Program łagodzenia kar jako przyczynek do ujawniania porozumień naruszających konkurencję.

Transkrypt

1 ANNA DOBACZEWSKA* Program łagodzenia kar jako przyczynek do ujawniania porozumień naruszających konkurencję. Art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów 1 (uokik) zawiera, wzorowany zasadniczo na art. 101 ust. 1 TFUE (Traktat), zakaz zawierania przez przedsiębiorców porozumień, których celem lub skutkiem byłoby wyeliminowanie, ograniczenie lub choćby naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Wskazuje on przy tym na przykładowy katalog piętnowanych zachowań przedsiębiorców do których należą: kartele cenowe, kartele kontyngentowe, podział rynku, utrudnianie dostępu do rynku, dyskryminacja, transakcje wiązane, zmowy przetargowe. Traktat oraz ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów pozwalają, oczywiście pod określonymi warunkami, na odstępstwa od nakładania kar za uczestnictwo w porozumieniach. Na potrzeby niniejszych rozważań pominięte zostaną rozwiązania w których ustawodawca odstępuje od ich napiętnowania i odstępuje od ustanawiania zakazu porozumień (skutkiem czego objęte są one wyłączeniem grupowym lub indywidualnym 2. Przepisy przewidują także odstąpienie (całkowite lub częściowe) od ukarania przedsiębiorców za udział w porozumieniach, przy czym same porozumieniami są traktowane nadal jako zakazane. Odbywa się to na warunkach wskazanych w ramach tzw. programów leniency. Wiele postanowień szczegółowych zdaje się dowodzić, iż głównym celem takiego odstąpienia od wymierzenia kary za stosowanie porozumień zakazanych jest wykrycie jak największej ich ilości. Ratio legis tych przepisów jest więc zgoła odmienne niż dla stosowania wyłączeń grupowych czy indywidualnych. Jest bowiem oczywiste, że porozumienia jako niezgodne z prawem są, z natury rzeczy, ściśle utajniane przez ich uczestników. Wobec czego należy wykreować takie mechanizmy działania, które ułatwią ich wykrycie i dokonanie oceny przez organy ochrony konkurencji. Takim rozwiązaniem są właśnie programy leniency. W odniesieniu do reguł odstąpienia od nałożenia kar z tytułu uczestnictwa w porozumieniach zakazanych zostały wydane międzynarodowe i krajowe przepisy prawne oraz liczne Anna Dobaczewska doktor habilitowany nauk prawnych, adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego Publicznego i Ochrony Środowiska na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego 1 Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.). 2 A. Jurkowska- Gomułka, [w:] A. Wróbel (red. nauk.), Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz. Tom II, LEX a Wolters Kluwer Business, Warszawa 2012, s

2 wytyczne. Zasadniczo polskie regulacje przystają do modeli międzynarodowych, w tym tych proponowanych przez UE i OECD. Za wzór posłużyły m.in. Modelowy Program Leniency z 2012 r. 3, Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien 4 oraz Obwieszczenie KE w sprawie grzywien 5. Pewną wskazówkę dla polskiego prawodawcy stanowią też rekomendacje OECD z 1998 r. 6 Na gruncie prawa krajowego istotne dla zagadnienia są zwłaszcza postanowienia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (art , 111 uokik), rozporządzenia Rady Ministrów z 2009 r. w sprawie postępowania w przypadku wystąpienie przedsiębiorców o odstąpienie od wymierzenia kary 7 oraz Wytyczne Prezesa UOKiK 8. Wszystkie one stanowią odnośnik dla rozważań dotyczących praktycznego zastosowania programu łagodzenia kar, zarówno jego aspektów materialnoprawnych jak i proceduralnych. Wśród istotnych wątpliwości i pytań związanych z zastosowaniem programu łagodzenia kar na pierwszy plan wysuwa się jego moralna ocena. Skoro leniency proponuje przedsiębiorcy nagrodę za denuncjację innych współodpowiedzialnych za uczestnictwo w zakazanych porozumieniach, to stan taki może, a nawet powinien, być postrzegany jako naganny sam w sobie. Ewentualne obiekcje przedsiębiorców mogą ograniczać