Mobilność spółek w systemie prawa handlowego

Transkrypt

1 Marek Białkowski * Mobilność spółek w systemie prawa handlowego Wstęp Możliwość wykonywania działalności gospodarczej w formie zorganizowanej, a więc poprzez spółki prawa handlowego uzależniona jest w Unii Europejskiej (zwanej dalej UE) od wielu czynników natury prawnej. Celem opracowania jest wskazanie, iż jedną z najważniejszych zasad, jakie wynikają z postanowień traktatowych w przedmiocie prowadzenia działalności gospodarczej, zapewniającą mobilność spółek prawa handlowego jest zasada swobody przedsiębiorczości (z ang. freedom of establishment, z niem. Niederlassungsfreiheit), a wyrażono ją w treści art. 54 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (zwany dalej TfUE), [Napierała, 2010, s. 52], który odnosi się do podmiotów o nieco bardziej sformalizowanej strukturze wewnętrznej od spółki cywilnej, czy też działalności gospodarczej prowadzonej przez osoby fizyczne. Dzięki jej istnieniu możliwe swobodne przenoszenie siedziby lub głównego zarządu spółek kapitałowych z terytorium jednego państwa członkowskiego do innego w sposób niezwykle łatwy i nieskomplikowany. Ułatwieniem w tym przypadku jest inna reguła, które wskazuje, że spółki założone zgodnie ze wskazaną regulacją opartą na ustawodawstwie Państwa Członkowskiego i mające swoją siedzibę, zarząd lub główne przedsiębiorstwo wewnątrz Unii są traktowane jak osoby fizyczne mające obywatelstwo Państwa Członkowskiego. Zatem z zasady tej można wysnuć wniosek, iż mogą z niej korzystać spółki, ale również i inne osoby prawne, jeżeli na podstawie przepisów szczególnych otrzymały taki przymiot. Do tego jednak zasadniczo muszą spełnić kilka warunków dodatkowych, spośród których na szczególną uwagę zasługują dwa z nich. Po pierwsze założenie spółki musi być dokonane zgodnie z Państwa Członkowskiego, w którym zamierzają prowadzić działalność gospodarczą. Po drugie, siedziba statutowa zakładanego podmiotu, jego zarząd, albo też przedsiębiorstwo będzie się znajdować na obszarze UE. w tym przypadku jednak, dopuszczalność takiego działania uzależniona jest od spełnienia warunku polegającego na tym, że istniejące spółki narodowe nie będą miały zamiaru przenosić swojej działalności do innych Państw Członkowskich, a tym samym przechodzić złożonej procedury likwidacyjnej w kraju siedziby, ani przekształcać się w którąś z form spółek paneuropejskich, jaki chociażby Spółki Europejskiej [Rozporządzenie Nr 2157 /2001/WE, 2011] (zwanej dalej SE), czy też Europejskiego Zgrupowanie Interesów Gospodarczych [Rozporządzenie Nr 2137/85/EWG, 1985] (zwanego dalej EZIG), wówczas mogą rozszerzyć zakres swojego dotychczasowego oddziaływania na terytorium innych państw poprzez zakładanie tzw. przedsiębiorstw wtórnych w postaci oddziałów, agencji, filii, bądź przedstawicielstw. Jeśli chodzi o spółki o konotacjach europejskich, to w ich przypadku przy przenoszeniu siedziby na teren innego państwa, niż dotychczasowe państwo siedziby, nie ma koniczności przeprowadzania postępowania likwidacyjnego. Przy czym wymóg europejskości spółki wynika z treści art. 49 akapit i zd. 2 TfUE, w którym mówi się, że zakaz odnoszący się do ograniczania swobody przedsiębiorczości odnośnie obywateli jednego Państwa Członkowskiego do wykonywania działalności gospodarczej na terytorium innego Państwa Członkowskiego odnosi się nie tylko do spółek, ale także do tworzenia agencji, oddziałów lub filii przez obywateli jednego Państwa Członkowskiego, ustano- * Dr, Katedra Prawa Gospodarczego i Ubezpieczeń, Wydział Zarządzania i Ekonomiki Usług, Uniwersytet Szczeciński, marek.bialkowski@wzieu.pl

2 596 Marek Białkowski wionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego. Ponadto czym o wypełnieniu wskazanych kryteriów przez spółkę można mówić wówczas, kiedy jedno z jej organów w postaci głównego zarządu albo głównego przedsiębiorstwa położone jest na terytorium UE [Ahlt, Szpunar, 2010, s ]. z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku, kiedy spółka posiada w jednym państwie swoją siedzibę statutową, a w drugim siedzibę faktyczną. Wymóg tego rodzaju nie jest spełniony wówczas, gdy podmiot taki legitymuje się jedynie dysponowaniem jedynie siedziby na terenie jednego z Państw Członkowskich, podczas gdy wszelkie działania o charakterze gospodarczym wykonywane są poza UE. Przyjąć jednak można, że związek jednak istnieje w sytuacji, w której podmiot posiada siedzibę znajdującą się poza jej obszarem, ale na terytorium Unii funkcjonuje oddział, który wypełnia założony cel gospodarczy, bądź też obszar Unii stanowi zasadniczy rynek zbytu oferowanych dóbr lub usług, albo też jest przestrzenią na terenie, gdzie dokonywane są zasadnicze przedsięwzięcia inwestycyjne spółki mającej swoją siedzibę poza obszarem UE [Napierała, 2010, s. 56]. 