Warszawa, 24 lipca 2015 roku. Sz. P. Magdalena Gaj Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ul. Kasprzaka 18/20, Warszawa ID KIKE: GRAP-493/15

Transkrypt

1 KRAJOWA IZBA KOMUNIKACJI ETHERNETOWEJ ul. Lindleya 16, Warszawa Tel , Fax biuro@kike.pl, grap@kike.pl, KRS , REGON: , NIP Warszawa, 24 lipca 2015 roku Sz. P. Magdalena Gaj Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej ul. Kasprzaka 18/20, Warszawa ID KIKE: GRAP-493/15 Dotyczy: warunki korzystania z nieruchomości, określane w decyzjach Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie dostępu do nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji Szanowna Pani Prezes, Śledząc pojawiające się aktualności na stronie internetowej UKE można zauważyć rosnącą liczbę konsultowanych projektów decyzji oraz pierwsze po nowelizacji Megaustawy z grudnia 2012 r., wydane już decyzje w sprawie dostępu do nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji. Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej wyraża zadowolenie, że przepis art. 30 ustawy o wpieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, pozwalający Prezesowi UKE na wydawanie decyzji w tym zakresie, po długim okresie przerwy, wreszcie stanowi podstawę rozstrzygnięć. Jednocześnie Izba wyraża swoje zastrzeżenia do treści opublikowanych i wydanych już decyzji w zakresie warunków dostępu do nieruchomości zastępujących umowę stron, w szczególności regulujących sposób zabezpieczenie szkód, związanych z budową i eksploatacją sieci w budynkach, a także procedurą podłączania nowych abonentów po wybudowaniu sieci dystrybucyjnej w budynku. W dalszym ciągu wiele do życzenia pozostawia średni czas trwania postepowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji na podstawie art. 30 Megaustawy, co wydaje się kluczową kwestią dla wnioskujących o wydanie decyzji przedsiębiorców. Wielomiesięczny (w wielu przypadkach dochodzący do dwóch lat!) czas trwania postępowania administracyjnego (które, zgodnie z Megaustawą ma trwać 90 dni) stawia pod znakiem zapytania opłacalność i celowość prowadzenia inwestycji na nieruchomościach objętych wnioskiem o zastąpienie umowy stron w zakresie dostępu do budynku. Jak wynika z analizy uzasadnień opublikowanych projektów decyzji dostępowych, w kliku przypadkach 1

2 przewlekłość działania urzędu zagrażała terminowej realizacji inwestycji finansowanych ze środków europejskich. Mając powyższe na uwadze, Izba przedstawia stanowisko dotyczące budzących jej zastrzeżenia warunków decyzji zastępujących umowy stron jak i czasu trwania postepowań prowadzonych na podstawie art. 30 Megaustawy, mając nadzieję, iż stanowisko oraz przedstawiona w nim argumentacja pozwolą usprawnić procesy inwestycyjne związane z budowa sieci ostatniej mili i zostaną uwzględnione w prowadzonych oraz przyszłych postępowaniach. I. Projekty i decyzje poddane analizie Izby. Czas trwania postępowania administracyjnego. Izba zweryfikowała treść i uzasadnienia następujących decyzji administracyjnych poddanych konsultacjom (stan na dzień 20 lipca 2015 r.). Tabela 1 Lp. STRONY DATA ZŁOŻENIA WNIOSKU DATA WYDANIA DECYZJI CZAS TRWANIA POSTĘPOWANIA Gawex Media sp. z o.o. - Koszalińska Spółdzielnia Mieszkaniowa Przylesie Asta-Net S.A. - Spółdzielnia Mieszkaniowa w Budzyniu CAFE -Wspólnota Mieszkaniowa ul. Świerczewskiego 7 w Szprotawie CAFE -Wspólnota Mieszkaniowa ul. Kościuszki 25A-25B w Szprotawie CAFE -Wspólnota Mieszkaniowa ul. Kościuszki 27A-27B w Szprotawie CAFE - Wspólnota Mieszkaniowa ul. Świerczewskiego 8 w Szprotawie CAFE - Wspólnota Mieszkaniowa ul. Świerczewskiego 11A-E w Szprotawie CAFE - Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Kościuszki 26A-26C w Szprotawie dni (2 lata 4,5 m-ca) dni (1 rok 10 m-cy) dni ( 1 rok 6,1 m-ca) dni ( 1 rok 6,1 m-ca) dni ( 1 rok 6,1 m-ca) dni (1 rok 6,5 m-ca) dni (1 rok 6,5 m-ca) dni (1 rok 6,6 m-ca) 2

