Oto najbardziej istotne kwestie, na które PSIK zwracał uwagę w poprzednich komentarzach do ustawy, a które nie zostały uwzględnione w projekcie:

Transkrypt

1 Warszawa, 16 czerwca 2015 r. Szanowna Pani Izabela Leszczyna Sekretarz Stanu Ministerstwo Finansów Szanowna Pani Minister, w związku z pismem przekazującym do ponownych uzgodnień i konsultacji publicznych oraz zaopiniowania projekt ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw, przekazuję uwagi Polskiego Stowarzyszenia Inwestorów Kapitałowych z prośbą o ich uwzględnienie. Projekt ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw w obecnej wersji jeszcze dobitniej pokazuje, że błędem było implementowanie dyrektywy UCITS i ZAFI w jednym akcje prawnym (por. uwagi PSIK z 30 stycznia 2015). Projekt ma zagmatwaną strukturę i wynikające z niej niejasne zapisy. Ponadto, niektóre założenia dyrektywy ZAFI zostały implementowane niewłaściwie. Oto najbardziej istotne kwestie, na które PSIK zwracał uwagę w poprzednich komentarzach do ustawy, a które nie zostały uwzględnione w projekcie: 1. Brak wyłączenia firm zarządzających prywatnym majątkiem właścicieli, tzw. "family offices" oraz programów pracowniczych udziałów kapitałowych i pracowniczych programów oszczędnościowych, tzw. "employee participation schemes (por. uwagi PSIK z 30 marca 2015). 2. Dyskryminacja podatkowa inwestorów ASI. Inwestorzy ASI płacą dwukrotnie podatek od tego samego zysku z inwestycji - najpierw na poziomie ASI, a potem przy wypłacie środków z funduszu (por. uwagi PSIK z 30 stycznia 2015). 3. Dyskryminacja zarządzających funduszami alternatywnymi w stosunku do zarządzających UCITS. Brak zapisu o możliwości utworzenia izby dla zarządzających funduszami alternatywnymi (por. uwagi PSIK z 30 stycznia 2015). Polskie Stowarzyszenie Inwestorów Kapitałowych ul. E. Plater 53, Warszawa tel psik@psik.org.pl

2 W załączeniu przekazuję dodatkowo kilka uwag renomowanej kancelarii prawnej, które zostały przekazane do Polskiego Stowarzyszenia Inwestorów Kapitałowych. Wstęp do uwag po raz kolejny pokazuje stanowisko środowisk prawniczych wskazujące na zawiłość projektowanej ustawy oraz bardzo poważne wątpliwości związane z implementacją oraz stosowaniem ustawy. Z poważaniem, Barbara Nowakowska dyrektor zarządzająca Polskie Stowarzyszenie Inwestorów Kapitałowych ( zrzesza fundusze private equity/venture capital (PE/VC) działające w Polsce. Celem Stowarzyszenia jest rozwój polskiego rynku private equity i venture capital. Stowarzyszenie liczy obecnie 101 członków: 48 firm zarządzających funduszami PE/VC (członków zwyczajnych) i 53 członków wspierających - wiodących kancelarii prawniczych, banków i firm doradczych działających na rzecz sektora. Członkowie zwyczajni PSIK zarządzają kapitałem o łącznej wartości ponad 14 mld euro, dotychczas zainwestowali w przeszło 900 spółek w Polsce i innych krajach Europy Środkowej. 2

3 Uwagi do projektu ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw I. Wprowadzenie Poniższe uwagi dotyczą wyłącznie kwestii związanych z obszarem działalności Polskiego Stowarzyszenia Inwestorów Kapitałowych, a nie całości obszaru regulowanego ustawą. Poza uwagami przedstawionymi poniżej, w stosunku do projektu ustawy o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw ( Projekt ) można sformułować szereg uwag technicznych. Zastrzeżenia natury ogólnej może budzić fakt, iż prawodawca przy wykorzystaniu pojedynczej regulacji dokonuje równoczesnej implementacji kilku dyrektyw unijnych. Można zasadnie domniemywać, że skoro prawodawca unijny rozdzielił materię regulacyjną pomiędzy kilka dyrektyw, to jego intencją było to, by podział ten został zachowany również w ramach krajowych porządków normatywnych. Dodatkowo pragniemy pokreślić, iż Projekt jest już na tym etapie prac nieaktualny i nie uwzględnia w ogólności równolegle prowadzonych prac legislacyjnych nad regulacjami normatywnymi o fundamentalnym znaczeniu dla danego segmentu rynku finansowego (przykładowo Projekt nie uwzględnia projektu ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej). Istotną niedoskonałością Projektu jest w naszej ocenie to, że w jego treści wprowadzono kilka nowych definicji legalnych pojęć, które to pojęcia były już zdefiniowane w treści innych aktów prawnych (jak np. w treści ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi; przykładem takiego działania są definicje takich pojęć jak klient profesjonalny i klient detaliczny). Takie działanie prawodawcy utrudni systemową wykładnię przepisów projektowanej regulacji. II. Uwagi Komentowane postanowienie Projektu Uwagi ogólne: art. 1 pkt 22 Obawy mogą budzić postanowienia Projektu dotyczące kwestii podwójnego licencjonowania funduszy inwestycyjnych (w pierwszej kolejności wymagana jest licencja administracyjna, by zostać w ogólności 3