1. Cechy zasady swobody przedsiębiorczości Przyjmując, jako zasadniczy wskaźnik fakt, iż zasada swobody przedsiębiorczości zakreśla spółkom granice wykonywania działalności gospodarczej, która jednocześnie jest chroniona przepisami TfUE określa tym samym zakres podmiotowy procesu związanego z mobilnością spółek prawa handlowego. Nie oznacza on jednak automatyzmu w przyznawaniu takich uprawnień. Zatem można przyjąć, iż korzystanie z tej zasady z punktu widzenia regulacji prawnych będzie miało wieloaspektowy wymiar. Na takie ujęcie składać się będzie co najmniej kilka składowych. Najważniejsza z nich (za J. Napierałą) wskazuje, iż zmiana obszaru oddziaływania gospodarczego spółki może być wynikiem jednostkowej czynności, ale może również wiązać się z serią wieloaspektowych działań podejmowanych w porozumieniu z podmiotem zagranicznym. Po wtóre podejmowane czynności może odnosić się do samych działań w wyniku, których dojdzie do faktycznego przeniesienia siedziby spółki do innego państwa, bądź działania takie zostaną poprzedzone szeregiem czynności o charakterze prawnym. Ostatnia z istniejących możliwości związanych z mobilnością spółek w ramach UE odnosić się będzie do takiej sytuacji, w wyniku której spółka będzie dysponowała możliwością prowadzenia działalności gospodarczej w innym, niż dotychczasowe miejsce siedziby spółki państwie przez nieoznaczony okres w oparciu założoną tam jednostkę organizacyjną stanowiącą tym samym element poszerzania jej struktur wewnętrznych. Działania tego rodzaju są możliwe przy spełnieniu kilku elementów takiej działalności w postaci wykonywania działalności zarobkowej w sposób samodzielny, a ponadto funkcjonowanie takiej jednostki musi mieć charakter trwałej obecności, a jednocześnie wypełniać kryterium transgraniczności. Zatem przyjmując, iż wskazane cechy muszą być wypełnione jednocześnie przyjąć trzeba, iż działalność zarobkowa musi odpowiadać dyspozycji art. 54 akapit II TfUE, w którym wskazuje się, iż samodzielność w działalności zarobkowej oznacza wykonywanie jej za odpłatnością w sposób profesjonalny i zawodowy. Przy czym działalność taką, wbrew przytoczonej definicji, co ciekawe nie zawsze musi prowadzić do konieczności uzyskiwania przychodu, co więcej działalność tego rodzaju może wcale nie prowadzić do osiągania zysku. z kolei przymiot w postaci samodzielności w wykonywaniu działalności gospodarczej prowadzi do wniosku, iż spółka w zakresie swojej działalności sama może decydować o miejscu, które będzie jednocześnie siedzibą podmiotu. Nadto wyborowi miejsca w zakresie swobody przedsiębiorczości towarzyszyć będzie okoliczność, że działalność ta będzie wykonywana na własny rachunek i ryzyko [Napierała, 2007, s ], co wyraźnie wpisuje się dosłownie

3 Mobilność spółek w systemie prawa handlowego 597 w drugą równie istotną zasadę opisaną w art. 56 TfUE, a mianowicie zasadę swobody usług, jak również zasadę odnoszącą się do swobody przepływu kapitału z art. 63 TfUE. Wypełnienie przez spółki kolejnego kryterium wynikającego z omawianej zasady, odnosić się będzie do możliwości rozszerzenia dotychczasowego obszaru oddziaływania gospodarczego na inne Państwa Członkowskie. Zatem tym samym elementy składowe odnoszące się do trwałej obecności w obranym przez spółkę zagraniczną państwie sprowadza się do dwóch wskaźników. Pierwszy z nich odnosi się do założenia przedsiębiorstwa w obranym Państwie Członkowskim, a drugi należałoby odnieść do konieczności jego prowadzenia. Bez wpływu natomiast na te wyznaczniki pozostaje fakt, czy wykonywana działalność wypełnia kryterium kontynuacji dotychczasowej działalności, czy też należy ją pojmować jako podjęcie jej na nowo. Niestety nie każde działanie mieści się we wskazanym zakresie przedmiotowym zasady swobody przedsiębiorczości, dotyczy to w szczególności sytuacji, w której dokonywane jest jedynie przeniesienie siedziby statutowej, bez zamiaru przeniesienia działalności faktycznej spółki. Wyjątkiem od tejże zasady byłyby działania zmierzające do przekształcenia krajowej spółki prawa handlowego