3 Robert Gulbinowicz Lasnet Usługi Komputerowe Warmińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. CAFE - Wspólnota Mieszkaniowa ul. Waszyngtona 3 w Szprotawie CAFE - Wspólnota Mieszkaniowa ul. os. Słoneczne 14/I-14/VIII w Szprotawie RYBNET Sp. z o.o. s. k.- Spółdzielnia Mieszkaniowa,,Orłowiec CAFE - Skarb Państwa - Wojskowa Agencja Mieszkaniowa w Warszawie dni (1 rok 9 m-cy) dni (1 rok 8m-cy) dni (1 rok 8m-cy) dni dni (1 rok 7,5 m-ca) Źródło: opracowanie własne Już pobieżna analiza pozwala stwierdzić, iż średni czas trwania postępowania administracyjnego to 704 dni (ok. 23 miesiące), co znacząco przekracza czas przewidziany na załatwienie sprawy w przepisach Megaustawy (90 dni), nie wspominając o ogólnych przepisach KPA. Wnikliwa analiza uzasadnień konsultowanych decyzji pozwala ponadto stwierdzić, iż Prezes UKE wielokrotnie pozostawał w bezczynności (art. 36 KPA), a postępowania noszą cechę przewlekłości. Wielomiesięczny czas trwania postepowań administracyjnych uczynił martwymi przepisy Megaustawy, pozwalające na wnioskowanie do Prezesa UKE o skrócenie terminu negocjacji operatora i udostępniającego (rokowania poprzedzające złożenie wniosku do Prezesa UKE o wydanie decyzji zastępującej umowę stron). W takich przypadkach dochodziło do umorzenia postępowań z uwagi na upływ ustawowego terminu na prowadzenie negocjacji przez strony (przewlekłość Prezesa UKE czyniła postępowania bezprzedmiotowymi). Izbie znane są również przypadki umorzenia postępowań prowadzonych w przedmiocie zmiany umowy dostępowej zawartej przez strony (art. 23 Megausatwy), z uwagi na upływ okresu ich obowiązywania. Prostymi słowy- Prezes UKE nie zdążył wydać decyzji przed upływem okresu obowiązywania umowy, którą miał zmienić. Długi czas trwania postępowań w przedmiocie wydania decyzji dostępowych do budynków, jak wynika z informacji przekazanych przez Członków Izby zagrażał, a w niektórych przypadkach nadal zagraża terminowej realizacji projektów współfinansowanych z funduszy UE (mimo, iż wnioski zostały złożone jeszcze w 2013 r., a więc wystarczająco wcześnie by terminowo realizować projekt, przy założeniu, że Prezes UKE wyda decyzję w ustawowym terminie). 3

