Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w Gdańsku Trakt Św. Wojciecha Gdańsk - Lipce

Transkrypt

1 Warszawa, dnia 16 lutego 2012 r. UZP/DKD/KND/72/10 Informacja o wyniku kontroli doraźnej Określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli Zamawiający: Wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska w Gdańsku Trakt Św. Wojciecha Gdańsk - Lipce Rodzaj zamówienia: usługa Przedmiot zamówienia: ochrona i dozór mienia w obiektach Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Gdańsku Tryb postępowania: Wartość zamówienia: Podstawa wszczęcia: zamówienie z wolnej ręki art. 66 oraz art. 5 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych ,00 zł (29 865,00 euro) z urzędu Informacja o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku: W toku kontroli stwierdzono, Ŝe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Ochronę i dozór mienia w obiektach Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w Gdańsku, zostało przez zamawiającego wszczęte z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający w toku postępowania wyjaśniającego wskazał, iŝ podstawą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był art. 5 ust. 1a pkt 3 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 66 ustawy Pzp, tj. regulacja stanowiąca, Ŝe zamawiający jest uprawniony do 1

2 zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku, gdy zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować poniesieniem straty w mieniu publicznym lub uniemoŝliwieniem terminowej realizacji zobowiązań. W pierwszej kolejności wskazać naleŝy, Ŝe usługi ochroniarskie zgodnie z treścią Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12, poz. 68) naleŝą zgodnie z treścią Załącznika nr 2 do niniejszego Rozporządzenia do usług o charakterze niepriorytetowym, określonym w pkt. 23 tego załącznika nazwą Usługi detektywistyczne i bezpieczeństwa, z wyjątkiem usług samochodów opancerzonych. Stwierdzić naleŝy, Ŝe udzielenie przez zamawiającego zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi niepriorytetowe powinno, co do zasady, następować w trybach konkurencyjnych, a więc takich, które przewidują publikację ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1a Pzp, zamawiający jest równieŝ uprawniony do zastosowania trybu negocjacyjnego, tj. trybu wolnej ręki, niemniej jednak skorzystanie z powyŝszego uprawnienia uzaleŝnione jest od wystąpienia przesłanek wskazanych w treści art. 67 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, tj. w innych uzasadnionych przypadkach w szczególności jeŝeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności: 1. naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków; 2. naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań; 3. poniesieniem straty w mieniu publicznym; 4. uniemoŝliwieniem terminowej realizacji zobowiązań. Pojęcie uzasadniony przypadek, którym ustawodawca posłuŝył się w omawianym przepisie naleŝy rozumieć, jako sytuacja w której zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest oparte na obiektywnych argumentach i racjach, popartych dowodami uzasadniającymi takie postępowanie zamawiającego. Tym samym, zamawiający nie moŝe uzasadniając zastosowania regulacji przewidzianej w art. 5 ust. 1a Pzp, powoływać się na własne, wyłącznie subiektywne opinie czy przekonania, które nie znajdują oparcia w wiarygodnych dowodach, jak równieŝ powoływać się na okoliczności, które wywołał własnym działaniem. 2