w inną spółkę, która działałaby jak podmiot zagraniczny. W kontekście poczynionych rozważań szczególnego znaczenia nabiera kwestia dynamicznej zmiany miejsca prowadzenia działalności gospodarczej przy jednoczesnym przeniesieniu jej wykonywania z jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa, która w myśl art. 54 TfUE może przybrać formę oddziaływania pierwotnego, bądź wtórnego. Oddziaływanie pierwotne spółek korzystających z przysługujących im uprawnień funkcjonujących w ramach swobody przedsiębiorczości umożliwia im zmianę siedziby, rozumianej jako centrum jej aktywności gospodarczej. Za J. Napierałą proces taki określany jest mianem transgranicznego przeniesienia siedziby spółki, przy jednoczesnej rezygnacji z prowadzenia działalności gospodarczej prowadzonej w państwie pochodzenia. Działanie takie nie zawsze wiąże się z całkowitym jej zaniechaniem, a jedynie prowadzi do ograniczenia zakresu wykonywania, pozostawiając w państwie dotychczasowej siedziby spółki jedynie jednostki, bądź jednostkę zależną, co wydaje się działaniem wskazanym. Tym bardziej, że podjęcie takich działań nie uniemożliwia odwrócenie tego procesu. Natomiast oddziaływanie wtórne spółki, wynikające ze wskazanej swobody, umożliwia potencjalnym przedsiębiorcom rozszerzenie dotychczas prowadzonej działalności na obszar położony poza granicami państwa pochodzenia spółki (położonego w jednym z Państw Członkowskich) z wykorzystaniem jednostek zależnych w postaci oddziałów, filii, agencji, czy też biura, przy jednoczesnym dalszym wykonywaniu działalności na terenie siedziby spółki [Napierała, 2011, s.596]. Jest to o tyle korzystne, że nie wymaga przejścia przez tak złożony proces, jak to ma miejsce w przypadku spółek i jednocześnie daje możliwość szybkiego ograniczenia prowadzonej przez te jednostki zakresu przedmiotowego działalności na terenie państwa przyjmującego. 2. Niedopuszczalność ograniczania zasady swobody przedsiębiorczości Ograniczanie jednej z podstawowych zasad, a mianowicie zasada swobody przedsiębiorczości intencji temu towarzyszących, według postanowień traktatowych jest niezależnie od wpływów rynku i konkurencji nie może być w jakikolwiek sposób ograniczana. Wynika to z brzmienia art. 49 akapit I, w którym wskazuje się, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości obywateli jednego Państwa Członkowskiego na terytorium innego Państwa Członkowskiego są zakazane. Przy czym dodatkowo w akapicie i zd. 2 art. 49 TfUE wskazano, iż zakaz o którym mowa odnosi się również do ograniczeń obejmu-

4 598 Marek Białkowski jących swym zakresem przedmiotowym tworzenie agencji, oddziałów lub filii przez obywateli jednego Państwa Członkowskiego, ustawionych na terytorium innego Państwa Członkowskiego. Podobne stanowisko przyjmował w swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej TSUE). Adresatami tego zakazu są przede wszystkim Państwa Członkowskie, które tym samym poprzez stosowanie odpowiednich regulacji prawnych mogą nakładać na przedsiębiorców zagranicznych zamierzających podjąć działalność gospodarczą wymóg podejmowania jej w formie jednostki organizacyjnej posiadającej osobowość prawną, bądź też wprowadzając zasadę, iż podmiot zagraniczny miał siedzibę na obszarze państwa, w którym ma się stać centrum jego aktywności gospodarczej (dotyczy wyroku TSUE C 514/03: Komisja Europejska/Hiszpania), [Napierała, 2007, s. 1026]. Zatem przyjmując tenże pogląd za słuszny wskazać należy, iż przedmiotowy zakres oddziaływania krajowego na przedsiębiorcę zagranicznego jest dopuszczalny w takich przypadkach, kiedy podmiot taki w wyniku podejmowanego ryzyka gospodarczego doprowadza w jego następstwie do nadużycia zasady swobody przedsiębiorczości. Ponadto, kiedy w oparciu o przepisy krajowe o charakterze ustawowym, wykonawczym lub administracyjnym nadano przedsiębiorcy na podstawie art. 52 ust. 1 TfUE specjalny status. z kolei w innych przypadkach, za usprawiedliwione można uznać jedynie takie przypadki naruszenia zasady wolności przedsiębiorczości, kiedy działania ograniczające wynikają z istotnych potrzeb interesu publicznego. We wskazanym zakresie dopuszczalne granice ingerencji państwa niejako ograniczające przedmiotową swobodę wyznaczyły potrzeby szczególnej ochrony interesów udziałowców i/lub członków mniejszościowych spółek, budżetu państw narodowych, jak również zasługujących na szczególną ochronę praw wierzycieli. Przy czym stosowane