Informacja o wyniku kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki

Transkrypt

1 Warszawa, dnia 3 marca 2011 r. UZP/DKD/GK/21122/ KZ/337/09 Informacja o wyniku kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki 1. Określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było przedmiotem kontroli Zamawiający: Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia Al. Jerozolimskie Warszawa Rodzaj zamówienia: usługa Przedmiot zamówienia: modyfikacje studiów wykonalności dla projektów P1 I P2 oraz wniosków i ich dofinansowanie, modyfikacje studium wykonalności dla projektu P3 oraz wniosku o dofinansowanie, przygotowanie wniosku o potwierdzenie pomocy dla projektu P1 oraz jego tłumaczenie na język angielski, opracowanie streszczeń zmodyfikowanych studiów wykonalności, przygotowanie tłumaczenia na język angielski zmodyfikowanego studium wykonalności dla projektu P1 oraz jego streszczenia, zapewnienie bieŝącego wsparcia dla CSIOZ w zakresie umowy na wniosek Zamawiającego Tryb postępowania: zamówienie z wolnej ręki - art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b) ustawy - Prawo zamówień publicznych 1

2 Informacja o stwierdzonych naruszeniach: Z analizy zawiadomienia oraz dokumentów i wyjaśnień przesłanych przez Zamawiającego wynika, iŝ podstawą wszczęcia postępowania na usługę pod nazwą: modyfikacje studiów wykonalności dla projektów P1 I P2 oraz wniosków o ich dofinansowanie, modyfikacje studium wykonalności dla projektu P3 oraz wniosku o dofinansowanie, przygotowanie wniosku o potwierdzenie pomocy dla projektu P1 oraz jego tłumaczenie na język angielski, opracowanie streszczeń zmodyfikowanych studiów wykonalności, przygotowanie tłumaczenia na język angielski zmodyfikowanego studium wykonalności dla projektu P1 oraz jego streszczenia, zapewnienie bieŝącego wsparcia dla CSIOZ w zakresie umowy na wniosek Zamawiającego, będącego przedmiotem niniejszej kontroli był przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) zwanej dalej: ustawą. Zamawiający wyjaśnił, Ŝe zgodnie z umową nr 24/08 z dnia 21 maja 2008 r. Konsorcjum (dalej: wykonawca) w składzie: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy spółka komandytowa Lider, Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o., EuroSoft Sp. z o.o., International Managment Service Sp. z o.o., ORTI K. Boś, P.P. Przybyła, J. Rycerz Sp. j., Gilon Business Insight Ltd, zrealizowało na jego rzecz: 1. Opracowanie Studium Wykonalności dla Programu Informatyzacji Ochrony Zdrowia (PIOZ) oraz Studiów Wykonalności dla poszczególnych projektów i zadań, tj.: a) Program Informatyzacji Ochrony Zdrowia, b) Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o zdarzeniach medycznych, c) Platforma udostępniania on-line przedsiębiorcom usług i zasobów cyfrowych rejestrów medycznych, d) Systemy związane z przebudową, dostosowaniem, utrzymaniem i monitorowaniem rejestrów i innych zasobów ochrony zdrowia przez organy publiczne, w tym administrację państwową i samorządową, e) Projekty związane z organizacją i administrowaniem systemami informacji publicznej (w tym informacji prawnej związanej z ochroną zdrowia) oraz udostępniania informacji wielojęzycznej dotyczącej norm europejskich w informatyce. Projekty związane z usprawnieniem i ingerencją systemów informacyjnych o ochronie zdrowia dotyczącej działalności przedsiębiorstw, f) Elektroniczna platforma konsultacyjna usług telemedycznych Ministerstwa Zdrowia, NFZ oraz sieci szpitali wysokospecjalizowanych, g) Wzmocnienie strategii informacji publicznej Polskiej Instytucji Łącznikowej. 2

