,10 zł ( ,00 euro)

Transkrypt

1 Warszawa, dnia r. UZP/DKD/KSR/36844/ /10 KZ/1104/09 Informacja o wyniku kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki 1. Określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było przedmiotem kontroli. Zamawiający: Komenda Główna Policji ul. Puławska 148/ Warszawa Rodzaj zamówienia: usługi Przedmiot zamówienia: upgrade systemu AFIS Tryb postępowania: zamówienie z wolnej ręki - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Prawo zamówień publicznych Wartość zamówienia: ,10 zł ( ,00 euro) 1

2 2. Informacja o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku. Z analizy zawiadomienia oraz dokumentów i wyjaśnień przesłanych przez Zamawiającego Komendę Główną Policji wynika, iŝ podstawą wszczęcia postępowania na usługi obejmujące upgrade systemu AFIS, będącego przedmiotem niniejszej kontroli, był przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078), zwanej dalej ustawą. Zgodnie z przedstawionym uzasadnieniem Zamawiający skierował zaproszenie do udziału w negocjacjach w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki do Wykonawcy Respol sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie z uwagi na fakt, iŝ podmiot ten został upowaŝniony do wykonania usług objętych zakresem przedmiotowego zamówienia przez producenta pierwotnej wersji systemu AFIS firmę Sagem Securite S. A. z siedzibą w ParyŜu. Pierwotnie bowiem zaproszenie zostało skierowane do Sagem Securite, jednak po uzyskaniu przez Zamawiającego informacji, iŝ zgodnie z prowadzoną polityką handlową, producent systemu upowaŝnił Wykonawcę do reprezentowania producenta systemu w kontaktach handlowych związanych z systemem AFIS, postępowanie to zostało uniewaŝnione, a zaproszenie do negocjacji skierowano do Wykonawcy. W zawiadomieniu przesłanym Prezesowi Urzędu Zamawiający poinformował, iŝ podstawę udzielenia zamówienia stanowi art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy (brak formalnego wskazania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Zamawiający wyjaśnił w toku późniejszego postępowania wyjaśniającego jako omyłkę, natomiast uzasadnienie faktyczne i prawne skorzystania z tej podstawy prawnej zawierało się w treści zawiadomienia). Zgodnie z przedstawionym uzasadnieniem przedmiot zamówienia obejmuje usługi związane z aktualizacją wersji systemu informatycznego AFIS MetaMorpho, uŝywanego przez Zamawiającego. Całość modernizacji obejmuje kilka rodzajów usług oraz dostaw. Podstawowym przedmiotem zamówienia jest zakup licencji na nowszą wersję oprogramowania AFIS Meta Morpho (z wersji 2.8 do wersji 4.0), będącego podstawowym składnikiem systemu typu AFIS (Automated Fingerprint Identification System), uŝywanym przez Zamawiającego. W zakres przedmiotu zamówienia poza zakupem licencji wchodziły ponadto: przygotowanie i dostawa kompletnego wyposaŝenia centralnej bazy danych oraz jej instalacja, a takŝe dostawa 55 stacji roboczych, migracja środowiska bazodanowego i końcowa customizacja systemu, zainstalowanie oprogramowania AFIS Meta Morpho w wersji 4.0 na stacjach roboczych oraz usługi serwisowe. Zgodnie z przekazanymi przez Zamawiającego informacjami, dostawcą pierwotnej wersji systemu była firma Sagem Securite, na podstawie umowy nr PL z dnia r. na dostawę systemu AFIS i budowę krajowej sieci systemu AFIS. W toku prowadzonego przez Prezesa Urzędu postępowania wyjaśniającego Zamawiający przesłał kopie dotychczasowych 2