przez Państwa Członkowskie środki, aby były dopuszczalne muszą w spełniać określone kryteria w postaci braku dyskryminacji określonego podmiotu lub grup podmiotów, po drugie muszą być stosowane tylko odpowiednie środki mieszczące się w zakresie podejmowanych działań polegające na skorzystaniu przez państwo, na terenie którego będzie wykowana działalność odpowiedniego środka prawnego, którego zastosowanie spowoduje taką ochronę określonych interesów, jaką winne mieć podmioty zagraniczne w państwie przyjmującym, a które dotychczas nie było chronione w stopniu dostatecznym. Oprócz wskazanych dwóch środków, wspomnieć należy jeszcze o trzecim, którego treść wskazuje, iż za uzasadnione można uznać użycie tylko takiego sposobu, który mieścić się będzie w granicach konieczności podjęcia określonych działań, w wyniku których osiągnięty zostanie zamierzony cel. w tym przypadku chodzi chociażby o ustalenie konieczności pokrycia dodatkowych kosztów, oprócz tych wynikających z obowiązku dokonania wpisu do rejestru handlowego oddziału spółki zagranicznej w Państwie Członkowskim, a związanych bezpośrednio z obowiązkiem ogłoszenia przedmiotu jej działalności na łamach oficjalnego promulgatora w państwie goszczącym, [Napierała, 2011, s. 597], którego treść zasadniczo zgłoszona jest jedynie w państwie pochodzenia spółki. 3. Instytucja transgranicznego przeniesienia siedziby spółki Zagadnienie związane z możliwością przeniesienia dotychczasowej siedziby spółki z terytorium państwa pochodzenia na terytorium państwa przyjmującego, należy rozważać w kilku aspektach prawnych, ponieważ źródeł prawa w tym przypadku można się doszukiwać zarówno w wewnątrzkrajowych normach prawa kolizyjnego, jak również regulacjach samego prawa spółek. Przyjmując zatem, że sam fakt istnienia ograniczeń w możliwości dokonywania przeniesienia dotychczasowego miejsca siedziby ze względu na ograniczenia wynikające ze specyficznych regulacji narodowych zasady swobody przedsiębiorczości jest z pewnym wyjątkami prawnie możliwy, wskazać przy tym nale-

5 Mobilność spółek w systemie prawa handlowego 599 ży, iż na taki zabieg będzie miało niewątpliwie wpływ szereg czynników zależnych, m. in. od rodzaju samego podmiotu, który zamierza przenieść siedzibę. W gruncie rzeczy jednak możliwości takich należy poszukiwać w regulacjach z zakresu zarówno prawa, z których bodajże najważniejsze znaczenie dla podjętego zamierzenia wynikają z norm prawa kolizyjnego państwa dotychczasowej siedziby spółki, a w dalszej jednak perspektywie należałoby zwrócić uwagę na regulacje materialnego prawa spółek. Wracając jednak do regulacji prawa kolizyjnego trzeba pamiętać o zasadniczej rzeczy z tym związanej, a mianowicie o przyjętej w porządku prawnym państwa dotychczasowej siedziby, jak również w państwie przyjmującym teorii siedziby, czy inkorporacji spółki. Wpływ jednej z nich ma ogromne znaczenie dla sposobu i zakresu czynności, z jakimi będzie związane przeniesienia siedziby spółki. i tak, jeżeli w chociażby w jednym z państw przyjęto teorię inkorporacji, to w takim przypadku nie dojdzie do zmiany statusu organizacyjnego spółki w przyjmującym, gdyż z jednej strony podmiot ten będzie oceniany pod względem możliwości działania z punktu widzenia dotychczas stosowanych wobec niego przepisów. w takim przypadku do spełniania pozostaje warunek, polegający na konieczności posiadania w państwie pochodzenia siedziby statutowej. z drugiej jednak strony w przypadku obowiązywania w podobnych okolicznościach teorii siedziby, spółka z punktu wiedzenia dyspozycji norm prawa kolizyjnego będzie oceniana z uwzględnieniem jej sytuacji prawnej, jaką miała przed zmianą siedziby. z pewnością jednak dojdzie do pewnych komplikacji, kiedy zarówno w państwie siedziby, jak i też w państwie przyjmującym będzie obowiązywała ta sama zasada siedziby spółki [Napierała, 2006, s. 37]. Zatem w tego rodzaju przypadkach, jeśli dojdzie do zmiany obu składowych, od których zależeć będzie prawna dopuszczalność przeniesienia siedziby organów spółki zagranicznej, a więc zarówno samej siedziby, jak i faktycznego centrum jej działalności, wówczas może dojść do zmiany zakresu norm prawnych regulujących jej funkcjonowanie na terenie państwa przyjmującego, co w zasadniczej kwestii może ograniczyć funkcjonowanie spółki w państwie nowej siedziby, bowiem może zmusić wspólników do zakończenia działalności w jednym państwie, by móc stworzyć nowy podmiot