skuteczność programu leniency jako instrumentu ich ujawniania. Moralnej oceny tej konstrukcji prawnej należy wszak dokonać w powiązaniu z ratio legis nakładania i łagodzenia kar pieniężnych. Porozumienia antykonkurencyjne, z racji tego, że uderzają w zbiorowy interes konsumentów rozumiany jako interes publiczny, są postrzegane (nie tylko przez samych konsumentów) jako moralnie naganne. Samo ujawnianie praktyk moralnie nagannych nie może być więc oceniane jako jednoznacznie negatywne. Nie chodzi tu bowiem o łagodzenie kary samo w sobie lecz, jak już wspomniano, o wykorzystanie tego instrumentu jako zachęty do ujawnienia naruszeń interesu publicznego i likwidację zjawiska naruszającego konkurencję 9. Kupowanie informacji przez Prezesa UOKiK za cenę złagodzenia kary nie jest więc zjawiskiem jednowymiarowym. Istnieje bowiem wysokie prawdopodobieństwo, że bez takiej współpracy porozumienie nigdy by nie wyszło na jaw. Nie 3 ECN Model Leniency Programme as revised in 2012, _en.pdf [ dostęp r.]. 4 Pierwsze wytyczne dotyczące programu leniency wydano w 1996 r. (a następnie zastąpiono je ich kolejną wersją w 2002 r. i 2006 r. Aktualnie stosowane są: Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 1/2003 (z zastosowaniem dla Europejskiego Obszaru Gospodarczego), (Dz. Urz. C z 2006 nr 210, s. 2) (zwane dalej Wytycznymi UE). 5 Obwieszczenie Komisji w sprawie zwalniania z grzywien i zmniejszania grzywien w sprawach kartelowych (Dz. Urz. C z 2006 nr 298, s. 17) (zwane dalej Obwieszczeniem KE). 6 Recommendation of the Council Concerning Effective Action against Hard Core Cartels, C 35(98)/FINAL [ dostęp r.] 7 Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 26 stycznia 2009 r. w sprawie trybu postępowania w przypadku wystąpienia przedsiębiorców do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenie (Dz. U. z 2009 r. nr 20, poz. 109). 8 Wytyczne Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie programu łagodzenia kar (tryb składania i postępowania z wnioskami o odstąpienie od wymierzenia lub obniżenie kary pieniężnej - wnioskami leniency ) z dnia 24 lutego 2009 r., [dostęp r.] 9 R. Molski [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji konsumentów. Komentarz., Warszawa 2009, C. H. Beck, s

3 wolno zapominać także o tym, że sankcje finansowe są wyłącznie uzupełnieniem wobec nakazu zaniechania stosowania praktyki na mocy decyzji Prezesa UOKiK 10, którego przecież program leniency nie uchyla. Przewidziane w ustawie odstąpienie od wymierzenia kary lub jej złagodzenie dotyczy wyłącznie sankcji za zawarcie i stosowanie porozumień antykonkurencyjnych, z pominięciem kar za zwłokę w realizowaniu nakazów nałożonych na przedsiębiorców przez Prezesa UOKiK oraz za naruszenie obowiązków udzielenia pełnej i prawdziwej informacji w toczących się postępowaniach 11. Potwierdza to tezę, że zamysłem ustawodawcy było, aby program leniency w pierwszym rzędzie służył wykrywaniu porozumień, a nie aby stanowił jakiekolwiek udogodnienie dla łamiących prawo przedsiębiorców. Ustawodawca, kierując się liczbą potencjalnie wykrytych porozumień, nie zróżnicował zasad odstąpienia od wymierzenia kary ani w zależności od rodzaju, ani od ciężaru gatunkowego. Złożenie wniosku możliwe jest w odniesieniu do każdego z nich. To skutkuje składaniem wniosków także w sprawach, które realnie po uwzględnieniu wszystkich okoliczności sprawy - zagrożone byłyby stosunkowo niewielką karą. Cechą szczególną polskich rozwiązań jest objęcie programem leniency także porozumień wertykalnych. Co do tych porozumień istnieje nie pozbawiony podstaw pogląd, że łatwiej je wykryć i udowodnić niż kartele horyzontalne. Niekiedy dla wydania decyzji wystarczą rutynowe działania kontrolne oraz zobowiązanie przedsiębiorców do przedłożenia wszelkich informacji i dokumentów będących w ich posiadaniu (na podstawie art. 50 uokik) 12. Program leniency jako instrument wykrywania porozumień wertykalnych