3 2. Pełnienie nadzoru autorskiego w wymiarze nie wyŝszym niŝ 300 godzin pracy ekspertów wykonawcy. Zamawiający wskazuje, iŝ realizacja ww. zakresu zamówienia została potwierdzona w postaci protokołów odbioru prac z dnia 30 czerwca 2008 r. i 3 grudnia 2008 r. oraz pismem z dnia 17 marca 2009 r., w którym wykonawca dokumentuje rozliczenie realizacji 300 godzin nadzoru autorskiego. Według Zamawiającego, obecnie istnieje potrzeba realizacji dalszych prac, mających na celu modyfikację harmonogramów oraz dostosowanie Studiów Wykonalności dla projektów P1 oraz P2 do uwag Władzy WdraŜającej Programy Europejskie. Zamawiający podnosi, iŝ w ramach dotychczasowej realizacji nadzoru autorskiego wykonawca wypracował na zlecenie CSIOZ ogólne załoŝenia dla niezbędnych modyfikacji Studiów Wykonalności dla projektów P1, P2 oraz P3 jako podstawę do dalszych prac słuŝących uwzględnieniu uwag Władzy WdraŜającej Programy Europejskie, a takŝe zapewnieniu bezpieczeństwa realizacji projektów. W związku z zakończeniem realizacji przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego umowy nr 24/08 z dnia 21 maja 2008 r., a takŝe biorąc pod uwagę fakt posiadania przez wykonawcę unikalnej wiedzy na temat przedmiotu ww. umowy na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b) ustawy zachodzi potrzeba zawarcia umowy, na podstawie której będzie moŝliwe zlecenie wykonawcy dokonania niezbędnych modyfikacji Studiów Wykonalności dla projektów P1 oraz P2, a takŝe realizacji dodatkowych prac, na które składać się będą m.in.: przygotowanie wniosku o potwierdzenie pomocy dla projektu P1, modyfikacja Studium Wykonalności dla projektu P3, opracowanie streszczeń Studiów Wykonalności dla projektów P1 i P2, przygotowanie tłumaczenia Studium Wykonalności dla projektu P1 oraz jego streszczenia, zapewnienie bieŝącego wsparcia dla CSIOZ w procesie dalszej oceny projektów przez właściwe instytucje. Zdaniem Zamawiającego, udzielenie zamówienia dodatkowego było niemoŝliwe wcześniej do przewidzenia poniewaŝ umowa podstawowa (nr 24/08) w swojej treści nie przewidywała sytuacji, w której istniałyby konieczność zmiany harmonogramu realizacji projektów oraz konieczność dostosowania Studium Wykonalności dla projektów P1, P2 i P3. Odnośnie przesłanki niezbędności wykonania zamówienia dodatkowego w kontekście 3

4 realizacji zamówienia podstawowego Zamawiający wskazuje, iŝ modyfikacja Studiów Wykonalności, a w konsekwencji wykonanie innych prac np. wnioski o dofinansowanie stało się konieczne na skutek decyzji w sprawie projektów zmiana kwot. Jednocześnie Zamawiający podkreśla, iŝ zamówienie podstawowe z przyczyn nieprzewidzianych w chwili zawierania umowy nie jest obecnie moŝliwe do wykonania, z przyczyn obiektywnych. Wskazał, iŝ na etapie opisu zamówienia podstawowego nie było moŝliwości przewidzenia realizacji przedmiotowego zamówienia. Zamawiający poinformował, iŝ natychmiastowa konieczność wykonania zamówienia dodatkowego (w terminie do dnia 6 kwietnia 2009 r.) zaistniała wraz z otrzymanym pismem Władzy WdraŜającej Programy Europejskie z dnia 17 marca 2009 r. (znak: WWPE /09/MKo; WWPE /09/MKo) (dołączone do dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego). Zamawiający odpowiadając na ww. prośbę pismem z dnia 25 stycznia 2010 r. (znak: CSIOZ-WRS-221-1/09) wskazał, iŝ ze względu na wpisanie projektu nr 76 (tzw. P1): Elektronicznej Platformy Gromadzenia, Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o zdarzeniach Medycznych na listę kluczowych projektów w 2007 r., Zamawiający jako beneficjent zobowiązany był do wskazania szacunkowych wartości projektów. Wartości te były określone na podstawie wstępnych załoŝeń, doprecyzowanych na etapie przygotowania dokumentacji projektowej (podczas realizacji Studium Wykonalności w ramach umowy z dnia 21 maja 2008 r. nr 24/08). Wartość szacunkowa kwoty realizacji projektu została oszacowana na kwotę ,00 zł. (słownie: osiemset pięćdziesiąt dwa sto dwanaście tysięcy złotych), kwota ostatecznie przeznaczona na inwestycję wyniosła ,00 zł. (słownie: siedemset dwanaście milionów sześćset czterdzieści tysięcy złotych). Ze względu na brak moŝliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację projektu do zakładanych ,00 zł. oraz zmianę załoŝeń przyjętych przez Zamawiającego dotyczące zakupu budynku z powierzchnią biurową dla administratorów i analityków niezbędne stało się podjęcie dalszych prac mających na celu modyfikację harmonogramów, obniŝenia wartości projektu oraz dostosowania Studiów Wykonalności do uwag Władzy WdraŜającej Programy Europejskie. W związku z zakończeniem realizacji umowy z dnia 21 maja 2008 r. (nr 24/08), a takŝe biorąc pod uwagę fakt posiadania przez Wykonawcę unikalnej wiedzy na temat przedmiotu umowy, jak teŝ termin realizacji zamówienia zaszła pilna potrzeba zawarcia z Wykonawcą nowej umowy dotyczącej modyfikacji do opracowanej przez niego dokumentacji Studium Wykonalności. Zamawiający poinformował, iŝ umowa z dnia 21 maja 2008 r. (nr 24/08) w swojej treści nie przewidywała sytuacji, w której istniałaby konieczność zmiany harmonogramu 4