w innym państwie. Działania takie jednak stanowią dość istotne ograniczenie zasady swobody przedsiębiorczości i były często w doktrynie nauki europejskiego prawa spółek kontestowane. Podstawą takiego poglądu jest art. 54 TfUE, który jest przepisem o bezpośrednim skutku dla Państwa Członkowskiego, gdyż w jego przedmiotowym zakresie sformułowano tę zasadę, według której ustawodawca europejski poszedł nawet dalej i zastosował pewną fikcję prawną i zrównał uprawnienia spółek handlowych w zakresie zakładania działalności z uprawnieniami przyznanymi w tym względzie osobom fizycznym, dla działania których nie formułowano żadnych szczególnych obowiązków, ani teorii. Skoro tak, to samym i spółki funkcjonujące w ramach UE będą uprawnione do zmiany i przeniesienia swojej dotychczasowej siedziby z dotychczasowego państwa, gdzie prowadzona była działalność na terytorium innego państwa przyjmującego. Jednak możliwość taka doznaje ograniczenia, zwłaszcza w takiej sytuacji, kiedy zmiana siedziby oparta na regułach międzynarodowych prawa kolizyjnego [Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r ] (zwanych dalej Mpp), a więc ograniczenie to może wynikać z reguł prawa wewnętrznego państwa przyjmującego. W tym jednak przypadku z pomocą przyszło stanowisko Trybunały Sprawiedliwości UE (zwanego dalej TSUE), który początkowo zezwolił na przenoszenie siedziby spółki pomiędzy Państwami Członkowskimi bez względu na teorie, jakie przyjęto w regulacjach wewnętrznych, o czym świadczy treść orzeczeniu Daily Mail (ETS-O 1988, 5483, 81/87), gdzie uznał, iż działająca w niektórych systemach prawnych Państw Członkowskich teoria siedziby zasadniczo nie stoi w sprzeczności z treścią art. 54 TfUE. Jednakże w później-

6 600 Marek Białkowski szym okresie Trybunał zmienił swoje stanowisko w tej sprawie, na co z kolei wskazują kolejno orzeczenia Centros (ETS-O 1999, I-1459, C 212/97), czy też Überseering (ETS-O 2002, I-9919, C-208/00), gdzie odniósł się do teorii siedziby rzeczywistej. W ostatnim jednak okresie, a to dzięki sporym nadziejom pokładanym w możliwości zmiany dotychczasowego stanowiska TSUE w kontekście teorii siedziby w wyroku Cartesio (ETS-O 2008, I-9641). w jego treści wskazał, że spółki, jako podmioty prawa krajowego mogą być tworzone w oparciu o niejednorodne przepisy, których funkcjonowanie oparte jest na zasadzie swobody przedsiębiorczości, a jej zakres odnosi się do jej sfery podmiotowej, dla której jednakowo ważne są wszystkie czynniki odnoszące się do spółki jako całości, a więc organów wchodzących w jej skład w postaci siedziby statutowej, siedzibę zarządu i głównego przedsiębiorstwa. Pozostawił natomiast w gestii Państw Członkowskich wybór teorii (siedziby, czy inkorporacji), jaka będzie obowiązywała w regulacjach międzynarodowego kolizyjnego prawa spółek, [Ahlt, Szpunar, 2010, s ]. Tym samym, to od tego rodzaju regulacji krajowych będzie zależało to, czy i w jakim zakresie należy stosować jedną z funkcjonujących zasad przy przenoszeniu spółki z jednego państwa do drugiego. 4. Transgraniczne przekształcenie spółki Niezależnie od formy prawnej spółki, w jakiej zamierza się prowadzić działalność gospodarczą można przyjąć, że zasada swobody przedsiębiorczości nie może ulec jakimkolwiek ograniczeniom, a podmioty zakładane w jednym z Państw Członkowskich UE mogą ulegać dwojakim przeobrażeniom, z jednej strony z zastrzeżeniem prawnych reżimów przekształcania można spółkę krajową można przekształcić w spółkę w spółkę zagraniczną, a w innym przypadku spółkę zagraniczną można przekształcić w spółkę krajową. Reguły te dotyczą zarówno w tych spółkach, które tworzone są w oparciu o ustawę Kodeks spółek handlowych [Ustawa z dnia 15 września 2000 r.] (zwaną dalej ksh), jak i te stanowiące uzupełnienie przepisów rozporządzenia ustawę o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej (zwana dalej EZ- IG). Jednakże pod warunkiem, że EZIG i SE będą miały siedzibę statutową i zarząd w kraju. Podobnie sprawa będzie się przedstawiała w sytuacji, kiedy zostanie przez RUE powołany kolejny podmiot z zakresu prawa spółek, a mianowicie Europejska spółka prywatna (zwana dalej ESP). Niezależnie od tego przeniesienie siedziby spółki zagranicznej do kraju, na terenie którego obowiązuje teoria siedziby stanowi swego rodzaju kompromis w sporze co do prymatu pomiędzy zwolennikami zasady swobody przedsiębiorczości z jednej strony, a z drugiej obowiązującej teorii