wydaje się wówczas prima facie zbędny. Jest jednak oczywiste, że to, iż Prezes UOKiK potrafi sprecyzować przedłożenia jakich dokumentów oczekuje i w jakim celu, nierzadko wynika z wiedzy jaką pozyskał wcześniej od członków porozumienia, dobrowolnie przyznających ich istnienie i dostarczających na to dowody 13. Nierozstrzygniętym dylematem wydaje się to, czy porozumienia wertykalne w ogóle powinny być objęte programem leniency 14, czy też powinno to dotyczyć tylko najpoważniejszych naruszeń (np. karteli cenowych i kontyngentowych jako przykładów na tzw. hard-core case), wreszcie czy należałoby ograniczyć się do łagodzenia kar w przypadku porozumień, których organ ochrony konkurencji nie jest w stanie udowodnić 10 M. Król-Bogomilska [w:] T. Skoczny (red.), op. cit., s R. Molski [w:] T. Skoczny (red.), op. cit., s B. Turno, [w:] A. Stawicki, E. Stawicki, op. cit., s B. Turno, Leniency op. cit. s R. Molski, [w:] T. Skoczny (red.) op. cit., s Autor ten wskazuje także na okoliczność iż w innych systemach prawa taki szeroki zakres nie jest stosowany. Pozytywnie o objęciu programem leniency także porozumień wertykalnych opowiada się S. Sołtysiński, Z doświadczeń programu leniency w Brukseli i w Warszawie [w:] C. Banasiński (red.), Prawo konkurencji stan obecny i kierunki zmian, UOKiK, Warszawa

4 (a jedynie uprawdopodobnić), na podstawie samodzielnie zgromadzonych materiałów 15. Uwagę zwraca natomiast wyłączenie spod zastosowania programów leniency zmów przetargowych, stanowiących jedno z najpoważniejszych naruszeń ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym bardziej, że w tym zakresie stopień wykrywalności porozumień wydaje się bardzo niski, a one same są niezwykle trudne do udowodnienia. Wskazanym wydaje się więc uporządkowanie i ograniczenie zastosowania programu leniency do najbardziej jaskrawych naruszeń konkurencji, a jednocześnie objęcie nim także zmów przetargowych. Dotychczasowy brak zagrożenia karą konkretnych osób, których działanie de facto przekładało się na zawieranie porozumień zakazanych przez przedsiębiorcę, którego one reprezentowały, stwarzało w kadrze menedżerskiej poczucie bezkarności i przyczyniało się do zwiększonej liczby takich porozumień. Jednocześnie były one bardziej skłonne wyjawić istnienie zakazanego porozumienia jako, że same nie ponosiły odpowiedzialności. Z drugiej strony fakt, iż członkowie zarządu przedsiębiorcy są zagrożeni karą osobiście, zniechęca ich do ujawniania istniejącego porozumienia. Najwłaściwszym okazało się więc połączenie odpowiedzialności osób fizycznych zarządzających przedsiębiorcami z możliwością objęcia ich programem łagodzenia kar oraz wskazanie, że kara na członków kadry zarządzającej może zostać nałożona tylko w decyzji nakładającej karę na przedsiębiorcę. Prezes UOKiK nakłada na osobę zarządzającą (niebędącą jednocześnie przedsiębiorcą), która w ramach sprawowania swojej funkcji, umyślnie dopuściła przez swoje działanie lub zaniechanie do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu zawierania porozumień naruszających konkurencję (określonych w art. 6 ust. 1 pkt 1 6 uokik lub w art. 101 ust. 1 lit. a e TFUE), karę pieniężną w wysokości do zł. Istotną różnicę w stosunku do kar nakładanych na przedsiębiorców stanowi to, że w przypadku osób fizycznych sankcjonowane są wyłącznie działania (i zaniechania) umyślne, podczas gdy w stosunku do uczestników porozumienia sankcje nakładane są także za ich niedbalstwo. Jednocześnie zakłada się możliwość obniżenia przez Prezesa UOKiK kary pieniężnej nakładanej na tę osobę na tych samych zasadach, na jakich kara zostaje obniżona w stosunku do przedsiębiorcy uczestniczącego w porozumieniu. Przewiduje się też możliwość odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej albo obniżenia jej wymiaru, pomimo nieodstąpienia od nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę, który złożył wprawdzie stosowny wniosek, ale nie spełnił warunków określonych w ustawie. Prezes UOKiK będzie więc mógł odstąpić od wymierzenia kary osobom zarządzającym także w sytuacji, gdy sam przedsiębiorca np. wycofał swój wniosek o leniency. Tym samym obalo- 15 B. Turno, [w:] A. Stawicki, E. Stawicki (red.), op. cit., s