4 Wielomiesięczny czas prowadzenia postępowań ma również niebagatelny wpływ na sposób prowadzenia postepowania dowodowego i ustalenia stanu faktycznego w zakresie wyposażenia nieruchomości w infrastrukturę telekomunikacyjną. Istotnym jest, iż art. 30 ust. 1 pkt 2 Megaustawy pozwala przedsiębiorcy na doprowadzenie do nieruchomości przyłącza telekomunikacyjnego i/lub wybudowanie instalacji telekomunikacyjnej pod warunkiem braku możliwości wykorzystania sieci istniejącej lub braku wyposażenia nieruchomości w taką sieć. Nie stanowi tajemnicy, iż udostępniający (zarządcy nieruchomości wielolokalowych, w tym spółdzielnie mieszkaniowe) podejmują działania skutkujące utrwalaniem lokalnych monopoli w zasobach mieszkaniowych, przejawiające się umożliwianiem budowy sieci przez wybranego, preferowanego z różnych względów operatora, po powzięciu wiadomości o toczącym się postępowaniu. Takie działania nie dopuszczają tym samym do rozwoju skutecznej konkurencji w zasobach. Zdarza się zatem, że stan faktyczny (wyposażenie budynku w sieć) na dzień złożenia wniosku do Prezesa UKE jest nieaktualny, w zakresie w jakim w toku toczącego się postępowania nieruchomość została wyposażona w sieć konkurenta (tylko po to, by nie dopuścić do wybudowania sieci przez wnioskującego o wydanie decyzji operatora). Opieszałość prowadzonego postępowania dowodowego w takich sytuacjach, czyni starania wnioskującego o dostęp przedsiębiorcy telekomunikacyjnego daremnymi, a postępowanie kończy się decyzją odmawiającą ustalenia warunków dostępu. Wiele inwestycji po kilkunastu miesiącach prowadzonego postępowania administracyjnego staje się niecelowymi i nieopłacalnymi (np. wskutek rezygnacji zainteresowanych potencjalnych abonentów). Skrócenie czasu postępowań do przewidzianych przepisami 90 dni ma niebagatelne znaczenie dla nadchodzącej perspektywy finansowania inwestycji telekomunikacyjnych z funduszy unijnych. Nie może ujść uwadze Prezesa UKE, iż założenia nowelizacji Megaustawy, oparte na zapisach dyrektywy kosztowej przewidują, że termin wydania decyzji o dostępie na mocy art. 30 zostanie skrócony z 90 do 60 dni. Mając na uwadze, iż średni czas oczekiwania na decyzję Prezesa UKE to 704 dni, Izba widzi konieczność podjęcia zintensyfikowanych i radykalnych działań zmierzających do skrócenia czasu toczących się i przyszłych postępowań. II. Uwagi Izby odnoszące się do warunków dostępu do nieruchomości i budynków w celu zapewnienia telekomunikacji. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż poniższe uwagi zostały przygotowane w oparciu o treść warunków, na jakich Prezes UKE zapewnił dostęp do nieruchomości w sprawach wskazanych w Tabeli 1. Mimo, iż decyzje zostały wydane w różnych stanach faktycznych, zasady korzystania z nieruchomości w nich określone są zbliżone. 4