3 umów związanych z systemem AFIS za wyjątkiem pierwszej umowy z grudnia 1998 r. nr na dostawę Jednostki Centralnej systemu AFIS, która została zawarta bezpośrednio pomiędzy Komisją Europejską i Sagem S. A., a której Zamawiający nie posiada, gdyŝ nie był jej stroną. W ocenie Zamawiającego, zarówno pierwsza, jak i kolejne umowy związane z systemem AFIS nie przenosiły na Zamawiającego praw autorskich do utworzonego systemu oraz uŝytego w nim oprogramowania w stopniu pozwalającym na swobodną ingerencję w kody źródłowe systemu. Zamawiający wskazał, Ŝe aktualizacja systemu AFIS do wersji 4.0 wymaga ingerencji w kody źródłowe systemu oraz znajomości struktury jego bazy danych. Elementy sprzętowe oraz programowe systemu stanowią funkcjonalną całość, zapewniającą ciągłość działania w przypadku awarii jego poszczególnych komponentów. Wspomniana ciągłość mogła być zapewniona jedynie poprzez instalację komponentów platformy sprzętowej, systemowej i programowej, niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania zaktualizowanej wersji oprogramowania AFIS przez pracowników wykonawcy i objęcie przez niego umową gwarancyjną wszystkich elementów systemu. W świetle powyŝszych kwestii, związanych z ochroną praw wyłącznych oraz wymagań technicznych związanych z koniecznością zapewnienia ciągłości działania systemu w sytuacjach awaryjnych, w ocenie Zamawiającego, jedynym wykonawcą zdolnym do wykonania zamówienia w zakresie dostawy zaktualizowanej wersji systemu, konfiguracji komponentów programowych, systemowych i sprzętowych, migracji danych z obecnej wersji bazy danych systemu do docelowej oraz zapewniania ciągłości działania całego systemu w okresie gwarancyjnym, jest Respol sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, działająca w imieniu Sagem Securite. Zamawiający wskazał, iŝ wyłącznymi prawami autorskimi i majątkowymi do systemu AFIS dysponuje firma Sagem Securite, która zawarła z firmą Respol sp. z o. o. umowę o partnerstwie, na mocy której firmie Respol sp. z o. o. udzielono niewyłącznej licencji na uŝywanie oprogramowania AFIS w wersji 4.0 w celu przekazania tej licencji w imieniu firmy Sagem Securite klientowi finalnemu Komendzie Głównej Policji. Umowa o partnerstwie, zgodnie z przedstawionymi oświadczeniami, upowaŝniała Wykonawcę do prowadzenia punktu kontaktowego i przedstawicielstwa w Polsce na przedsprzedaŝ oraz świadczenie usług posprzedaŝowych w Polsce, takich jak instalacja, utrzymanie i konserwacja, wsparcie techniczne, szkolenia oraz planowanie rozwoju systemu. Sagem Securite jest natomiast zobowiązany do przekazania wiedzy i technologii, dostawę sprzętu i oprogramowania AFIS oraz powiązane z tym usługi. W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej Prezes Urzędu ), Zamawiający nie wykazał, iŝ w niniejszym stanie faktycznym zachodziły podstawy do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy w zakresie obejmującym przedmiot zamówienia określony przez Zamawiającego. 3