5 na zostanie jedna z barier, które hamowałyby osoby zarządzające przed odkryciem się, a mianowicie obawa o ponoszenie własnej odpowiedzialności, jeżeli wniosek leniency złożony przez przedsiębiorcę się nie powiedzie. Zmiana ta powinna zaowocować zwiększeniem częstotliwości ujawniania porozumień naruszających konkurencję. Godzi się przypomnieć, że jednym z wymogów odstąpienia od nałożenia kary jest przedstawienie Prezesowi UOKiK wystarczających dowodów na istnienie porozumienia, a ściślej takich, które pozwolą na wydanie decyzji w sprawie. Istotnym warunkiem leniency jest to, aby dowody dostarczane były przez przedsiębiorców lub ich kierownictwo z własnej inicjatywy. Podkreśla to znaczenie samodzielnego działania przedsiębiorców na rzecz ujawnienia stanu niezgodnego z prawem 16. Zarówno nakładanie kar pieniężnych (w UE grzywien) jak i program ich łagodzenia mają, jak już wspomniano, cel prewencyjny 17. Nakłonienie któregokolwiek z członków porozumienia do współpracy nadwyręża bowiem zaufanie pomiędzy przedsiębiorcami, co do tego czy inni uczestnicy, w obawie przed ewentualnymi sankcjami nie zrezygnują z udziału w porozumieniu, ujawniając je (zarówno to, do którego już przystąpili, jak i to, do którego mogliby ewentualnie przystąpić w przyszłości) i uwalniając się (choćby częściowo) od kary. Przepisy ustawy wskazują na, pozbawione uznaniowości (Prezes odstępuje ) 18, kompetencje Prezesa UOKiK do odstąpienia od wymierzenia kary, jeżeli przedsiębiorca biorący udział w porozumieniu spełni wszystkie wskazane w ustawie warunki programu leniency. Należą do nich: dostarczenie jako pierwszy spośród uczestników porozumienia informacji i dowodów na istnienie kartelu, którymi organ wcześniej nie dysponował; opisanie istoty porozumienia wraz z celem i okolicznościami jego zawarcia, zaprzestanie uczestnictwa w porozumieniu najpóźniej z chwilą złożenia wniosku o leniency, niepełnienie roli inicjatora porozumienia 19 oraz stała współpraca z Prezesem UOKiK w trakcie postępowania 20. Na częściowe złagodzenie kary mogą liczyć natomiast nawet inicjatorzy porozumienia, jeśli tylko spełniają pozostałe warunki określone w przepisach ustawy. Jest to okoliczność istotna z punktu widzenia skuteczności wyjawiania porozumień, ponieważ najczęściej to właśnie inicjator porozumienia (jeśli jest jeden) dysponuje najszerszym materiałem dowodowym w sprawie. Jeśli 16 K. Kohutek [w:] K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, LEX a Wolters Kluwer Business, Warszawa 2008, s B. Turno, Leniency. Program łagodzenia kar w polskim prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2013, s R. Molski, [w:] T. Skoczny (red.) op. cit., s Podkreślenia wymaga, iż prawo europejskie jest co to tej kwestii łagodniejsze i wymaga jedynie aby wnioskodawca nie podejmował kroków w celu przymuszenia innych do przyłączenia się do karteli, patrz Obwieszczenie KE (Dz. Urz. C z 2006 nr 298, s. 17). 20 R. Molski, [w:] T. Skoczny (red.) op. cit., s

6 więc nie mógłby on liczyć na choćby częściowe obniżenie kary nie wyjawiłby posiadanych dowodów na istnienie porozumienia. Prowadzenie postępowania ma bowiem dopiero wówczas sens, gdy organ antymonopolowy dysponuje dostatecznym materiałem dowodowym, aby wydać decyzję stwierdzającą istnienie i nakaz zaprzestania stosowania porozumienia naruszającego konkurencję, a nie tylko wskazać na samo jego istnienie. Uściśleniu powinny być poddane przepisy dotyczące mocy dowodów przedstawionych we wniosku o leniency i w trakcie postępowania. Doprecyzowania wymaga m.in., czy ów dowód istotny musi być wskazany we wniosku, czy wręcz do niego załączony, czy też wystarczy aby był przekazany