwami członkowskimi. Postanowienia tego przepisu są zgodne z dyrektywą usługową przyjętą przez Parlament Europejski w dn. 15 listopada 2006 r. Zgodnie z ta dyrektywą, nie można wymagać, aby przedsiębiorstwo usługodawcy ustanowione było na terytorium kraju, w którym świadczona jest usługa. Oznacza to, że przedsiębiorca nie może być zmuszany do dokonania wpisu do ewidencji przedsiębiorców lub do rejestru sądowego. Zmiana w ust. 3 w stosunku do dotychczasowego ust. 2 dotyczy poszerzenia zakresu podmiotowego tego przepisu o osoby nie mające obywatelstwa żadnego państwa, czyli tzw. bezpaństwowców, gdyż jeżeli spełniają jeden z warunków określonych w pkt 1-3, to powinni mieć także możliwość podejmowania działalności gospodarczej na równych prawach z obywatelami polskimi. W ust. 3 dodano też pkt 1d, co oznacza umożliwienie podejmowania działalności gospodarczej na równych prawach z obywatelami polskimi przez członków rodziny cudzoziemca zamieszkującego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej: 1) na podstawie zezwolenia na osiedlenie się; 2) na podstawie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego WE; 3) posiadającego status uchodźcy; 4) co najmniej 2 lata na podstawie zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony, w tym bezpośrednio przed złożeniem wniosku o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony dla członka rodziny - na podstawie zezwolenia wydanego na okres pobytu nie krótszy niż rok. Nie ma powodu, by osoby te, które mają zezwolenie na zamieszkanie, nie mogły podejmować działalności gospodarczej w Polsce na równych prawach z obywatelami polskimi. 2 Zmiana jest zgodna z projektem Ministerstwa Gospodarki.

14 14 W ust. dodano ponadto pkt 1g, który umożliwia podejmowanie działalności gospodarczej na terenie Rzeczpospolitej Polskiej na równych prawach z obywatelami polskimi małżonkom obywateli polskich zamieszkałych w kraju. Warunkiem jest posiadanie ważnego zezwolenia na zamieszkanie. Ust. 4, wprowadza zasadę wzajemności, gdyż Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską nie wyklucza explicite stosowania tej zasady, a uzasadnione jest, by Państwo Polskie stosowało tę zasadę, jeżeli obywatele polscy w państwach nie należących do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, ani nie objętych umowami bilateralnymi, doznają takiego samego traktowania. W projektowanym przepisie zawarta jest klauzula o ile umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej, co stanowi klauzulę zabezpieczającą na wypadek odmiennych postanowień umów międzynarodowych. Ust. 5 otrzymał zmienioną redakcję, gdyż dotychczasowe brzmienie tego przepisu sugerowało, że działalność gospodarczą podejmuje i wykonuje osoba zagraniczna, a nie spółka, która jest zawiązywana z udziałem tej osoby. Ust. 6 umożliwia wykonywanie działalności gospodarczej przez członka rodziny cudzoziemca wykonującego w Polsce działalność gospodarczą zgodnie z postanowieniami umów międzynarodowych. Warunkiem jest posiadanie przez taką osobę zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony 3. Ust. 7 dopuszcza do wykonywania działalności gospodarczej w Polsce członków rodzin cudzoziemców posiadających zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony i wykonujących działalność gospodarczą na zasadzie wzajemności. Osoba taka musi również posiadać zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony a jej działalność gospodarcza musi obejmować taki sam zakres 4. art. 14 Przepis ten w ust. 1 określa jakie podmioty podlegają wpisowi do ewidencji przedsiębiorców. Ewidencja przedsiębiorców prowadzona przez naczelników urzędów skarbowych zastąpiła ewidencję działalności gospodarczej prowadzonej przez gminy. Nazwa ewidencja działalności gospodarczej byłaby nieadekwatna do rzeczywistej zawartości tej ewidencji, gdyż zgodnie z definicją działalności gospodarczej i definicją przedsiębiorcy działalnością gospodarczą może być także działalność niezgodna z prawem, ale nie podlega 3 Zmiana i uzasadnienie jest zgodne z projektem Ministerstwa Gospodarki, z tym że odwołanie następuje do ust. 1 zamiast do ust. 3, co należy uznać za błąd. 4 Zmiana i uzasadnienie jest zgodne z projektem Ministerstwa Gospodarki, z tym, że przepis znajdzie zastosowanie nie tylko do wykonywania działalności na zasadzie wzajemności przed wejściem Polski do Unii Europejskiej, ale także do przypadków wynikających z zastosowania ust. 4.