4 Art. 67 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy stanowi, iŝ zamawiający moŝe udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeŝeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie powyŝszego przepisu uzaleŝniona jest zatem od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który moŝe wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwycięŝalny. Zgodnie z przyjętymi przez Komitet Europejski Rady Ministrów na posiedzeniu w dniu 17 listopada 2006 r., a opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych (UZP) w oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i sądów polskich Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, podstawą zastosowania przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, Ŝe moŝe ono być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, Ŝe dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi on być jedynym wykonawcą, który ze względu np. na specyficzne cechy techniczne zamówienia jest zdolny do realizacji zamówienia. W ocenie Prezesa Urzędu, za przyczynę techniczną o obiektywnym charakterze nie moŝe zostać uznana okoliczność, iŝ elementy sprzętowe i programowe systemu stanowią funkcjonalną całość, zapewniającą ciągłość działania systemu przy wystąpieniu awarii pojedynczych komponentów sprzętowych lub programowych, a takŝe Ŝe ciągłość taka moŝe być zapewniona jedynie poprzez instalację komponentów platformy sprzętowej, systemowej i programowej, niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania zaktualizowanej wersji oprogramowania AFIS przez pracowników wykonawcy i objęcie przez niego umową gwarancyjną wszystkich elementów systemu. Wskazane przez Zamawiającego działania zapewniające ciągłość funkcjonowania systemu (dostawa oprogramowania, konfiguracja komponentów programowych, sprzętowych i systemowych, migracja danych oraz objęcie zaktualizowanego systemu gwarancją) stanowią bowiem nieodłączny element operacji wprowadzania zmian do kaŝdego systemu informatycznego, niezaleŝnie od stopnia jego złoŝoności. Istnienie odpowiednich procesów zarządzania zmianą, wydaniem, zarządzania konfiguracją, incydentem czy problemem stanowi kanon prawidłowego zarządzania systemami informatycznymi wyznaczony istniejącymi standardami w tym zakresie (np. normą ISO/IEC 20000), w który to kanon powinien być w stanie wejść kaŝdy liczący się na rynku wykonawca. Tym samym, nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie z sytuacją, w której tylko jeden wykonawca technicznie jest w stanie przeprowadzić realizację tego zamówienia. Poza wszelką wątpliwością pozostaje natomiast fakt, iŝ znaczna część zakresu przedmiotu zamówienia, którą stanowi dostawa sprzętu i oprogramowania standardowego, 4

5 mogłaby zostać dostarczona przez szerokie grono wykonawców funkcjonujących na rynku. Dotyczy to sprzętu i oprogramowania standardowego określonego w załączniku 1 do umowy nr 159/BŁiI/109/BŁiI/09/AS/FA/154 z dnia r. zawartej w wyniku postępowania objętego niniejszą kontrolą. Potwierdził to równieŝ biegły, który stwierdził, iŝ wymieniony sprzęt to urządzenia ogólnego stosowania, typowe w swojej klasie (serwery i ich komponenty: streamery, pamięci, dyski twarde komputery stacjonarne, monitory, przełączniki sieciowe, skanery, drukarki i in.). Jego zdaniem nie są one w Ŝaden sposób dostosowane do specyfiki zastosowań infrastruktury sprzętowej działającej pod systemem AFIS firmy Sagem. Nie moŝna zatem uznać, iŝ równieŝ w tym zakresie zachodziły przesłanki określone w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy warunkujące wszczęcie postępowanie w trybie z wolnej ręki. Zamawiający w zawiadomieniu wskazał równieŝ jako podstawę zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy tj. na przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. NaleŜy wskazać, iŝ przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, które uzasadniają udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej, muszą mieć charakter zasadniczy, tak by moŝna było wykazać, Ŝe podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemoŝliwe, a nie tylko utrudnione, i Ŝe ta niemoŝliwość ma charakter nieprzezwycięŝalny. Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy, nie wystarczy zatem by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego (prawem autorskim). Zamawiający musi wykazać, iŝ wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemoŝliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale Ŝe istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi. Zgodnie z informacjami zawartymi w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki oraz późniejszych wyjaśnieniach, system AFIS został dostarczony Zamawiającemu przez firmę Sagem Securite na podstawie umowy nr PL z dnia r. na dostawę systemu AFIS i budowę krajowej sieci systemu AFIS. Z kolei w dniu r. została zawarta umowa na dostawę rozszerzenia systemu AFIS, w której zobowiązano Zamawiającego do spełnienia wymagań związanych z ochroną i bezpieczeństwem oprogramowania dostarczonego przez firmę Sagem Securite poprzez zaniechanie udzielenia dostępu jakimkolwiek osobom trzecim do jakichkolwiek elementów oprogramowania, w tym równieŝ do kodów źródłowych oprogramowania systemu. Wyłącznymi prawami autorskimi do systemu AFIS Meta Morpho dysponuje zatem firma Sagem Securite, która na podstawie umowy o partnerstwie udzieliła firmie Respol sp. z o. o. niewyłącznej licencji w celu jej przekazania Zamawiającemu. 5