później, tyle że w terminie określonym przez Prezesa UOKIK. Wątpliwości budzi zwłaszcza dotychczasowa regulacja oceny zupełności (wystarczalności) treści wniosku, pozwalającego na odstąpienie od kary lub jej złagodzenie. Prezes UOKiK może mianowicie, w zasadzie dowolnie, uznać że wniosek nie zawierał wszystkich koniecznych elementów, w tym (przykładowo) nie wskazywał dowodów wystarczających do wszczęcia (choć już niekoniecznie do zakończenia postępowania) lub, że nie zawierał odpowiednio szczegółowego opisu porozumienia. Taka niepewność może odstraszać od dobrowolnego ujawniania się przedsiębiorców łamiących zasady konkurencji. Przywileje w postaci odstąpienia od (części) kary powinny odzwierciedlać stopień przyczynienia się przedsiębiorcy do wydania decyzji. W obecnym stanie prawnym natomiast relatywnie mniej zyskuje ten przedsiębiorca, który doprowadza do wydania decyzji w sprawie, niż ten który jedynie ujawnia istnienie kartelu, co także zdaje się świadczyć o tym, że leniency służy przede wszystkim ujawnianiu porozumień. Korzystną, dla skuteczności postępowań i pewności po stronie przedsiębiorców, jest propozycja podania w ustawie (przykładowej) listy, tego co może stanowić wystarczający dowód w sprawie (na wzór p Obwieszczenia KE) tj. co może przyczynić się w znacznym stopniu do wartości dowodów będących już wcześniej w posiadaniu Prezesa UOKiK. Jeszcze lepszym rozwiązaniem byłoby przygotowanie przez Prezesa UOKiK formularza, czy choćby nieobowiązkowego wzorca wniosku, który mógłby być rozpowszechniony wśród przedsiębiorców np. za pośrednictwem strony internetowej Prezesa UOKiK. Stanowiłby uzupełnienie zmian legislacyjnych polegających na wprowadzeniu do ustawy zapisów o obowiązkowych elementach treści wniosku 21. Takie praktyczne ułatwienie dla przedsiębiorców rozważających wniosek o leniency, jednocześnie zwiększenie prawdopodobieństwa odstąpienia od kary, zachęciłoby przedsiębiorców do częstszego ujawniania porozumień. 21 Art. 113a ust 2 uokik. 6

7 W nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2014 r., do polskiego systemu prawnego zostały wprowadzone zapisy o tzw. leniency plus 22. Jest to rozwiązanie znane systemowi amerykańskiemu (jako amnesty plus), ale jak dotąd nieprzewidziane ani w prawie polskim ani w prawie UE. Stanowi ono o możliwości dodatkowego obniżenia kary za uczestnictwo w jednym porozumieniu, w sytuacji gdy organ otrzyma od przedsiębiorcy dowody na istnienie drugiego kartelu, dotąd mu nieznanego 23. Korzyścią przedsiębiorcy, jest więc nie tylko całkowite odstąpienie od kary za uczestnictwo w drugim porozumieniu, gdzie zgłasza się on jako pierwszy, ale i dodatkowa ulga w pierwszej z kar, jeśli dostarczył dowodów na potrzeby wydania decyzji. Taka regulacja może stać się przyczynkiem do jak najszybszego ujawniania większej liczby porozumień. Przy interpretacji takiego zapisu pojawiają się problemu praktyczne polegające na braku jasnego wskazania na czym powinna polegać odmienność tego drugiego porozumienia i jakie kryterium jest w tym względzie decydujące. Czy chodzi o zakres podmiotowy a jeśli tak, to czy innym porozumieniem jest takie, w którym uczestniczy wnioskujący wyłącznie z podmiotami trzecimi, czy innym porozumieniem jest takie, w którym choćby jeden przedsiębiorca wywodzi się spoza grona członków pierwotnego porozumienia. Jeśli tym kryterium miałoby być kryterium przedmiotowe, to zachodzi wątpliwość na ile odmienny powinien być rynek właściwy i czy chodzi o inny rynek produktowy, terytorialny czy też ewentualnym kryterium odmienności może być długotrwałość naruszenia konkurencji. Potencjalne korzyści dla konkurencji na rynku oraz samych przedsiębiorców, z tytułu stosowania leniency plus mogą okazać się skromne. Słusznie podkreśla się w literaturze 24, że podmiotami uczestniczącymi w dwóch lub nawet kilku porozumieniach jednocześnie, na różnych rynkach właściwych, są zasadniczo tylko więksi