Tadeusz Skoczny. Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych WZ UW

Transkrypt

1 Tadeusz Skoczny Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych WZ UW Praktyczne implikacje wyroku w sprawie Microsoft dla stosowania art. 82 TWE w sektorze IT (głównie w kontekście bardziej ekonomicznego podejścia )

2 Wprowadzenie 1: sprawa Microsoft stwierdzenie naruszenia art. 82 TWE przez Microsoft w drodze dwóch praktyk wykluczających: odmowy udostępnienia informacji oraz wiązania produktów sukces KE; porażka Microsoftu; znaczenie dla przyszłego stosowania art. 82 TWE w ogóle, a w sektorze IT w szczególności

3 Wprowadzenie 2: znaczenie dla sektora IT sektor/rynki IT (nowej gospodarki, nowych/nowoczesnych technologii itp.) główne cechy charakterystyczne rynków: - wysoki współczynnik innowacyjności - korzyści skali w produkcji i konsumpcji - szybkie i częste wejścia i wyjścia dwa podejścia w zakresie ochrony konkurencji: - pasywne, bo dominacja trwa z reguły krótko, a interwencja jest z reguły spóźniona - aktywne, bo ryzyka dla konkurencji wynikające z efektu sieciowego i efektu związania konsumenta

4 Wprowadzenie 2: art. 82 TWE (1) art. 82 TWE (odpowiednio art. 9 uokik 2007): bezwzględny zakaz jednostronnych działań nadużywających pozycję dominującą przedsiębiorcy lub przedsiębiorców na rynku właściwym; sankcjonowany środkami represyjnymi i zaradczymi cechy charakterystyczne: - normatywna ubogość ; wyłącznie klauzule generalne i domniemania; dominacja orzecznictwa - skomplikowana struktura celów w świetle przykładowej listy praktyk abuzywnych - formalna jednostopniowość analizy; podatność na regułę rozsądku

5 Wprowadzenie 2: art. 82 TWE (2) podstawowe problemy stosowania art. 82 TWE: - jak wyznaczać rynek właściwy - jak stwierdzać pozycję dominującą na tym rynku - kiedy mamy o czynienia z nadużyciem tej pozycji - czy można usprawiedliwić praktyki abuzywne ponadto: jakie środki zaradcze można stosować w przypadku stwierdzenia naruszenia art. 82 TWE

6 Wprowadzenie 3: dotychczasowe podejście dotychczasowe podejście (formalistyczne) do 2002? - oparte na niemieckiej doktrynie ordoliberalnej - wychodzące z koncepcji zakłócenia konkurencji (art. 3/1/g TWE) (competition distortion) - realizujące wielość celów, w tym uczciwość (fairness) i wolność gospodarczą (economic freedom) - nakierowane na ochronę struktury rynku i procesu konkurowania - raczej form-based niż effect-based

7 Wprowadzenie 4: w kierunku nowego podejścia (1) uwarunkowania zmiany: - przejście na podejście ekonomiczne w zakresie stosowania art. 81 TWE i kontroli koncentracji - wpływy amerykańskie i presja środowisk ekonomicznych i przemysłu - pierwsze sygnały akceptacji ze strony sądów wspólnotowych (Michelin II, BA, wyroki w sprawach fuzji z końca 2002 r.) Dokument Dyskusyjny KE 2005: proponowane nowe - bardziej ekonomiczne ( more economic approach ) podejście do stosowania art. 82 TWE

8 Wprowadzenie 4: w kierunku nowego podejścia (2) proponowane podejście - bardziej ekonomiczne, ugruntowane ekonomicznie (economics-based, nowoczesne (modern): - oparte na ekonomii dobrobytu - wychodzące z koncepcji dobrobytu konsumenta (consumer welfare) jako jedynego celu polityki ochrony konkurencji; formalnie wg Dokumentu KE podnoszenie dobrobytu konsumenta i zapewnienie efektywnej alokacji zasobów - nakierowane na zapobieganie skutku antykonkurencyjnego (anti-competitive effect) rozumianego jako szkoda dla konsumenta (consumer harm) wyższe ceny/mniejszy wybór - raczej effect-based niż form-based

9 Wprowadzenie 5: podobieństwa i różnice realność czy pozorność różnic w założeniach? - ochrona konkurencji czy ochrona konkurentów? - zakłócenie rynku i szkoda dla konsumentów a dobrobyt konsumentów i efektywna alokacja zasobów? faktyczne różnice praktyczne: - dotychczasowe podejście: przewaga prawa, prawników i orzecznictwa; większa pewność prawna; szybsze i tańsze postępowania - nowe podejście: przewaga ekonomii, ekonomistów i analiz ekonomicznych; mniejsza pewność prawa; dłuższe i droższe postępowania