3 W tym miejscu naleŝy wskazać, Ŝe nie jest wystarczającym uzasadnienie zamawiającego, Ŝe zastosowanie trybu z wolnej ręki spowoduje wystąpienie korzyści wynikających z tego trybu, bowiem niezbędne jest uprawdopodobnienie, Ŝe zastosowanie innego trybu spowoduje moŝliwość powstania niekorzystnych konsekwencji, jest niecelowe, trudne lub wręcz niemoŝliwe do przeprowadzenia. UŜyte w niniejszym przepisie sformułowanie mogłoby zezwala na zastosowanie innych trybów, w sytuacji gdy zamawiający wykaŝe podstawy do przypuszczeń, Ŝe konsekwencją zastosowania takich trybów byłyby okoliczności wskazane w art. 5 ust. 1 a pkt 1-4 ustawy Pzp. NaleŜy podkreślić, Ŝe niezbędne jest takŝe wykazanie przez zamawiającego nie tylko celowości odstąpienia od trybów podstawowych wskazanych w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, ale takŝe od trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, licytacji elektronicznej i zapytania o cenę. W tym miejscu naleŝy wskazać na treść uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 37/11), w którym Izba stwierdziła, co następuje: Wykładnia przywołanego przepisu art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, łącznie z art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, wskazuje na moŝliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić w szczególności, Ŝe nie ma moŝliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie niŝ tryby przetargowe oraz tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej, a takŝe jak się wydaje - zapytania o cenę, a ewentualne udzielenie zamówienia w tych trybach będzie wywoływało określone, negatywne de facto skutki dla zamawiającego. Te negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a ustawy Pzp odnoszą się do sytuacji związanych ze swego rodzaju okolicznościami wiąŝącymi się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy teŝ publicznym. Nakładają one nacisk na celowość, oszczędność i efektywność wydatków, ich terminowość, czy teŝ terminowość realizacji zadań i ewentualnych strat, co do mienia publicznego. W tym zatem tylko kontekście w ocenie Izby moŝna traktować otwartość katalogu przesłanek uzasadniających stosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Ustosunkowując się do wyjaśnień zamawiającego, w których wskazał on na okoliczności uzasadniające jego zdaniem zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. art. 5 ust. 1 a pkt 3 ustawy, stwierdzić naleŝy, co następuje. Odnosząc się do uzasadnienia przez zamawiającego zastosowania trybu przewidzianego w ww. artykule Pzp przy udzieleniu przedmiotowego zamówienia, 3

4 tj. wskazanie na okoliczność, Ŝe zamawiający posiada majątek/sprzęt o duŝej wartości, w tym aparaturę laboratoryjną, której kradzieŝ lub dewastacja moŝe spowodować naraŝenie WIOŚ na znaczne straty finansowe, stąd teŝ interwencja patrolu firmy ochroniarskiej posiadającej centrum monitorowania w bliskim sąsiedztwie zamawiającego powinna być moŝliwie najszybsza, stwierdzić naleŝy, co następuje. W pierwszej kolejności wskazać naleŝy, Ŝe wiele instytucji państwowych będących zamawiającymi zobowiązanymi do stosowania ustawy Pzp posiada majątek znacznej wartości, którego kradzieŝ czy zniszczenie wiązałoby się z negatywnymi dla nich konsekwencjami, tj. stratami materialnymi, ale takŝe moŝliwymi szkodami niematerialnymi, czego przykładem mogą być np. laboratoria działające przy uczelniach wyŝszych prowadzących wieloletnie badania naukowe, czy szpitale przeprowadzające badania materiałów niezbędnych lekarzom do szybkiego ustalenia diagnozy. Nie sposób podzielić argumentu zamawiającego, jakoby powyŝsza okoliczność uzasadniała zastosowanie niekonkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, bowiem podąŝając tokiem rozumowania zamawiającego, powyŝsze podmioty dysponujące mieniem znacznej wartości (cennym, unikatowym, trudnym do naprawienia, niezbędnym do zapewnienia bieŝącego wykonywania zadań statutowych jednostki) uprawnione byłyby do udzielania zamówień na ochronę i dozór mienia w trybie niekonkurencyjnym, w sytuacji gdy rynek usług ochroniarskich w Polsce tworzony jest przez wielu wykonawców, a więc jest rynkiem ze wszechmiar konkurencyjnym. Tym samym, udzielając zamówienia na powyŝsze usługi, zamawiający zobowiązany jest do stosowania zasad przewidzianych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. powinien on przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Analogicznie naleŝy potraktować argument zamawiającego dotyczący poczynionych w skutek przeprowadzenia negocjacji z wykonawcami w trybie zamówienia z wolnej ręki oszczędności. Tryby konkurencyjne udzielenia zamówienia nie dopuszczają negocjacji z wykonawcami w zakresie wysokości wynagrodzenia, a tym samym nie pozwalają one zamawiającemu na wpływanie na wysokość ceny wskazanej przez wykonawcę w złoŝonej ofercie. Zamawiający w wyjaśnieniach podał kwotę oszczędności, jaka została dokona wskutek przeprowadzenia postępowania w trybie z wolnej ręki, która wyniosła blisko , 00 zł. Z powyŝszego naleŝy wywieść, Ŝe zdaniem zamawiającego podmioty udzielające zamówienia publicznego na usługi nieprioprytetowe upowaŝnione są do stosowania trybu przewidzianego w art. 5 ust. 1a ustawy Pzp, mając na celu udzielenie 4