5 realizacji projektów oraz konieczność dostosowania Studium Wykonalności dla Projektów. Zaznaczył, iŝ konieczność udzielenia zamówienia ma charakter obiektywny i bezwzględny, w świetle wcześniej udzielonych wyjaśnień konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego na etapie postępowania o udzielnie zamówienia podstawowego była nie do przewidzenia. Niemniej jednak modyfikacja studiów wykonalności musiała zostać przeprowadzona aby podstawowe zamówienie mogło być źródłem informacji co do prawidłowej realizacji Projektu. Bez zrealizowania zamówienia dodatkowego zamówienie podstawowe nie mogło być zrealizowane gdyŝ dane zawarte w studium wykonalności Projektu były by nieaktualne i nie mogły by być wykorzystane w realizacji podpisanych umów o dofinansowanie (nr POIG /09-00 i nr POIG /09-00 z dnia 22 czerwca 2009 r.). Zamawiający wskazał, iŝ studium wykonalności zostało odebrane protokołem odbioru z dnia 30 czerwca 2008 r., od wykonawcy w terminie wynikającym z umowy z dnia 21 maja 2008 r. (nr 24/08). PowyŜsze studium wykonalności zostało sporządzone w oparciu o środki finansowe, które miały być w dyspozycji Zamawiającego w związku z realizacją Projektu nr 76. Ze względu na fakt modyfikacji umów na dofinansowanie naleŝało dokonać modyfikacji studium wykonalności, aby Zamawiający mógł realizować zadania wynikające ze wspomnianych umów o dofinansowanie. W ocenie Prezesa Urzędu, Zamawiający nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b) ustawy. Stosownie do ww. przepisu, Zamawiający moŝe zastosować tryb z wolnej ręki w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemoŝliwej wcześniej do przewidzenia, a wykonanie zamówienia podstawowego jest uzaleŝnione od wykonania zamówienia dodatkowego. MoŜliwość udzielenia zamówienia dodatkowego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b) ustawy uzaleŝniona jest zatem od łącznego zaistnienia następujących okoliczności: wykonanie zamówienia dodatkowego powierza się dotychczasowemu wykonawcy, przedmiotem zamówienia podstawowego są usługi lub roboty budowlane, zamówienie dodatkowe nie jest objęte zamówieniem podstawowym, 5