siedziby. TSUE kompromis zezwala jednak, aby spółka zagraniczna mogła działać w innym kraju po zmianie siedziby, co wydaje na wskroś uzasadnione, jeśli weźmiemy pod uwagę zasady, jakie wprowadza do porządku prawnego treść TfUE. Po wtóre przyznać należy w związku z tym, iż system wewnętrzny państwa przyjmującego traktuje taki podmiot, jak spółkę krajową, co z punktu widzenia wolności gospodarczej prezentowanej w regulacjach traktatowych jest niezwykle istotne. Zupełnie inaczej przedstawia się kwestia przekształcenia dotychczasowej spółki krajowej w spółkę zagraniczną. w tym przypadku bowiem nowy podmiot nie jest specjalnie skrępowany regułami krajowymi i może się przekształcić nie tylko w tę samą, co w kraju siedziby formę prawną, ale również może wybrać inną, bardziej dopasowaną do swoich potrzeb. Na przykład dotychczas funkcjonująca spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (zwana dalej sp. z o. o.) mogłaby się przekształcić w SE, albo nawet w Europejskiej spółki prywatnej (SPE), bądź też przyjąć jedną z możliwych do założenia spółek w państwie przyjmującym. Różnica w tym względzie polegałaby jednak (zwłaszcza w tym ostatnim przypadku) na konieczności przeprowa-

7 Mobilność spółek w systemie prawa handlowego 601 dzenia postępowania likwidacyjnego w państwie siedziby. Takie przekształcenie połączone ze zmianą obszaru wykonywania działalności gospodarczej również byłoby zgodne z zasadą swobody przedsiębiorczości, [Napierała, 2006, s ]. Uniemożliwianie podejmowania tego rodzaju zmian polegających na przenoszeniu działalności z jednego obszaru Państwa Członkowskiego na inny z pewnością należy traktować, jako naruszenie ustanowionych standardów swobód traktatowych. 5. Wtórna swoboda przedsiębiorczości oddziały zagranicznych spółek Korzystanie z możliwości wykonywania działalności gospodarczej w innym państwie, niż państwo siedziby może się odbywać na różne sposoby, pomiędzy którymi występuje wiele możliwości, w tym takich, które zasadniczo nie prowadzą konieczność zakładania nowego podmiotu. w tym celu można bowiem korzystać z istniejącej obok zasady swobody przedsiębiorczości, zasady swobody świadczenia usług wynikającej z art. 57 akapit i TfUE, gdzie wskazuje się, że usługami są świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób. Jednakże statuowana swoboda wyklucza wykorzystywanie jej dla celów prowadzenia działalności w formie bardziej zorganizowanej. Zatem podmiot zamierzający rozszerzyć obszar gospodarczego oddziaływania na inne kraje ma do wyboru kilka opcji, z której utworzenie oddziału nie wymaga zbyt wysokich nakładów i jednocześnie daje możliwość prowadzenia aktywności w taki sam sposób, jak podmioty krajowe. Działania zmierzające do założenia i prowadzenia oddziału spółki zagranicznej należy rozpocząć jednak od ustalenia jakie regulacje prawne w tym względzie będzie można założyć taką formę prawną. Kolejną wątpliwość jaka się tutaj jawi, odnieść należy do zasadności tworzenia oddziału, skoro podmiot zagraniczny może założyć w tym samym celu spółkę pozorną w innym państwie siedziby, koncentrując się na głównej działalności w państwie przyjmującym. Istnieją w tym względzie również i inne rozwiązania, które zasadniczo jednakowoż nie prowadzą do konieczności utworzeniem oddziału, a są to w szczególności kwestie dające jeszcze inne narzędzia prawne w miejsce oddziału. Chodzi tutaj chociażby o możliwość przeniesienia siedziby. Poza tym spółka zagraniczna, zamierzająca rozszerzyć obszar, na którym będzie wykonywana działalność gospodarcza może również w miejsce oddziału założyć w jednym z Państw Członkowskich spółkę zależną. Nadto podmiotowi takiemu pozostawiono jeszcze w ramach istnienia zasady swobody przedsiębiorczości możliwość wyboru pomiędzy agencją, czy filią, które bez trudu można również założyć w państwie przyjmującym, a wszystko to będzie się mieściło w zakresie przyznanych spółce wolności gospodarczych, [Napierała, 2008, s ]. Jeżeli jednak spółka zagraniczna zdecyduje się na utworzenie oddziału w innym państwie, którym będzie obszar Polski, wówczas przepisy prawne odnoszące się do tej sytuacji, winny być zgodne z regulacjami europejskimi, a w związku z tym wykładnia przepisów krajowych powinna być dokonywana w taki sposób, aby była ona zgodna ze stanowiskiem reprezentowanym w tym względzie przez prawo europejskie. Wobec tego przyjmując te wyznaczniki w warunkach polskich stwierdzić należy, iż zasadniczo pozycję prawną oddziału spółki zagranicznej regulują zasadniczo przepisy prawa gospodarczego publicznego w postaci ustawy o swobodzie działalności gospodarczej [Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r.] (zwanej dalej usdg), jak również ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym [Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r ] (zwanej dalej Krs). Szczególnego znaczenia w tym względzie nabierają regulacje art. 13 ust. 1 usdg, w którym mówi się, że osoby