5 zamówienia wskutek przeprowadzenia negocjacji z wykonawcą, za niŝsze niŝ przeciętne wynagrodzenie na rynku danych usług, czy teŝ wynagrodzenie niŝsze, niŝ zapłacone przez zamawiającego w poprzednich latach za świadczenie toŝsamych usług. PowyŜszy pogląd nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach prawnych, stąd teŝ nie sposób podzielić argumentacji zamawiającego w powyŝszym zakresie. Zamawiający wyjaśnił, Ŝe firmy zaproszone do negocjacji znają uwarunkowania i specyfikę pracy Inspektoratu, polegającą na pełnieniu całodobowych dyŝurów, wyjazdach na kontrole i pomiary w porze nocnej, wejściu do siedziby WIOŚ w nietypowych godzinach (w nocy, w dni wolne od pracy itp.). WIOŚ podniósł takŝe, Ŝe dotychczasowi wykonawcy z uwagi na fakt, Ŝe znają specyfikę działalności zamawiającego, będą zdolni właściwie wykonać obowiązki związane ze zgłaszanymi przez obywateli informacjami o zagroŝeniach w środowisku. Ponadto zamawiający poinformował, Ŝe kontynuacja współpracy z dotychczasowym wykonawcą sprawia, Ŝe pracownicy ochrony, którzy znają osoby zatrudnione u zamawiającego, jak równieŝ osoby odbywające staŝe i praktyki studenckie gwarantują, Ŝe nie nastąpi niedozwolone wyprowadzenie z siedziby zamawiającego cennego sprzętu, bowiem pracownicy ochrony są zdolni rozpoznać, czy konkretne osoby są upowaŝnione do korzystania z aparatury i sprzętu, a tym samym jak naleŝy wywieść równieŝ do ich wyniesienia z siedziby zamawiającego. Ustosunkowując się do powyŝszych wyjaśnień zamawiającego wskazać naleŝy na treść wyroku NSA z dnia 11 września 2000 r. (sygn. akt II A SA 2074/00) oraz wyroku SN z dnia 6 lipca 2001 r. (sygn. akt III RN 16/01) w których wskazano, Ŝe nie stanowi przesłanki pozwalającej na skorzystanie z trybu z wolnej ręki przekonanie zamawiającego, Ŝe proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i moŝliwości organizacyjne jest w stanie wykonać zamówienie. W nawiązaniu do treści powyŝej wskazanych wyroków naleŝy zauwaŝyć, Ŝe zamawiający w wyjaśnieniach wskazał równieŝ, Ŝe częsta zmiana wykonawców usług ochroniarskich w wyniku zastosowania procedury przetargowej w poprzednich okresach, powodowała zakłócenia w wykonywaniu tychŝe usług. WIOŚ poinformował, Ŝe wybór wykonawcy w trybie z wolnej ręki, który nastąpił w 2010 r. wydaje się zasadny, bowiem obecna współpraca przebiega pomyślnie, co zdaniem zamawiającego jest potwierdzeniem, iŝ dokonany wybór trybu niekonkurencyjnego w celu wyłonienia wykonawcy na usługi ochroniarskie był prawidłowy. Za błędną naleŝy uznać argumentację zamawiającego, jakoby zasadne było dokonanie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyŝ poprzednio nawiązana współpraca z innym podmiotem nie spełniała oczekiwań zamawiającego. Nie sposób bowiem załoŝyć, Ŝe inny niŝ sprawdzony przez zamawiającego, nowy wykonawca nie spełni jego oczekiwań tylko dlatego, Ŝe jeden 5