6 wartość zamówień dodatkowych nie przekracza łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, wykonanie zamówienia dodatkowego jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, wykonanie zamówienia dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemoŝliwej wcześniej do przewidzenia wykonanie zamówienia podstawowego jest uzaleŝnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Po pierwsze, zdaniem Prezesa Urzędu, Zamawiający nie wykazał, aby wykonanie zamówienia podstawowego było uzaleŝnione od wykonania zamówienia dodatkowego, jak wymaga tego wskazany powyŝej przepis powołany jako podstawa prawna wszczęcia postępowania. Przypadek ten zachodzi, gdy wykonanie zamówienia podstawowego wymaga równoczesnego lub wcześniejszego wykonania zamówienia dodatkowego. W stanie faktycznym objętym niniejszą kontrolą nie zachodzi taka sytuacja. Z charakteru wskazanych usług moŝna wnioskować, iŝ pierwotnie zakładany zakres zamówienia podstawowego był w pełni funkcjonalny, co zostało potwierdzone przez samego Zamawiającego protokołem odbioru (dołączony do akt sprawy jako załącznik nr 5 do pisma Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2010 r.). Jego zmiana spowodowana jest dostosowaniem Studiów Wykonalności do uwag Władzy WdraŜającej Programy Europejskie oraz obniŝeniem wartości projektu. Tym samym, zamówienie podstawowe zostało ukończone bez przeprowadzenia zamówienia dotyczącego usług modyfikacji studium. W konsekwencji przesłanka wskazująca, Ŝe wykonanie zamówienia podstawowego jest uzaleŝnione od wykonania zamówienia dodatkowego jest niemoŝliwa do zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. NaleŜy stwierdzić, iŝ wykonanie zamówienia dodatkowego musi być niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z taką sytuacją, gdyŝ wykonanie zamówienia dodatkowego, polegającego na usługach związanych z modyfikacją pierwotnego projektu nie ma wpływu na zakończenie zamówienia podstawowego w ustalonym w umowie z wykonawcą zakresie. Jak juŝ zostało to wcześniej wyłuszczone zamówienie podstawowe jest projektem, który został pomyślnie ukończony przez wykonawcę i prawidłowo odebranym przez Zamawiającego. NaleŜy teŝ dodać, Ŝe zakres udzielanego zamówienia wskazuje, iŝ wykonanie zamówienia dodatkowego związane jest teŝ ze zmianą koncepcji realizacji inwestycji podjętej przez Zamawiającego (dotyczącej modyfikacji zakresu i wprowadzenia zmian w przedmiotowym zamówieniu) niezwiązanej z wykonaniem zadania w pierwotnie ustalonym 6

7 zakresie. NaleŜy podkreślić, iŝ przedmiot zamówienia dodatkowego określony w 1 ust. 1 pkt. 2-5 umowy z dnia 2 kwietnia 2009 r. (nr 11/2009) tzn.: 1. przygotowanie wniosku o potwierdzenie pomocy dla projektu P1 oraz jego tłumaczenie na język angielski, 2. opracowanie streszczeń zmodyfikowanych Studiów Wykonalności, o których mowa w pkt 1) i 2) niniejszego ustępu, 3. zapewnienie bieŝącego wsparcia dla zamawiającego poprzez realizacją na jego wniosek innych zadań w zakresie przedmiotu niniejszej Umowy, w szczególności w zawiązku ze zgłoszeniami kierowanymi do zamawiającego przez właściwe instytucje (nadzór autorski) w odniesieniu do przedmiotu zamówienia podstawowego, ustalonego w 1 ust. 1 umowy z dnia 21 maja 2008 r. (nr 24/08) tj.: 1. program informatyzacji ochrony zdrowia, 2. elektroniczna platforma gromadzenia, analizy i udostępniania zasobów cyfrowych o zdarzeniach medycznych, 3. platforma udostępniania on-line przedsiębiorcom usług i zasobów cyfrowych rejestrów medycznych, 4. systemy związane z przebudową, dostosowaniem, utrzymaniem i monitorowaniem rejestrów i innych zasobów ochrony zdrowia przez organy publiczne, w tym administrację państwową i samorządową, 5. projekty związane z organizacją i administrowaniem systemami informacji publicznej (w tym informacji prawnej związanej z ochroną zdrowia) oraz udostępniania informacji wielojęzycznej dotyczącej norm europejskich w informatyce. Projekty związane z usprawnieniem i integracją systemów informacyjnych w ochronie zdrowia dot. działalności przedsiębiorstw, 6. elektroniczna platforma konsultacyjna usług telemedycznych Ministerstwa Zdrowia, NFZ oraz sieci szpitali wysokospecjalistycznych, 7. wzmocnienie strategii informacji publicznej Polskiej Instytucji łącznikowej stanowi rozszerzenie przedmiotu zamówienia podstawowego. Trudno bowiem uznać, aby usługi tłumaczenia, opracowania streszczeń, czy udzielania bezpośredniego wsparcia dla inwestycji były niezbędne dla naleŝytego wykonania zamówienia podstawowego. Jak zostało to juŝ wskazane wykonanie zamówienia podstawowego zostało potwierdzone 7