4 art. 1 pkt 29 art. 1 pkt 48 art. 6 towarzystwem funduszy inwestycyjnych (TFI), następnie wymagane jest uzyskanie kolejnej licencji na to, by zostać zarządzającym alternatywnym funduszem inwestycyjnym (ZAFI); vide postulowane nowe brzmienie art. 38 ustawy). Postanowienia te rodzą obawy odnośnie do ich zgodności z konstytucyjnoprawnymi zasadami swobody działalności gospodarczej i zasady proporcjonalności. Postanowienia te jak się wydaje - w nadmiernym stopniu ograniczają działalność gospodarczą. Projekt nie do końca jest precyzyjny w obszarze tego, czy status Alternatywnego Funduszu Inwestycyjnego (AFI) można uzyskać w drodze przekształcenia aktualnie istniejącego podmiotu tj. w drodze zebrania przez aktualnych wspólników spółki kapitału w celu jego zainwestowania i następczego (tj. w toku prowadzonej działalności) uzyskania statusu AFI. W naszej ocenie pożądane byłoby przyjęcie w treści regulacji iż możliwe jest uzyskanie przez spółkę w toku prowadzonej przez nią działalności statusu AFI w drodze dokonania przez wspólników tej spółki odpowiednich czynności prawnych. Uwagi szczegółowe: Dyskusyjny jest art. 48 ust. 2a in fine projektowego brzmienia ustawy, który formułuje obowiązek działania w celu zapewnienia stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego; wprowadzenie takiego obowiązku jest o tyle groźne, że jego naruszenie powiązane jest z sankcją administracyjną. Pojęcie stabilności i bezpieczeństwa rynku finansowego jest pojęciem niedookreślonym, które w przypadku orzekania przez Komisję Nadzoru Finansowego o odpowiedzialności administracyjnej za naruszenie postanowień z art. 48 ust. 2a in fine projektowanej regulacji będzie dookreślane przez organ nadzoru. W konsekwencji pożądane byłoby dookreślenie na drodze ustawowej, czy też na drodze aktu wykonawczego treści tych pojęć. Podobnie dyskusyjne jest rozwiązanie z art. 70w projektowanego nowego brzmienia ustawy, zgodnie z którym, likwidatorem alternatywnej spółki inwestycyjnej (ASI) będzie depozytariusz (czy też inne podmioty wymienione w tym projektowanym przepisie) a nie Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych. W naszej ocenie to Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych jest najbardziej kompetentne do przeprowadzenia takiej likwidacji, co jest wynikiem w szczególności tego, iż to właśnie Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych na-co-dzień zajmuje się nabywaniem i sprzedażą aktywów finansowych. W konsekwencji to Towarzystwo Funduszy Inwestycyjnych ma najlepszy dostęp do wiedzy i rynku dotyczących możliwie korzystnego zbycia aktywów. W naszej ocenie za przejaw dyskryminacji może być uznana okoliczność, iż alternatywne spółki inwestycyjne (ASI) nie zostały zwolnione podmiotowo z podatku dochodowego. W zakresie wskazanego wyłączenia objęte są natomiast fundusze inwestycyjne w rozumieniu przepisów Ustawy o funduszach inwestycyjnych. W naszej ocenie należy postulować włączenie ASI (które to ASI są alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, które nie są funduszami inwestycyjnymi w rozumieniu art. 3 Ustawy o funduszach inwestycyjnych) do podmiotowego katalogu wyłączeń z podatku dochodowego od osób prawnych. Takie wyłączenie jak można zasadnie domniemywać przełoży się na wzrost gospodarczego znaczenia ASI. Celowe jest zwrócenie uwagi, iż przy zachowaniu aktualnego brzmienia projektu będziemy mieli do czynienia z 4