5 1. Procedura podłączenia abonenta po wybudowaniu sieci dystrybucyjnej w budynku 1) operator zawiera umowę o świadczenie usług z abonentem, 2) następnie operator powiadamia udostępniającego o woli przystąpienia do realizacji prac, polegających na podłączeniu abonenta wskazując termin przyłączenia od 1 do 7 dni, 3) udostępniający w ciągu 7 dni udziela odpowiedzi i uzgadnia termin, 4) jeżeli udostępniający nie uzgodni terminu, operator może przystąpić do prac po 7 dniach, 5) operator wpłaca udostępniającemu kaucję w wysokości 1000 zł, 6) pracownik techniczny operatora dokonuje podłączenia abonenta oraz aktywacji usługi, 7) w terminie 7 dni od podłączenia abonenta, operator sporządza dokumentację wprowadzonych zmian w infrastrukturze, przy czym zgodnie z treścią warunków decyzji został zwolniony z wprowadzania zmian do dokumentacji, ale jednocześnie jest to konieczne do otrzymania zwrotu kaucji, 8) udostępniający w ciągu 7 dni od otrzymania dokumentacji zwraca operatorowi kaucję. Zgodna z warunkami decyzji procedura podłączania abonenta może trwać łącznie nawet 21 dni!, a to tylko przy założeniu, że udostępniający nie zażąda dodatkowych wyjaśnień oraz zwróci kwotę kaucji zabezpieczającej w terminie, a przelew zostanie zaksięgowany w ciągu jednego dnia. Zdaniem Izby i jej Członków, przedstawiona powyżej procedura (powielające się w większości decyzji poddanych konsultacjom) przygotowana została bez uwzględnienia interesu użytkowników sieci telekomunikacyjnych oraz praktycznej możliwości wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu do budynków i nieruchomości. Zaproponowany i powielany w decyzjach przez Prezesa UKE tryb podłączania nowych abonentów odbiega zupełnie od realiów rynkowych. Zgodnie z powszechną na rynku praktyką, podłączenie abonenta trwa zaledwie kilka godzin i wiąże się w minimalnym stopniu z ingerencją w substancję budynku. Z informacji przekazanych przez Członków Izby wynika, iż jedynym spotykanym w praktyce obostrzeniem w omawianym przypadku jest konieczność poinformowania udostępniającego o zamiarze wykonania prac instalacyjnych w dzień poprzedzający podłączenie lub nawet w dzień podłączenia. Niemniej jednak, najczęściej jedyną kontrolę nad podłączeniem sprawuje sam abonent. Wykonanie instalacji abonenckich (od puszki telekomunikacyjnej znajdującej się na piętrze budynku do lokalu abonenta) odbywa się zwykle bezpośrednio po zawarciu umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych i jako czynność wymagająca minimalnej ingerencji w substancję budynku nie powinna wiązać się z obowiązkiem wcześniejszego ustalenia terminu z udostępniającym (powyższe powinno pozostawać w gestii operatora i jego przyszłego klienta). Wedle powszechnie przyjętych zwyczajów w branży telekomunikacyjnej, abonenci podłączani są najczęściej w dniu zawarcia umowy, a czas oczekiwania na przyłączenie do sieci jest wskaźnikiem jakości usług. Wskazany i powielany w decyzjach termin uzgodnienia (ponad 7 dni w przypadku nieudzielenia odpowiedzi przez 5

6 udostępniającego) odbiega od realiów rynku i obniża konkurencyjność danego operatora, który uzyskał warunki dostępu na podstawie decyzji. KIKE nie znajduje podstaw, by prace polegające na podłączeniu nowego abonenta, już po wybudowaniu sieci dystrybucyjnej w budynku, wymagały przeprowadzenia tak skomplikowanej i sformalizowanej procedury. Izba wyraża również swój stanowczy sprzeciw dla arbitralnego ustanawiania kaucji zabezpieczającej prace polegające na podłączeniu abonenta w wysokości 1000 zł, o czym szerzej w dalszej części stanowiska. 2. Kaucja zabezpieczająca wykonanie prac polegających na wykonaniu sieci wewnątrzbudynkowej, doprowadzeniu przyłącza oraz podłączeniu abonentów. Poniżej Izba wskazuje na wysokość kaucji w dotychczas wydanych decyzjach dostępowych. Tabela 2 Lp. STRONY ILOŚĆ BUDYNKÓW OBJĘTYCH DECYZJĄ KAUCJA ZA WYKONANIE SIECI KAUCJA ZA PODŁĄCZENIE ABONENTA W BUDYNKU 1 Gawex Media sp. z o.o. - Koszalińska Spółdzielnia Mieszkaniowa Przylesie 2 Asta-Net S.A. - Spółdzielnia Mieszkaniowa w Budzyniu CAFE -Wspólnota Mieszkaniowa ul. Świerczewskiego 7 w Szprotawie CAFE -Wspólnota Mieszkaniowa ul. Kościuszki 25A-25B w Szprotawie CAFE -Wspólnota Mieszkaniowa ul. Kościuszki 27A-27B w Szprotawie CAFE - Wspólnota Mieszkaniowa ul. Świerczewskiego 8 w Szprotawie CAFE - Wspólnota Mieszkaniowa ul. Świerczewskiego 11A-E w Szprotawie CAFE - Wspólnota Mieszkaniowa przy ul. Kościuszki 26A-26C w Szprotawie zł 9 Robert Gulbinowicz Lasnet Usługi Komputerowe Warmińskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego zł 6