15 15 ona ewidencji powiązanej ściśle z przedsiębiorcami. Stąd bardziej adekwatna jest nazwa ewidencja przedsiębiorców. Przeniesienie ewidencji do urzędów skarbowych ma na celu uproszczenie jej prowadzenia, gdyż naczelnicy urzędów skarbowych już obecnie prowadzą ewidencję podatników i nadają podatnikom numer ewidencji podatkowej (NIP). Przeniesienie ewidencji z urzędów gminnych oznaczać wiec będzie koncentrację działań związanych z czynnościami ewidencyjnymi w urzędach skarbowych. Osoby fizyczne i spółki cywilne które podejmują działalność gospodarczą podlegają obowiązkowo wpisowi do ewidencji. Dla tych podmiotów wpis ze względu na status przedsiębiorcy ma znaczenie deklaratywne. Przedsiębiorcami są one z mocy definicji zawartej w art. 4 ust. 1, a nie z mocy wpisu do ewidencji. Jednostki organizacyjne inne niż spółki cywilne, które nie posiadają zdolności prawnej, mogą zostać wpisane do ewidencji na własne żądanie (art. 4 ust. 2). Mogą to uczynić w chwili podjęcia działalności gospodarczej, albo już później w trakcie jej wykonywania, gdyż ich wpis do ewidencji jest fakultatywny. Tym niemniej, dla tych jednostek wpis do ewidencji, co do ich statusu przedsiębiorcy, ma znaczenie konstytutywne. Ust. 2 przynosi zmianę dotychczasowej regulacji polegającą na obowiązku wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) tych przedsiębiorców, których przychody netto w każdym z dwóch ostatnich lat obrotowych osiągnęły wartość powodującą, obowiązek prowadzenia ksiąg rachunkowych, co oznacza jednoczesne wykreślenie tych przedsiębiorców z ewidencji. Obowiązek ten dotyczy tak osób fizycznych, jak i jednostek organizacyjnych nie posiadających zdolności prawnej wpisanych do ewidencji. Dla tych drugich, jest to jednak obowiązek warunkowy, gdyż jest skuteczny dopiero wówczas, gdy jednostka taka fakultatywnie dokonała wpisu do ewidencji, a następnie przez dwa kolejne lata obrotowe osiągała przychody, o których mowa w przepisie. Rozwiązanie to jest uzasadnione tym, że przedsiębiorcy którzy przekroczyli wskazaną granicę przychodów kwalifikują się na ogół, ze względu na stan zorganizowania działalności i potencjał produkcyjny lub usługowy bardziej do KRS niż do ewidencji. KRS przewiduje szerszy zakres obowiązków informacyjnych i z tego względu jest bardziej odpowiedni dla tego typu przedsiębiorców niż ewidencja. Ważnym argumentem formalnym jest też to, że tą samą możliwość mają już obecnie spółki cywilne, które przy tej samej granicy przychodów mają obowiązek zarejestrować się jako spółka jawna i w ten sposób przejść z ewidencji do KRS. Należy zauważyć, że w większości spółek cywilnych wspólnikami są osoby fizyczne, aktualnie uważane za przedsiębiorców, a zatem nie ma uzasadnienia, aby jedni przedsiębiorcy osoby fizyczne (działający w formie spółki) byli zobligowani do wpisu do KRS, a inni

16 16 (działający jako przedsiębiorcy indywidualni), w tych samych okolicznościach, takiego obowiązku nie mieli. Omawiane rozwiązanie odchodzi od kryterium formy prawnej jako decydującej o kwalifikacji przedsiębiorców do KRS lub do ewidencji i stosuje kryterium przedmiotowe wielkości przychodów, nawiązując tym samym do sprawdzonego już rozwiązania z przedwojennego Kodeksu handlowego, które przewidywało, że kupcem rejestrowym jest kupiec, który prowadzi przedsiębiorstwo zarobkowe w większym rozmiarze. Podobne rozwiązanie funkcjonuje w prawie niemieckim. Ust. 3 jest przepisem odsyłającym do przepisów o KRS i przepisów o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników, płatników i przedsiębiorców w zakresie rejestru przedsiębiorców i ewidencji przedsiębiorców. Przepis ust. 4 co zakresu podmiotowego - jest sformułowany ogólnie. Przez jednostki organizacyjne należy rozumieć zarówno te, które mają osobowość lub zdolność prawną, jak i te, które nie mają zdolności prawnej. Przepis rozstrzyga wątpliwości co do tego czy przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą przez wpisem do rejestru i ewidencji przedsiębiorców. Ze względu na to, że wpis do KRS ma znaczenie konstytutywne dla powstania przedsiębiorców tam rejestrowanych, co wiąże się