8 przez Zamawiającego protokołem odbioru, więc jego brak nie mógł spowodować, Ŝe zamówienie podstawowe nie mogło zostać zrealizowane. Zamawiający nie wykazał równieŝ, aby w opisanym stanie faktycznym zachodziła sytuacja, w której konieczność wykonania przedmiotowej usługi powstała na skutek sytuacji niemoŝliwej wcześniej do przewidzenia. Jak wynika z wyjaśnień przedłoŝonych przez Zamawiającego, podstawowym argumentem przemawiającym za rozszerzeniem zakresu pierwotnego umowy, jest fakt dostosowania Studiów Wykonalności do uwag Władzy WdraŜającej Programy Europejskie. Konieczność zastosowania ww. wytycznych nie moŝe być jednak traktowana jako zdarzenie niemoŝliwe wcześniej do przewidzenia albowiem nie stanowi niczego wyjątkowego sytuacja w której następuje konieczność modyfikacji czy teŝ rozszerzenia zakresu usług związanych z realizacją tego rodzaju przedsięwzięć, co więcej doświadczenie Ŝyciowe wskazuje, iŝ jest to sytuacja typowa dla tego rodzaju usług. Na etapie zamówienia podstawowego moŝna było przewidzieć odpowiednie klauzule w kontrakcie, które pozwoliłyby na późniejsze rozliczenie przedmiotowych usług. Tym samym, wystąpienie ww. sytuacji oraz brak odpowiednich klauzul w umowie podstawowej nie moŝe stanowić obiektywnych przyczyn uzasadniających zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. NaleŜy w tym momencie zaznaczyć, iŝ wykonawca przeniósł na Zamawiającego całość autorskich praw majątkowych dot. przedmiotu umowy ( 8 ust 4 umowy nr 24/08), a co za tym zakładał a przynajmniej mógł zakładać, moŝliwość późniejszego wykorzystywania projektu studium w swojej działalności. Jednocześnie, równieŝ wystąpienie takich okoliczności jak implementacja Studiów Wykonalności do uwag Władzy WdraŜającej Programy Europejskie nie być uznane za sytuację niemoŝliwą wcześniej do przewidzenia. NaleŜy zauwaŝyć, iŝ przesłanka dotycząca nieprzewidywalności była przedmiotem wykładni dokonanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości na gruncie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy. Z uwagi na występowanie ww. przesłanki równieŝ w art. 67 ust. 1 pkt 5 przedstawione przez ETS dyrektywy interpretacyjne znajdą równieŝ zastosowanie i do tego przepisu. Jak stwierdził Rzecznik Generalny w opinii z dnia 24 lutego 2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji władze publiczne zamierzające udzielić danego zamówienia publicznego, muszą dochować naleŝytej staranności i być świadome konieczności dopełnienia wszelkich obowiązków związanych z danym zamówieniem, a wynikających z przepisów prawa krajowego, jak np. konieczność zatwierdzenia projektu. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę ewentualny negatywny rezultat tego typu postępowań lub braku wypełnienia obowiązku w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie moŝe powoływać się na działania lub zaniechania innego organu władzy publicznej w celu 8

9 uzasadnienia naruszenia prawa wspólnotowego. Tym samym, nie stanowi nieprzewidywalnej okoliczności uzasadniającej zastosowanie trybu z wolnej ręki zamówienie na usługi, na którego realizację wymagane jest przez przepisy prawa spełnienie określonych dodatkowych obowiązków np. zatwierdzenia przez inne organy. NaleŜy jednocześnie dodać, iŝ w świetle wyroku NSA z dnia 22 marca 2000 r. (sygn. Akt II SA 2169/99), nie jest zamówieniem dodatkowym zamówienie, którego naleŝy udzielić w wyniku źle przeprowadzonego przez Zamawiającego procesu inwestycyjnego. W związku z powyŝszym, Zamawiający nie moŝe powoływać się na ww. przesłankę, gdy konieczność rozszerzenia wykonania zakresu zamówienia (innego niŝ pierwotnie zakładany) jest wynikiem braku staranności na etapie opracowywania koncepcji realizacji inwestycji. Reasumując, w ocenie Prezesa Urzędu w okolicznościach faktycznych sprawy, Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. b) ustawy, uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający naruszył tym samym art. 10 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 9