przedsiębiorcy. Grupa małych i średnich przedsiębiorców, stanowiąca zdecydowaną większość przedsiębiorców w Polsce ma relatywnie niewielkie szanse na wyciągnięcie korzyści z programu leniency plus, jako że tacy przedsiębiorcy rzadko uczestniczą w kilku porozumieniach jednocześnie. Tym samym zwiększenie wykrywalności porozumień zakazanych dzięki leniency plus nie wydaje się być w przyszłości znaczące. Godnym rozważenia rozwiązaniem prawnym byłoby wprowadzenie reguł znanych jako penalty plus, polegających na nałożeniu zaostrzonej kary w sytuacji, gdy organ ochrony konkurencji sam wykryje kolejne porozumienie, w którym uczestniczy jeden z przedsiębior- 22 Art. 113d uokik. 23 P. Semeniuk, S. Syp, Wylanie dziecka z kąpielą czyli o leniency plus w Polsce, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2013, nr 7(2), s B. Turno, Leniency op. cit., s. 403, P. Semeniuk, S. Syp., jw., s

8 ców, co do którego toczy się lub już zakończyło się wcześniejsze postępowanie w sprawie porozumień antykonkurencyjnych. Oprócz wzmocnienia skutków prewencyjnych takich sankcji, rozwiązanie to może skutkować zwiększeniem dobrowolnego ujawniania się uczestników porozumień. Zmiany przepisów ustawowych wprowadzone nowelizacją z 2014 r. mają za zadanie znacząco zmienić sposób regulacji stosowania kar pieniężnych oraz programu leniency w Polsce, choć same przesłanki zastosowania złagodzenia kary nie ulegną większym zmianom. Korzystnym wydaje się wprowadzenie w miejsce dotychczasowego, stosunkowo zwięzłego art. 109 uokik, bardziej szczegółowej regulacji. Walorem tych regulacji jest przede wszystkim to, że do rangi ustawy podnosi się wszystkie zasady i warunki stosowania programu leniency, określone dotychczas w rozporządzeniu Rady Ministrów, (wydanym na podstawie delegacji z art. 109 ust. 5 uokik) 25. Prezes UOKiK powinien je stosować niezależnie od tego, czy naruszone zostały przepisy ustawy krajowej czy Traktatu. W kontekście zwiększenia efektywności wykrywania porozumień należy zwrócić uwagę na inne jeszcze skutki jakie niesie ujawnienie porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję. Ewentualne odstąpienie od wymierzenia sankcji administracyjnoprawnej nie zwalnia bowiem przedsiębiorcy od odpowiedzialności cywilnoprawnej 26. Obawiając się roszczeń odszkodowawczych ze strony podmiotów trzecich, przedsiębiorcy są często sceptycznie nastawieni do programów leniency, stanowiących nierzadko źródło wiedzy na temat wysokości szkód wyrządzonych klientom. Dlatego kolejną oczekiwaną zmianą prawa ochrony konkurencji jest nowy art. 113a ust. 3 i 5 uokik, nakazujący stronie (na wzór pkt 12 c) Obwieszczenia KE), utrzymanie w poufności faktu złożenia wniosku o złagodzenie kary. Z kolei art. 70 uokik zobowiązuje Prezesa UOKiK do zachowania posiadanych informacji w poufności. Wzajemne zaufanie pomiędzy przedsiębiorcami a Prezesem UOKiK może zwiększyć powodzenie programu leniency (i leniency plus) oraz przyczynić się do zwiększenia wykrywalności porozumień naruszających konkurencję. Z drugiej strony nadal niepokój budzić może upublicznianie wielu okoliczności sprawy w uzasadnieniu decyzji Prezesa UOKiK. Niezmiernie istotne więc wydaje się uregulowanie zasad zachowania w tajemnicy informacji od przedsiębiorców pozyskanych przez organ antymonopolowy, tak aby nie zniechęcać tychże do przedkładania dowodów na istnienie porozumienia. Ochrona informacji powinna wykraczać poza okres samego postępowania i dotyczyć także treści samej decyzji. 25 Patrz przypis B. Turno, Leniency op. cit., s Obwieszczenie KE, p