z nabyciem przez nich osobowości prawnej albo zdolności prawnej (spółki prawa handlowego), przedsiębiorcy ci mogą podejmować działalność dopiero po wpisie do KRS. Należy zwrócić uwagę, że w art. 4 ust. 1 są sformułowane warunki posiadania statusu przedsiębiorcy, które w wypadku tych jednostek obejmują nie tylko wykonywanie działalności gospodarczej, ale także posiadanie osobowości lub zdolności prawnej, a to jest zależne od wpisu do rejestru przedsiębiorców. Wyjątek stanowią tu spółki kapitałowe w organizacji, którym Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2000 r., Nr 94, poz.1037, ze zm.) zezwala na podejmowanie działalności gospodarczej (w sensie czynności przygotowawczych i organizacyjnych) jeszcze przed wpisem do rejestru. Inne jednostki organizacyjne, których powstanie nie jest warunkowane wpisem do KRS powinny na zasadzie równego traktowania podejmować działalność gospodarczą także dopiero po dokonaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców, niezależnie od tego, czy posiadają zdolność prawną (jak główne oddziały zagranicznych zakładów ubezpieczeń), czy nie posiadają własnej zdolności prawnej (jak oddziały przedsiębiorców zagranicznych). Wpis do ewidencji przedsiębiorców nie warunkuje wprawdzie powstania podmiotów tam wpisywanych, a zatem nie ma konieczności, by uzależniać podjęcie działalności gospodarczej wpisem do ewidencji. Jednakże względy równego traktowania przedsiębiorców wpisywanych do KRS i wpisywanych do ewidencji nakazują także co do tych jednostek

17 17 stosować zasadę, że podjecie działalności gospodarczej jest dopuszczalne dopiero po uzyskaniu wpisu do ewidencji przedsiębiorców. art. 14a Ust. 1 wprowadza zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej i określenie zakresu podmiotowego przedsiębiorców, którzy mogą skorzystać z tej możliwości. Przede wszystkim uzasadnienia wymaga samo wprowadzenie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej do polskiego systemu prawnego. Nie jest rzeczą rzadką, iż w związku ze zdarzeniami losowymi przedsiębiorca czasowo nie jest w stanie prowadzić działalności gospodarczej. Sytuacja taka może być związana z dłuższym wyjazdem zagranicznym, czy też chorobą powiązaną z pobytem w szpitalu. W chwili obecnej, w przypadku gdy sytuacja taka zaistnieje, uznaje się, iż przedsiębiorca dalej powinien opłacać wszelkie składki oraz być traktowany jako przedsiębiorca, chociażby ze względu na możliwość przeprowadzenia u niego kontroli. Sytuacja taka wydaje się być niezgodna z oczekiwaniami przedsiębiorców i nadmiernie ogranicza swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w ramach której przedsiębiorca powinien mieć także możliwość czasowego jej niewykonywania. Natomiast z drugiej strony niewystarczające jest rozwiązanie tej kwestii w ten sposób, że przedsiębiorca, który nie chce, albo nie może wykonywać działalności gospodarczej przez określony okres czasu, powinien wyrejestrować się z odpowiedniej ewidencji bądź rejestru i w momencie, gdy szczególne przesłanki uzasadniające wznowienie działalności gospodarczej miałyby nastąpić, zarejestrować się ponownie. Przyjęcie takiej koncepcji jest błędne z dwóch powodów. Po pierwsze na wartość firmy wpływa jej marka, dobre imię (goodwill), a w sytuacji wyrejestrowania się przedsiębiorcy z rejestru/ewidencji brak już jest ciągłości danego podmiotu na rynku, przez co także wypracowane przez lata marka i zaufanie klientów mogą zostać bezpowrotnie utracone. Po drugie czasochłonność czynności rejestracyjnych bądź ewidencyjnych i to zarówno po stronie przedsiębiorcy, jak i po stronie odpowiednich instytucji państwowych zajmujących się prowadzeniem rejestru i ewidencji, przemawia za tym, ażeby wprowadzić instytucję zawieszenia do polskiego systemu prawnego. O wiele prostsze i mniej czasochłonne jest wystosowanie jednego wniosku przez przedsiębiorcę z żądaniem zawieszenia działalności gospodarczej albo z jej wznowienia, aniżeli przeprowadzanie całej procedury związanej z podjęciem oraz zakończeniem wykonywania działalności gospodarczej. Ograniczenie podmiotowe zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej do przedsiębiorców nie zatrudniających pracowników ma na celu uniknięcie niebezpieczeństwa