8 602 Marek Białkowski zagraniczne z państw członkowskich Unii Europejskiej, państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym oraz osoby zagraniczne z państw niebędących stronami umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, które mogą korzystać ze swobody przedsiębiorczości na podstawie umów zawartych przez te państwa ze Wspólnotą Europejską i jej państwami członkowskimi, mogą podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na takich samych zasadach jak obywatele polscy. Przy czym treść wskazanego przepisu znajduje się w korelacji z art. 85ust. 2 usdg, w którym wskazuje się, że dla wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsiębiorcy zagraniczni mogą, na zasadzie wzajemności, o ile ratyfikowane umowy międzynarodowe nie stanowią inaczej, tworzyć oddziały swoich spółek. Jednakże posiadanie tego rodzaju cech nie upoważnia jeszcze do prowadzenia w kraju przyjmującym działalności gospodarczej w formie oddziału na co wyraźnie wskazuje art. 88 usdg. w jego treści stwierdza się, że przedsiębiorca zagraniczny może rozpocząć działalność w ramach oddziału po uzyskaniu wpisu oddziału do rejestru przedsiębiorców, [Napierała, 2008, s ]. Działanie tego typu wynika z faktu, iż skoro oddział tego rodzaju jako taki nie posiada odrębnej od spółki zagranicznej osobowości prawnej, ale stanowi przedłużenie, czy też rozszerzenie zakresu jej funkcjonowania i w związku z tym stanowi również element przenoszenia na nasze terytorium zagranicznego prawa spółek. Przyjmując ten typ rozumowania za słuszny potencjalni klienci takiego podmiotu muszą mieć również wiedzę nie tylko o samym oddziale, ale również o spółce, jako podmiocie, który ma zasadniczy wpływ na zakres przedmiotowy funkcjonowania oddziału. Wychodząc więc z takiego założenia oraz z faktu, iż podmioty krajowe będą miały utrudniony dostęp do rejestrów podmiotów zagranicznych, doprowadzono do uchwalenia Jedenastej Dyrektywy Rady Nr 89/666/EWG dotyczącej wymogów ujawniania informacji o oddziałach utworzonym w Państwie Członkowskim przez niektóre rodzaje spółek podlegające prawu innego państwa 1, która wymaga, aby dodatkowo podczas rejestracji oddziału spółki zamieścić te dane, które zawierają informacje o samym podmiocie zagranicznym, niejako je powielając, [Opalski, 2010, s. 184]. W tym kontekście szczególnego znaczenia dla wskazania, iż oddział spółki państwa pochodzenia, będzie podlegał regulacjom państwa siedziby oddziału nabiera szczególnego znaczenia w kontekście ochrony, jaka została przyznana w stosunku do podmiotów uczestniczących w relacjach gospodarczych z takim podmiotem. Chodzi tutaj w szczególności o dwa elementy, a mianowicie o firmę oddziału oraz prawo do jego reprezentacji. Zatem w tym zakresie istnieje wybór pomiędzy normami wewnątrzkorporacyjnymi odnoszącymi się chociażby do decyzji do możliwości ustanowienia oddziału, od jej sfery zewnętrznej, a na który niewątpliwie wpływ będą miały normy prawa publicznego państwa przyjmującego, jak również normy prawa prywatnego, [Napierała, 2008, s ], a więc prawa spółek. Nie należy jednak zapominać o regulacji międzynarodowych przepisów kolizyjnych. Zakończenie Korzystanie przez spółki funkcjonujące w systemie prawnym UE z szeregu swobód przyznanych im regulacjami TfUE powoduję, iż zyskały one dość dużą swobodę zarówno co do formy, jak i struktury w zakresie swobody osiedlania się w poszczególnych Państwach Członkowskich w celu prowadzenia tam działalności gospodarczej. Sytuacja ta doprowadziła do dużej mobilności spółek, którą umożliwiły przyjęte zmiany dokonane zarówno w regulacjach traktatowych, jak i systemie europejskiego prawa spółek. Zapisy TfUE umożliwiają 1 Jedenasta Dyrektywa Rady Nr 89/666/EWG dotycząca wymogów ujawniania informacji o oddziałach utworzonych w Państwie Członkowskim przez niektóre rodzaje spółek podlegające prawu innego państwa, Dz. Urz. WE Nr L 395/36 z dnia 30 grudnia 1989 r.