6 z wykonawców świadczących toŝsame usługi na rzecz zamawiającego w poprzednich okresach, nie wywiązał się prawidłowo z powierzonych mu zadań. Tym samym, zaufanie zamawiającego do określonego wykonawcy oraz udana współpraca w poprzednich okresach (na którą powoływał się zamawiający w uzasadnieniu zastosowania trybu w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia), nie uzasadniają zastosowania trybu niekonkurencyjnego, zaś powyŝsze wyjaśnienia zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie. Na marginesie zauwaŝyć naleŝy, Ŝe zgodnie z treścią 3 ust. 4 umowy o udzielenie zamówienia publicznego zawartej pomiędzy wykonawcami a zamawiającym, w przedmiocie wykonania usługi ochrony i dozoru mienia, wykonawca na Ŝądanie zamawiającego, w uzasadnionych przypadkach (np. stan nietrzeźwości, choroba, brak sprawności fizycznej) zobowiązuje się dokonać wymiany, lub zastąpić wskazanego pracownika. Jak naleŝy wywieść z powyŝszej regulacji, argument zamawiającego w zakresie znajomości pracowników, praktykantów oraz staŝystów Inspektoratu przez pracowników ochrony z uwagi na długotrwałą współpracę, staje się bezprzedmiotowy w sytuacji, gdy zgodnie z treścią ww. umowy o udzielenie zamówienia publicznego, z przyczyn wskazanych w tej umowie, wykonawca wymieni lub zastąpi pracownika ochrony, bowiem nowy pracownik ochrony nie będzie zdolny dokonać rozróŝnienia osób uprawnionych oraz nieuprawnionych do wynoszenia cennego sprzętu z budynku Inspektoratu. Jednocześnie zauwaŝyć naleŝy, Ŝe wystąpienie okoliczności implikujących obowiązek wymiany lub zastąpienia pracownika (np. choroba), jest wysoce prawdopodobne. Zamawiający wyjaśnił takŝe, Ŝe słuŝba ochrony i dozoru mienia wykonuje równieŝ inne, niestandardowe zadania wynikające ze specyfiki pracy jednostki, zaś częsta zmiana wykonawcy w wyniku stosowania trybu przetargowego, powoduje potrzebę ponownego wdraŝania pracowników ochrony w obowiązujące procedury. Ustosunkowując się do powyŝszego stwierdzić naleŝy, Ŝe nie sposób uznać powyŝszej argumentacji za przemawiającą za zastosowaniem art. 5 ust. 1 a ustawy Pzp, z uwagi na fakt, Ŝe na rynku istnieje wiele firm ochroniarskich świadczących usługi, a zakres przedmiotowej usługi, mimo iŝ rozbudowany w stosunku do standardowej usługi ochroniarskiej, nie wskazuje na to, Ŝe moŝe być ona wykonana tylko przez profesjonalistę/specjalistę, lecz raczej wskazuje na zdobyte przez dotychczasowych wykonawców w toku wykonywania na rzecz zamawiającego usługi doświadczenie, oraz znajomość wewnętrznych regulacji Inspektoratu, co nie przesądza o złoŝoności, czy specyficznym charakterze zamówienia. Tym samym stwierdzić naleŝy, Ŝe usługa wykonywana na rzecz zamawiającego nie stanowi wyjątkowo specyficznej 6

7 materii i nie moŝna z góry załoŝyć, Ŝe tylko wskazani przez zamawiającego wykonawcy podołają prawidłowemu jej wykonaniu. Reasumując, stwierdzić naleŝy, Ŝe okoliczności wskazane przez zamawiającego, wiąŝące się z rzekomą specyfiką pracy jednostki (telefoniczne dyŝury, praca w godzinach nocnych) nie stanowią zdaniem Prezesa Urzędu przesłanek do zastosowania trybu niekonkurencyjnego. Nie jest takŝe moŝliwe stwierdzenie, Ŝe tylko wybrani przez zamawiającego wykonawcy są zdolni do prawidłowego wykonania przedmiotowej usługi, bez uprzedniego zastosowania trybu konkurencyjnego, który pozwala na zapoznanie się z ofertami wielu wykonawców, a tym samym umoŝliwiającego zamawiającemu wybór najkorzystniejszej oferty. Zamawiający posiada moŝliwość sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, oraz wymagań podmiotowych względem wykonawców w taki sposób, Ŝe większa ilość przedsiębiorców działających w branŝy ochroniarskiej mogłaby ubiegać się o ww. zamówienie, przy jednoczesnym zagwarantowaniu zamawiającemu, Ŝe usługa zostanie wykonana prawidłowo. Ustosunkowując się do argumentacji zamawiającego, uzasadniającej zastosowanie przy udzieleniu ww. zamówienia trybu z wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp, stwierdzić naleŝy, co następuje. Zamawiający wyjaśnił, Ŝe zatrudnienie pracowników innej firmy wymagałoby długotrwałego ich wdroŝenia, zapoznania z obowiązującymi u zamawiającego procedurami i przepisami, co mogłoby spowodować ryzyko niewłaściwego i nieterminowego wykonania zadań w zakresie ochrony środowiska. Regulacja zawarta w art. 5 ust. 1 a pkt 4 ustawy Pzp dopuszcza zastosowanie trybu z wolnej ręki, który umoŝliwia udzielenie zamówienia w krótkim czasie z uwagi na brak ustawowo określonych terminów, w sytuacji gdy zastosowanie trybu konkurencyjnego uniemoŝliwiłoby terminową realizację zadań zamawiających. Stwierdzić naleŝy, Ŝe przesłanka zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zawarta w ww. regulacji odnosi się do zadań zamawiającego, w stosunku do których zachodzi konieczność ich wykonania w określonym czasie, przy czym jest on na tyle krótki, Ŝe zastosowanie innego niŝ zamówienie z wolnej ręki trybu, spowodowałoby obiektywną niemoŝność wykonania tychŝe zadań. Jak wynika z powyŝej wskazanych wyjaśnień zamawiającego, przesłanka niemoŝliwości terminowej realizacji zobowiązań została w błędny sposób zinterpretowana przez zamawiającego, który wskazywał jedynie na ryzyko niewłaściwego i nieterminowego wykonywania zadań w zakresie ochrony środowiska przez 7