18 18 związanego z możliwym obchodzeniem przepisów prawa pracy i traktowaniem zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej jako podstawy do wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę. Tak więc zawiesić działalność gospodarczą może zarówno taka osoba, która prowadzi działalność samodzielnie, jak i taka, który prowadzi działalność sezonową (np. smażalnia ryb nad morzem, czy też przewodnik oprowadzający w sezonie turystów) ale tylko wówczas jeżeli w momencie planowanego zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej nie zatrudnia pracowników. Wszelkie zagrożenia związane z zawieraniem czy kontynuacją przez przedsiębiorcę umów cywilnoprawnych (np. zlecenia) zamiast umowy o pracę są wykluczone przez art. 14a ust. 2, który jednoznacznie zabrania prowadzenia działalności gospodarczej w okresie zawieszenia. Tak więc, jeżeli przedsiębiorca nie miałby pracowników ale miał zleceniobiorców i przy ich pomocy nadal prowadził działalność w okresie zawieszenia, to wchodzi w konflikt z tym przepisem, a więc nie spełnia warunków zawieszenia działalności co podlega sankcjom z art. 60¹ 1a (dodany zob. art. 2 w projekcie nowelizacyjnym). Ust. 2 statuuje zasadę, iż przedsiębiorca, który zawiesił wykonywanie działalności gospodarczej nie jest uprawniony do podejmowania czynności leżących w zakresie wykonywanej przez niego działalności gospodarczej, w szczególności nie powinien on być uprawniony do zawierania umów ze swoimi kontrahentami, nie powinien też prowadzić działalności marketingowej czy też zatrudniać pracowników. Tak więc przedsiębiorca w przypadku zawieszenia działalności gospodarczej mając możliwość korzystania z pewnych uprawnień nie będzie mógł prowadzić działalności gospodarczej, pod rygorem sankcji prawno-karnej. Jednakże niecelowym byłoby wprowadzenie przepisu powodującego w konsekwencji zniknięcie przedsiębiorcy w rynku. Przede wszystkim powinien on być uprawniony w okresie zawieszenia do podejmowania wszelkich czynności związanych ze wznowieniem wykonywania działalności gospodarczej (czyli np. może nająć lokal mający służyć mu na siedzibę swojego przedsiębiorstwa), jak i powinien mieć także możliwość dokonywania czynności mających na celu zachowanie czy też zabezpieczenie źródeł przychodów, a to aby po wznowieniu działalności gospodarczej móc zapewnić prawidłowe i normalne funkcjonowanie swojego przedsiębiorstwa (tak więc może np. wynająć swój lokal, przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej na okres zawieszenia, czy też dokonywać wszelkich niezbędnych remontów dotyczących składników przedsiębiorstwa). Zawieszenie działalności ma bowiem mieć na celu przezwyciężenie chwilowych trudności w prowadzeniu działalności gospodarczej i w wypadku jej wznowienia, kontynuację działalności w tym samym stanie organizacyjno - gospodarczym, w którym wykonywanie

19 19 działalności zostało zawieszone. Wprowadzenie dość pojemnej klauzuli czynności niezbędnych do zachowania lub zabezpieczenia źródeł dochodów powoduje, iż niebezpieczeństwa czyhające na przedsiębiorcę podczas zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej mogą być w pewien sposób zminimalizowane. Co więcej sformułowanie takie wskazuje także na pewną liberalizację w zakresie wykonywania działalności gospodarczej. Z jednej strony względy ochrony obrotu nakazują prowadzenie rejestrów czy też ewidencji osób podejmujących profesjonalnie działalność gospodarczą i karanie osób nie dopełniających obowiązków zarejestrowania się w odpowiednim rejestrze/ewidencji, a z drugiej strony mamy tu do czynienia z postulatem liberalizacji życia gospodarczego. Tak więc mając na względzie zasadność istnienia norm prawno-karnych należy dążyć do tego, aby były one stosowane w stosunku do przedsiębiorców w sytuacji, gdy przedsiębiorca wyraźnie występuje przeciwko zasadom wyrażonym w przepisach określających jego prawa i obowiązki. Natomiast w sytuacji, gdy wprowadza się dość szeroki wyjątek, choć obostrzony przez słowo niezbędnych