9 Mobilność spółek w systemie prawa handlowego 603 głownie spółkom powstałym w oparciu o regulacje prawne poszczególnych Państw Członkowskich, a jednocześnie posiadających swoje siedziby na terytorium jednego z państw UE, do rezygnacji z dotychczasowej siedziby i przeniesienia jej do innego państwa bez uszczerbku dla niej samej. Ten sposób zmiany obszaru funkcjonowania podmiotom szerszy, niż dotychczas dostęp w wspólnego rynku europejskiego, bez konieczności pokonywania kolejnych przeszkód prawnych. Bezpośrednio temu celowi służą dwie wolności, posiadające swój prawny wyraz w treści art. 49 TfUE, w której statuowana jest zasada swobody osiedlania się, której adresatami są obywatele UE jako osoby fizyczne. Natomiast drugą z nich, a mianowicie zasadę swobodę przedsiębiorczości wskazuje treść art. 54 TfUE, która w swym wyrazie zrównuje status osoby fizyczne i spółki prawa handlowego. Dzięki czemu uprawnienia ustanowiono dla osób fizycznych można również odnosić do spółek, które podobnie, jak osoby fizyczne uzyskały prawo do swobody przemieszczania się i osiedlania w dowolnym państwie UE, by tam prowadzić działalność gospodarczą. Przy czym ich woli pozostawiono wybór struktury organizacyjnej, a więc formy jej prowadzenia, spośród których najprostsze to założenie oddziału, agencji lub filii. Literatura 1. Ahlt M., Szpunar M. (2010), Prawo europejskie, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa. 2. Jedenasta Dyrektywa Rady Nr 89/666/EWG dotycząca wymogów ujawniania informacji o oddziałach utworzonych w Państwie Członkowskim przez niektóre rodzaje spółek podlegające prawu innego państwa, Dz. Urz. WE Nr L 395/36 z dnia 30 grudnia 1989 r. 3. Napierała J. (2006), Europejskie prawo spółek, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa. 4. Napierała J. (2007), Prawo spółek handlowych, w: Prawo spółek handlowych, Włodyka S. (red.), Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa. 5. Napierała J. (2008), Oddział spółki zagranicznej w Polsce, w: Europejskie prawo spółek, Tom IV, Cejmer M., Napierała J., Sójka T. (red.), Wydawnictwo Oficyna a Wolters Kluwer bussines, Warszawa. 6. Napierała J. (2010), Europejskie prawo spółek, w: Prawo spółek handlowych, Koch A., Napierała J. (red.), Wydawnictwo LEX a Wolters Kluwer business, Warszawa. 7. Napierała J. (2010), Europejskie prawo spółek, w: Prawo spółek kapitałowych, Tom 17A, Sołtysiński S. (red.), Wydawnictwo C. H. Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa. 8. Napierała J. (2010), Europejskie prawo spółek, w: S. Sołtysiński (red.), Prawo spółek kapitałowych, Tom 17A, Wydawnictwo C. H. Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa. 9. Opalski A. (2010), Europejskie prawo spółek, Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa. 10. Rozporządzenie Nr 2137/85/EWG z dnia r. w sprawie europejskiego zgrupowania interesów gospodarczych (EZIG), Dz. Urz. WE L 199 z 31 lipca 1985 r. 11. Rozporządzenie Nr 2157 /2001/WE z dnia r. w sprawie statutu spółki europejskiej (SE), Dz. Urz. WE L 294 z 10 listopada Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, Dz. U. z 2000 r., Nr 94, poz z późn. zm. 13. Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 220, poz z późn. zm. 14. Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym, tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 168, poz z późn. zm.

10 604 Marek Białkowski 15. Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe, Dz. U. z 2011 r., Nr 80, poz Streszczenie Podejmowanie i prowadzenia działalności gospodarczej w ramach Unii Europejskiej uzależnione jest od szeregu czynników natury prawnej. Przy czym podmioty założone w oparciu o regulacje wewnątrzunijne traktowane są jak osoby fizyczne, posiadające również obywatelstwo UE. Przy czym, aby móc korzystać ze swobód, jakie zostały im przyznane traktatowo muszą zostać założone zgodnie z ustawodawstwem jednego z Państw Członkowskich. Cecha ta gwarantuje bowiem, iż podmiot legalność w podejmowaniu i kontynuowaniu działalności, co w tym przypadku jest niezwykle ważne. Poza tym jego siedziba statutowa, jak również zarząd muszą się znajdować na terytorium jednego z państw UE. Dopiero spełniając te kryteria można mówić o możliwości przeniesienia działalności gospodarczej spółki z państwa dotychczasowej siedziby na teren państwa przyjmującego, wykorzystując w tym celu przyznane danemu podmiotowi swobody osiedlania się i swobody przedsiębiorczości. Łączy się to czasami ze spełnieniem szeregu przesłanek, a w skrajnych przypadkach z koniecznością przeprowadzeniem procedury likwidacyjnej spółki, jako warunku niezbędnego dla założenia nowego podmiotu w państwie przyjmującym. Działań tego typu dokonuje się wykorzystując w tym celu przepisy krajowe usdg i Krs, a także zasady funkcjonujące w Jedenastej Dyrektywie odnoszącej się do wymogów ujawniania informacji o oddziałach utworzonych w Państwie Członkowskim przez niektóre rodzaju spółek podlegające prawu innego państwa. Jest to szczególnie ważkie rozwiązanie, gdyż w każdym z kraju UE obowiązują zbliżone zasady, zmierzające do maksymalnego uproszczenia procedur zakładania, czy też przenoszenia organów zarządczych spółek, co więcej tworzony jest system europejskiego prawa prywatnego, który ten proces ma jeszcze bardziej ujednolicić, by w ten sposób ułatwić zainteresowanym podmiotom zmianę obszaru oddziaływania gospodarczego bez zbędnych formalności. Słowa kluczowe europejskie prawo prywatne, spółki prawa handlowego Mobility comapnies in the Commercial law system (Summary) From the point of view the object of their business is particularly important to facilitate offered by individual nation-states in their internal legal regulations, backed by the conflict of laws (from Lat. Lex fori). Knowing this and using the same instruments, the EU sets supranational legal norms, which in its fundamental importance to promote the expansion of domestic companies outside the current area of their activity, in this way as far as possible to facilitate their functioning and development opportunities. These goals crystallized mainly in the two conditions occurring in the regulations of the Treaty on the Functioning of the European Union, namely the principle of freedom of establishment for EU citizens and the freedom of entrepreneurship, which in its main premise unrestricted grant to the possibility of moving from one territory to another Member State of European Union, thereby increasing the intra mobility of foreign companies. Key words european private law, company