10 Rynek właściwy kluczowe znaczenie dla pozycji dominującej i dla skutków praktyk abuzywnych (skutkiem leverages) standard orzecznicy i Obwieszczenie KE, w tym bliska substytutywność produktowa trzy rynki w sprawie Microsoft; brak większego sporu potwierdzenie prawidłowości ich wyznaczenia przez KE z uwagi na zastosowanie podstawowych kryteriów identyfikacji presji konkurencyjnych (competitive constraints) w zakresie: elastyczności popytowej i podażowej oraz potencjalnej konkurencji generalnie problemem pozostaje stosowanie testu SSNIP i tzw. sofizmatu celofanowego (cellophane falacy)

11 Pozycja dominująca (1) stwierdzenie indywidualnej lub kolektywnej pozycji dominującej jest warunkiem koniecznym zastosowania art. 82 TWE standard orzeczniczy (United Brands, Hoffmann- La Roche): (a) ekonomiczna siła na (lider) rynku, (b) zdolność ograniczania konkurencji, (c) możliwość zachowań istotnie niezależnych od innych uczestników rynku jurydyczna kategoria pozycji dominującej a ekonomiczna kategoria (znaczącej) władzy rynkowej ; trwałość dominacji (władzy) rynkowej

12 Pozycja dominująca (2) stopniowanie dominacji (władzy) rynkowej; problem super dominacji kryteria wyznaczania indywidualnej pozycji dominującej: - rola udziałów w rynku - bariery ekspansji i wejścia - pozycja rynkowa nabywców sprawa Microsoft: - pozycja przeważająca i bardzo wysoka - silne bariery wejścia i rozwoju, głownie związane z posiadaniem istotnych PWI, efektami skali itp.

13 Nadużycie (1) zakazane praktyki abuzywne, czyli jakie? bezpośrednie i ultymatywne cele art. 82 TWE standard orzeczniczy (Hoffmann-La Roche) właściwy szczególnie dla praktyk wykluczających: (a) zdolność, z istoty swej, wykluczenia konkurentów z rynku, (b) prawdopodobieństwo wystąpienia skutku wykluczającego w danych warunkach rynkowych, (c) prawdopodobieństwo utrudnienia zachowania stopnia konkurencji wciąż istniejącej na rynku lub rozwoju konkurencji, a więc zdolność do podniesienia cen ponad poziom konkurencyjny

14 Nadużycie i środki zaradcze ciężar dowodu na okoliczność istoty danego zachowania i prawdopodobieństw wystąpienia ww. skutków KE lub skarżący sprawa Microsoft: oba zachowania zostały przez KE dowiedzione wątpliwości patrz wystąpienia M. Surdek i D. Miąsika środki zaradcze - patrz wystąpienia M. Surdek i D. Miąsika

15 Możliwe obrony przed stwierdzeniem nadużycia dotychczasowy standard orzeczniczy: obiektywne uzasadnienie (objective justification) - obiektywna konieczności (objective necessity defence) - konieczność sprostania konkurencji (meeting competition defence) obrona przez wykazanie efektywności (efficiency defence) wg standardu art. 81 ust. 3 TWE ciężar dowodu po stronie firmy dominującej sprawa Microsoft: brak skutecznej obrony

16 Podsumowanie 1 generalnie sprawa Microsoft nie jest jakimś szczególnym precedensem z punktu widzenia nowego podejścia do art. 82 TWE; na pełną akceptację sądów wspólnotowych dla ekonomizacji stosowania art. 82 TWE trzeba jeszcze poczekać po orzeczeniu w sprawie Microsoft Wytyczne w sprawie stosowania art. 82 TWE do praktyk wykluczających (a potem eksploatacyjnych i dyskryminacyjnych) bardzo prawdopodobne

17 Podsumowanie 2 jakie mogą być praktyczne implikacje dla stosowania art. 82 TWE do osądzonych praktyk nadużywania pozycji dominującej przez Microsoft - przypadek odmowy licencjonowania; utrwalenie tendencji do stosowania doktryny urządzeń kluczowych do PWI? - przypadek wiązania produktów; utrwalenie dotychczasowego orzecznictwa barierą dla oferowania zintegrowanych produktów?

18 Podsumowanie 3 na co sprawa Microsoft może mieć praktyczny wpływ w przyszłości generalnie? - wg przeciwników: na osłabienie skłonności do inwestowania w nowe technologie, a w konsekwencji na zmniejszenie innowacyjności gospodarki, a w konsekwencji do zmniejszenia poziomu dobrobytu konsumentów (consumer welfare) - wg zwolenników: na zwiększenie dostępu do technologii kluczowych, w tym mających wpływ na interoperacyjność, a w konsekwencji do rozwoju konkurencji na rynkach powiązanych, a w konsekwencji na poszerzenie zakresu wyboru dostępnego konsumentom, czyli generalnie na podniesienie poziomu dobrobytu konsumentów (consumer welfare)

19 Podsumowanie 4 większa rola organów ochrony konkurencji (głownie KE) w definiowaniu tego co jest korzystne z punktu widzenia dobrobytu konsumentów więcej analiz ekonomicznych/ mikroekonomicznych, więcej nowoczesnych instrumentów ekonometrycznych, jako środków oceny zachowań antykonkurencyjnych surowe standardy dowodowe

20 Dziękuję za uwagę