6 Jednocześnie, w ocenie Prezesa Urzędu, z uwagi na posiadane autorskie prawa majątkowe firma Sagem Securite (lub firma umocowana przez firmę Sagem Securite) jest jedynym wykonawcą uprawnionym do świadczenia przedmiotu usług w zakresie upgrade systemu AFIS, przeprowadzenia migracji systemu oraz świadczenia gwarancji. Tylko bowiem ten podmiot, z uwagi na wyŝej wymienione prawa, moŝe dokonywać zmian w kodzie źródłowym oprogramowania, w przypadku gdyby zmiany takie okazały się konieczne np. w toku przeprowadzania operacji migracji systemu do wyŝszej wersji. Zastąpienie istniejącego systemu innym zbudowanym od nowa naleŝy uznać za moŝliwe, jednak co potwierdził w swej opinii biegły z zakresu informatyki jest to jedynie moŝliwość teoretyczna. Realizacja nowego projektu trwałaby bowiem kilka lat, koszt byłby zbliŝony do kosztu zakupu licencji aktualizacyjnej, a uzyskany rezultat jakościowo byłby odległy od tego, co oferuje system rozwijany od ponad 10 lat. Przedsięwzięcie takie byłoby obarczone znacznym ryzykiem, które w przypadku aktualizacji systemu jest zminimalizowane. Projekt taki, w ocenie biegłego, byłby niejako skazany na powtórzenie rozwiązania AFIS Meta Morpho, ale bez osiągnięcia jego jakości. NaleŜy nadto uwzględnić, iŝ na wystąpienie badanego stanu faktycznego, miały wpływ równieŝ zdarzenia niezaleŝne od Zamawiającego. System AFIS został zakupiony ze środków PHARE, w ramach przetargu organizowanego przez Komisję Europejską. Zamawiający nie miał zatem decydującego wpływu na warunki, na jakich system był mu pierwotnie dostarczany. Reasumując odnosząc się do części przedmiotu zamówienia obejmującej dostosowanie oprogramowania AFIS Meta Morpho do wersji 4.0, w ocenie Prezesa Urzędu Zamawiający nie wykazał przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które wskazywałyby, iŝ Ŝaden inny wykonawca aniŝeli Sagem Securite bądź umocowany przez tę firmę podmiot, nie byłby w stanie zrealizować zamówienie. JednakŜe z uwagi na prawa wyłączne przysługujące wykonawcy zaproszonemu do negocjacji, a takŝe stwierdzoną przez powołanego biegłego teoretyczność wprowadzenia rozwiązań równowaŝnych oraz związane z nimi ryzyko, naleŝy stwierdzić, Ŝe w odniesieniu do tej części zamówienia uzasadnione było skorzystanie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy jako podstawy dla wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Natomiast w odniesieniu do części zamówienia obejmującej zakup sprzętu i oprogramowania standardowego naleŝy uznać, Ŝe nie zachodziły podstawy do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) ustawy. W ocenie Prezesa Urzędu, Zamawiający poprzez dokonywany przez siebie opis przedmiotu zamówienia nie moŝe powodować, iŝ zamówienie ma być wykonane tylko przez jednego wykonawcę. W niniejszej sprawie przedmiot zamówienia obejmuje zarówno zakup oprogramowania objętego prawami wyłącznymi, jak i dostawy sprzętu i oprogramowania standardowego. W konsekwencji, naruszył w niniejszym postępowaniu zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców opisaną w art. 7 ust. 1 ustawy. 6

7 Nie moŝe być bowiem tak, Ŝe zamawiający poprzez opis przedmiotu zamówienia wyłącza konkurencję w zakresie obszaru, co do którego moŝna dokonać wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Działania takie prowadzą do naruszenia zasad wolnego rynku, na którym działają podmioty konkurencyjne, stoją równieŝ w sprzeczności z ustawą, a ich sankcjonowanie moŝe prowadzić do patologii systemu zamówień publicznych 7