8 Instytut, nie zaś niemoŝność udzielenia przez Instytut zamówienia na usługę ochrony i dozoru mienia w określonym czasie, zgodnie z treścią powyŝszej regulacji. Tym samym uznać naleŝy, Ŝe w niniejszym stanie faktycznym nie zachodzą okoliczności uprawniające do zastosowania przez zamawiającego powyŝszego przepisu. Nie zostało równieŝ skutecznie udowodnione przez zamawiającego, Ŝe zastosowanie trybu konkurencyjnego, nawet w uproszczonej procedurze wynikającej z art. 5 ust. 1 ustawy Pzp, spowodowałoby wystąpienie okoliczności wskazanych w art. 5 ust. 1 a pkt 3-4 ustawy Pzp. Zamawiający nie odniósł się równieŝ wprost do niecelowości zastosowania trybów poprzedzonych publicznym ogłoszeniem, jak równieŝ nie wyjaśnił, dlaczego zastosowania innych trybów przewidzianych w ustawie Pzp będzie wywoływało określone, negatywne skutki dla Instytutu. Po zapoznaniu się z dostarczoną przez zamawiającego dokumentacją oraz po dokonaniu analizy argumentacji przedstawionej przez zamawiającego stwierdzić naleŝy, Ŝe Ŝadna z powyŝej przywołanych przez zamawiającego okoliczności, zarówno kaŝda z nich z osobna, jak i w ujęciu kumulatywnym, nie wypełnia przesłanek wymienionych w art. 5 ust. 1 a pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykazał, Ŝe w razie udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym doszłoby do poniesienia straty w mieniu publicznym, czy teŝ uniemoŝliwienia terminowej realizacji zadań. Ponadto nie sposób podzielić argumentacji zamawiającego, jakoby tylko wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o. i Agencja Ochrony WENA Sp. z o.o. byli w stanie wykonać przedmiotowe zamówienia. Warto równieŝ zauwaŝyć, Ŝe do wykonania przedmiotowego zmówienia nie była wymagana Ŝadna specjalistyczna wiedza, a tym samym zamówienie nie posiada wyjątkowego charakteru. Reasumując, tryb zamówienia z wolnej ręki jako tryb niekonkurencyjny, powinien być stosowany ze szczególną rozwagą, wyłącznie w sytuacjach, w których spełnione są przesłanki ustawowe. W przedmiotowej sprawie zamawiający polegał na subiektywnym przekonaniu, Ŝe tylko wykonawcy EKOTRADE Sp. z o.o. i Agencja Ochrony WENA Sp. z o.o. są w stanie prawidłowo i efektywnie świadczyć przedmiotową usługę. Tym samym zamawiający udzielił zamówienia będącego przedmiotem niniejszej kontroli z naruszeniem art. 5 ust. 1 a pkt 3 i 4 ustawy Pzp. 8

9 Jednocześnie informuję, iŝ zgodnie z art. 167 ust. 1 ustawy od wyniku kontroli doraźnej Zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia umotywowanych zastrzeŝeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. 9