9 Na nikłą dotychczas liczbę wyjawionych porozumień zakazanych 27 wpływają bez wątpienia także zapisy przedstawiające zasady wymiany informacji i wykorzystania istniejących danych (z postępowań skutkujących zakazem porozumienia) pomiędzy organami ochrony konkurencji państw członkowskich UE oraz w postępowaniach sądowych (art. 15 rozporządzenia Rady (WE) 1/ oraz art uokik). Powyższe przepisy stoją co do zasady na straży poufności materiału zebranego w sprawie. Przewidują jednakże obowiązek informowania KE o wydanych przez sądy krajowe wyrokach, oraz przekazywania informacji przez KE (na żądanie sądów krajowych i z urzędu) odnośnie do stosowania prawa europejskiego. Podkreślić warto, że ustalenie w decyzji KE winy przedsiębiorcy w przedmiocie naruszenia art. 101 TFUE ma skutek wiążący dla sądów krajowych, rozstrzygających w sprawie odszkodowań za naruszenie prawa konkurencji 29. Dlatego uokik ma gwarantować nieudostępnienie materiału dowodowego nikomu z wyjątkiem stron postepowania administracyjnego, chyba że przedsiębiorca wyrazi pisemną zgodę na ujawnienie informacji i dowodów przez niego przedstawionych. Zwłaszcza ten ostatni zapis chroni ujawniającego się uczestnika porozumienia przed dalszymi konsekwencjami prawnymi. Wydaje się, że zapisy ustawy w dostatecznym stopniu chronią informacje zgromadzone w postępowaniu zainicjowanym przez wniosek leniency, przed dostępem osób trzecich. Jednocześnie w literaturze pojawiają się głosy, że należałoby rozszerzyć dostęp do materiału dowodowego dla celów dochodzenia roszczeń cywilnoprawnych 30. Wydaje się jednak, że skoro program leniency ma służyć przede wszystkim ochronie interesu publicznego, a szerszy dostęp osób trzecich do materiału dowodowego mógłby temu interesowi zaszkodzić, to skłonić się należy ku ograniczaniu jawności środków dowodowych. Jeśli bowiem pozew cywilny zostanie przedłożony sądowi, to pozwany przedsiębiorca, zgodnie z art. 248 kpc i tak jest zobowiązany do przedstawienia wszystkich dowodów jakimi dysponuje, niezależnie od zakresu poufności postępowania administracyjnego. Efektywności programu leniency zdaje się zagrażać pogląd prezentowany przez TS UE uznający wprawdzie, że stanowienie i stosowanie krajowych przepisów regulujących dostęp osób pokrzywdzonych przez kartel do dokumentów zgromadzonych w postępowaniu w 27 W latach wpłynęło zaledwie 30 wniosków. Sukcesem zakończył się 2012 r., kiedy to wpłynęło aż 16 wniosków, ale w 2013 było ich ponownie zaledwie 5. Sprawozdanie z działalności 2013, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Warszawa 2014, s. 12, _dzialalnosci_urzedu.php [dostęp ]. 28 Rozporządzenie Rady (WE) z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu, ( Dz. Urz. L z 2003 r. Nr 1, s. 1 ze zm.). 29 M.K. Kolasiński, Wspólnotowa polityka zwalniania z grzywien i zmniejszania ich wysokości w sprawach kartelowych po reformie z 2006 r., EPS 2008, nr 6, s Stanowisko takie zdaje się prezentować m.in. M. Bernatt, jw., s

10 sprawie współpracy jest zadaniem państw członkowskich 31, ale jednocześnie podkreślający, że przepisy krajowe nie powinny czynić uzyskania takiego odszkodowania praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym. Jednocześnie TS UE podkreśla, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem każda osoba może żądać naprawienia szkody, jaka została jej wyrządzona przez zachowanie mogące ograniczyć lub zakłócić konkurencję 32 oraz, że skargi o odszkodowanie przed sądami krajowymi mogą przyczynić się w znaczący sposób do utrzymania skutecznej konkurencji w Unii Europejskiej 33. Zdaniem TS UE, rozporządzenie Rady (WE) nr 1/2003 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi ono na przeszkodzie temu, by osobie pokrzywdzonej w wyniku naruszenia prawa konkurencji Unii Europejskiej i zmierzającej do uzyskania odszkodowania, udzielony został dostęp do dokumentów zgromadzonych w postępowaniu leniency w odniesieniu do sprawcy naruszenia zakazu porozumień. Jednocześnie zadaniem sądów państw członkowskich jest jednak określenie na podstawie prawa krajowego warunków, na jakich dostępu takiego należy udzielić lub odmówić, po rozważeniu interesów chronionych przez prawo Unii. Takie stanowisko TS UE, znacząco wzmacnia możliwości dochodzenia roszczeń prywatnoprawnych. To z kolei skłania do uznania, że przy