co do czynności, których można dokonywać w okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej, oznacza to ustawodawca opowiada się za pewną liberalizacją życia gospodarczego i nie sankcjonuje każdej czynności wykonywanej przez przedsiębiorcę, który jednakże z pewnych przyczyn zdecydował się na zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej. Ust. 3 wprowadza dość oczywiste uregulowanie, jednakże mając na uwadze nowość instytucji zawieszenia w polskim prawie zdecydowano się na jego dodanie. Ma ono wskazywać, iż zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej nie wpływa w żadnym zakresie na prawa i obowiązki ciążące na przedsiębiorcy powstałe przed dniem zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej. Oczywiste jest, iż także w okresie zawieszenia przedsiębiorca powinien regulować swe zobowiązania, jak i może dochodzić swoich należności, gdyż zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej nie wpływa na bieg terminu przedawnienia roszczeń cywilnoprawnych. Ust. 4 wskazuje, iż w okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej zawieszone zostają również wszelkie przysługujące przedsiębiorcy uprawnienia związane z faktem prowadzenia przez niego działalności gospodarczej (nie powinien więc np. mieć możliwości dokonywania odpisów amortyzacyjnych za okres czasu zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej). Z drugiej strony powinien być zwolniony na okres zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej z obowiązków związanych z tym, że jest przedsiębiorcą. Tak więc nie powinien on być w szczególności zobowiązany do składania zeznań podatkowych w okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej.

20 20 Jednakże nie sposób przyjąć, iż przedsiębiorca nie powinien ewidencjonować uzyskiwanych przychodów, z czym związana jest regulacja ust. 5 mówiąca, iż przychody uzyskane w okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej powinny być rozliczone wraz ze złożeniem pierwszego zeznania podatkowego po wznowieniu wykonywania działalności gospodarczej. Ustęp 6 dotyka natomiast spraw ubezpieczeń społecznych. Przede wszystkim wprowadzono zasadę, iż przedsiębiorca (czy też wspólnik spółki cywilnej lub spółki handlowej) może w okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej podlegać ubezpieczeniu, o którym mowa w przepisach o ubezpieczeniach społecznych, tak więc wprowadzono zasadę dobrowolnego opłacania składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe mając w szczególności na uwadze potrzebny czas okresu składkowego do uzyskania świadczeń emerytalnych. Wyjątek w tych unormowaniach stanowi ubezpieczenie zdrowotne, które dotyczy dobra szczególnie chronionego jakim jest zdrowie ludzkie. Powszechność świadczeń zdrowotnych także przemawia za tym, by pozostawić to ubezpieczenie jako obowiązkowe, także w okresie zawieszenia działalności. W przeciwnym wypadku mogłoby dochodzić do nadużyć polegających na bezprawnym korzystaniu ze świadczeń leczniczych, a następnie trudności w wyegzekwowaniu odpłatności za te świadczenia. W rezultacie koszta te ponosiłby Skarb Państwa. art. 14b W ust. 1 unormowana jest procedura zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej. Oczywiste jest, iż zawieszenie powinno następować na wniosek, a nie z urzędu. To przedsiębiorca ma decydować o tym czy dalej jest zainteresowany w prowadzeniu działalności gospodarczej i nie powinno być od tego żadnych wyjątków. Ust. 2 - taka sama zasada jak w przypadku zawieszenia rządzi wznowieniem wykonywania działalności gospodarczej, gdyż jedynym podmiotem władnym decydować o woli dalszego prowadzenia działalności gospodarczej jest sam przedsiębiorca. art. 14c Przepis ten wprowadza zasadę, że zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej następuje na czas nieoznaczony, a nie na z góry określony okres czasu. Nie ma przy tym sprzeczności pomiędzy nieoznaczonym czasem zawieszenia a maksymalnym okresem zawieszenia, który wynosi 2 lata. Należy bowiem odróżnić czas nieoznaczony i nieograniczony. Nieoznaczony to znaczy nieokreślony z góry, ale nie nieograniczony.