5 art. 1 pkt 42; pkt 48; pkt 99 art. 1 pkt 48 Np. art. 1 pkt 79 czy pkt 81 Np. art. 1 pkt 80 art. 1 pkt podwójnym opodatkowaniem działalności inwestycyjnej ASI (opodatkowanie tak na poziomie działalności inwestycyjnej ASI, jak i na poziomie inwestorów; gdzie w przypadku klasycznych funduszy mamy do czynienia wyłącznie z pojedynczym opodatkowaniem). Postulujemy dalsze doregulowanie instytucji sprzeciwu KNF (np. art. 61b w nowym brzmieniu, czy art. 70u w nowym brzmieniu, czy też art. 263c projektowanego nowego brzmienia ustawy). W naszej ocenie procedura ta powinna być kazuistycznie doregulowana, tak jak ma to miejsce np. w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (art. 106 i nast. ustawy o obrocie instrumentami finansowymi). Praktyka obrotu podpowiada, że wszelkie takie niedoregulowania mają potem negatywne skutki w praktyce obrotu i istotnie utrudniają praktyczne skorzystanie z instytucji generując przy poważne problemy interpretacyjne. Należy postulować wskazanie bezpośrednio i wprost w treści ustawy tego, iż po upływie terminu do zgłoszenia sprzeciwu Komisja Nadzoru Finansowego zobligowana jest wydać decyzję o umorzeniu postępowania. W naszej ocenie w sytuacji, gdy prawodawca określa procedurę informowania o zmianie w składzie zarządu/rady nadzorczej ASI (art. 70c ust. 5 w nowym brzmieniu) powinien precyzyjnie wskazać, że stroną tego postępowania jest również powoływany członek zarządu/rady nadzorczej w praktyce materia ta wywołuje wątpliwości (np. w obrębie sektora bankowego przy zatwierdzaniu dwóch członków zarządu; czy też na gruncie ustawy o grach hazardowych; w wymienionych przypadkach właściwe organy, tj. odpowiednio Komisja Nadzoru Finansowego i Minister Finansów odmawiają za uznanie za stronę postępowania osoby, która powoływana jest na stanowisko członka zarządu, a tym samym uniemożliwiają tej osobie wzięcie czynnego udziału w tym postępowaniu); Przy odpowiedzialności administracyjnej osób prawnych postulujemy wprowadzenie rozwiązań pozwalających na łagodzenie kar administracyjnych (np. w sytuacji, gdy podmiot którego działalność jest sankcjonowania sam usunął naruszenie), jak i mechanizmu zatarcia ukarania (aktualnie taki mechanizm nie funkcjonuje w ogólności, w konsekwencji odium ukarania danego podmiotu za delikt administracyjny ciągnie się za danym podmiotem przez cały okres jego istnienie). Przy odpowiedzialności administracyjnej osób fizycznych (np. art. 229a ust. 3) pożądane byłoby jak się wydaje - wskazanie tego, że przesłanką odpowiedzialności jest wina członka organu za popełniony przez osobę prawną delikt administracyjny. W doktrynie i orzecznictwie wątpliwości budzi to czy odpowiedzialność ad personam osób fizycznych jest obiektywna, zobiektywizowana czy też subiektywna. W naszej ocenie wyraźne wskazanie tego, iż mamy do czynienia z odpowiedzialnością na zasadzie winy będzie w pewnym stopniu zabezpieczać członków organów przed nadmiernie restrykcyjnym działaniem organu nadzoru. Tu również postulujemy wprowadzenie mechanizmu zatarcia ukarania administracyjnego. Wątpliwości może budzić określenie odpowiedzialności karnej w tej ustawie; po pierwsze dlatego, że wprowadzenie z góry odpowiedzialności karnej rodzi pytanie odnośnie do zgodności takiego rozwiązania z zasadą ultima ratio odpowiedzialności karnej (w przypadku przedmiotowej regulacji prawodawca z góry założył to, iż będzie miało miejsce naruszenie przepisów prawa, które wymagać będzie orzeczenia o 5

6 odpowiedzialności karnej); po drugie, dlatego, że mamy do czynienia z kumulacją odpowiedzialności administracyjnej i karnej za to samo zachowanie. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmuje się, że taka kumulacja odpowiedzialności za to samo zachowanie jest niedopuszczalna (por. np.: Wyrok ETPCz w sprawie Grande Stevens i inni przeciwko Republice Włoskiej). 6