szerokiej interpretacji przepisów o jawności dowodów, programy leniency jako instrument ujawniania porozumień nie zyskają na popularności, a wręcz mogą stracić na znaczeniu. Gdyby przyjąć powyżej prezentowany tok myślenia, to przedsiębiorca, który dzięki dobrowolnemu ujawnieniu się uchronił się od sankcji administracyjnoprawnych, sam przyczyniałby się do poniesienia (niekiedy nawet kosztowniejszych) konsekwencji odszkodowawczych na gruncie prawa cywilnego. Na kanwie powyższego wyroku TS UE organy ochrony konkurencji państw członkowskich UE ( w ramach ECN) oraz KE dostrzegły potrzebę lepszej ochrony zgromadzonych informacji podjęły rezolucję stanowiącą odpowiedź na to orzeczenie 34. Wskazano w nim wprawdzie, że fakt, iż przedsiębiorca współpracował z KE w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego nie może chronić go od cywilnoprawnych konsekwencji udziału w naruszeniu przepisów. Z drugiej strony, konkluzją podjętej przez ECN rezolucji jest ustalenie priorytetów po stronie skutecznego ujawniania porozumień zakazanych i ochrony interesu publicznego, rozumianego jako przeciwdziałanie zmowom antykonkurencyjnym. Ujawnianie informacji zgromadzo- 31 Wyrok z dnia r. w sprawie Pfeiderer p. Bundeskartellamt C-360/09, ECR 2011, s. I Wyrok z dnia r. w sprawie Courage Ltd p. B. Crehan, C-453/99, pkt 24, 26 ECR 2001, s. I-6297; a także wyrok z dnia r. w sprawach połączonych Manfredi p. Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA i in. sprawy połączone C-295/04 do C-298/04, pkt 59, 61. ECR 2006, s. I zob. wyrok w sprawie Courage Ltd. p. B. Crehan, pkt Resolution of the Meeting of Heads of the European Competition Authorities of 23 May 2012, Protection of leniency material in the context of civil damages actions, material_protection_en.pdf. 10

11 nych dzięki programowi leniency nie może więc godzić w podstawowe cele jakim służy ten program. Dlatego wskazana jest daleko posunięta ostrożność w upublicznianiu informacji zdobytych na skutek wniosków o leniency, ponieważ brak gwarancji poufności zniechęca przedsiębiorców do ujawniania swojego uczestnictwa w porozumieniach zakazanych. Statystyki ostatnich lat ukazują, że liczba średniorocznie wykrywanych przez Prezesa UOKiK karteli 35 rośnie, podczas gdy liczba wniosków o leniency jest zasadniczo stabilna 36. Wyjątek stanowił 2012 r. kiedy to liczna wniosków o leniency zwiększyła się kilkukrotnie w stosunku do roku poprzedzającego. Ten fakt nie przesądza jednak jeszcze o rzeczywistym zwiększeniu efektywności wykrywania porozumień. Na podstawie tych danych nie można ponadto stanowczo stwierdzić, czy wzrasta odsetek wykrywanych porozumień, czy tylko ich nominalna liczba, skoro rzeczywistej ilości istniejących porozumień nie da się oszacować. Nie mniej jednak wzrost liczby wykrywanych porozumień stanowi sam w sobie także istotną wartość. Dlatego też cenna jest sama inicjatywa programów leniency, jak i wprowadzenie zmian legislacyjnych mających się przyczynić do większej wykrywalności porozumień. Zmiany w zakresie sankcji nakładanych za naruszenie zakazu porozumień antykonkurencyjnych oraz warunków umożliwiających odstąpienie od ich nałożenia należy ocenić pozytywnie. Zawarte w nowelizacji uokik regulacje przewidujące odpowiedzialność osób zarządzających, precyzujące warunki stosowania leniency i treści wniosków, zapisy gwarantujące poufność gromadzonych przez Prezesa UOKiK informacji, są znaczącym krokiem zbliżającym prawo krajowe do modelu wypracowanego przez ECN i powinny w swym nowym brzmieniu oddziaływać pozytywnie na zwiększenie liczby ujawnionych dzięki niemu porozumień. 35 J. Prokop, Praktyka zwalczania karteli w Unii Europejskiej, Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Szczecińskiego nr 750. Współczesne problemy ekonomiczne nr 4 (2012), s Wyjątek stanowi tu rok 2012 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Sprawozdanie z działalności 2013 r., s [na dzień r.] 11