7 sp. z o.o. 10 CAFE - Wspólnota Mieszkaniowa ul. Waszyngtona 3 w Szprotawie 11 CAFE - Wspólnota Mieszkaniowa ul. os. Słoneczne 14/I-14/VIII w Szprotawie zł 12 RYBNET Sp. z o.o. s. k.- Spółdzielnia Mieszkaniowa,,Orłowiec zł 13 CAFE - Skarb Państwa - Wojskowa Agencja Mieszkaniowa w Warszawie zł Źródło: opracowanie własne Odnosząc się do wysokości kaucji zabezpieczającej, określonej w analizowanych warunkach dostępu, a wskazanych w Tabeli 2, zdaniem KIKE niedopuszczalne jest ustalenie wysokości kaucji w sposób dowolny, oderwany od jakichkolwiek wyliczeń i wskaźników oraz od wartości ewentualnej szkody. Z analizy uzasadnień opublikowanych do konsultacji decyzji wynika, iż kaucja w każdej ze spraw została określona arbitralne i bez żadnego uzasadnienia w zakresie wysokości. Z analizy uzasadnień decyzji poddanych konsultacjom wynika, iż Prezesa UKE nie badał czy inni operatorzy świadczący usługi w budynkach są obowiązaniu do uiszczania jakiejkolwiek kaucji zabezpieczającej. Z informacji przekazanych przez Członków Izby wynika, iż żaden z operatorów sieci telekomunikacyjnej, świadczący usługi w nieruchomościach, nie ma obowiązku uiszczania kaucji zabezpieczającej wykonanie prac polegających na przyłączeniu nowych abonentów. Co więcej, żaden z operatorów nie miał obowiązku uiszczania kaucji zabezpieczającej prace, polegające na budowie infrastruktury w budynkach. Prezes UKE, w poddanym konsultacjom projektach decyzji, ustalił dwojakiego rodzaju kaucje, nie zważając przy tym, iż taki obowiązek będzie dotyczył jedynie ich adresatów, co powoduje, iż nie będą oni stali na równej pozycji z konkurentami, którzy warunki odstępu mają ustalone w umowach z dysponentami nieruchomości. Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U z dnia ) zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Zgodnie z art. 9 ust. 2 nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na ( ) 3) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji. Skoro sami udostepniający byliby ograniczeni w możliwości ustalenia kaucji zabezpieczającej istnieniem zakazu, o którym mowa powyżej, to zdaniem Izby niedopuszczalnym jest, by warunki konkurencji ograniczał Prezes UKE. Inaczej 7

8 mówiąc, Prezes UKE nie może ustalić dla operatora wnioskującego o dostęp mniej korzystnych warunków korzystania z nieruchomości niż te, które ustaliły właściwe spółdzielnie, zarządcy czy wspólnoty mieszkaniowe z innymi operatorami świadczącymi usługi na nieruchomościach. KIKE nie znajduje żadnego uzasadnienia dla określenia kaucji w wysokości zł dla prac polegających na podłączaniu nowych abonentów czy prac naprawczych. Poprowadzenie sieci do konkretnego lokalu już po wybudowaniu sieci dystrybucyjnej na klatkach schodowych zajmuje około godziny i wymaga minimalnego nakładu pracy oraz wiąże się z minimalną ingerencją w substancję budynku. Przy podłączaniu nowych abonentów lub wykonywaniu napraw, prawdopodobieństwo wyrządzenia szkód jest nikłe. Nie ma więc uzasadnienia dla konieczności wpłaty kaucji zabezpieczającej. Również i w tym przypadku Prezes UKE nie wskazuje uzasadnienia dla ustalanie takiej wysokości kaucji. Jest ona oderwana od wartości ewentualnej szkody oraz wartości i kosztów budowy tej części sieci, która służy zapewnieniu telekomunikacji w lokalu abonenta. Po analizie warunków decyzji należy stwierdzić, iż wysokość kaucji określona została we wszystkich postępowaniach zupełnie dowolnie (w przypadku decyzji dla Rybnet kaucja w wysokości zł dotyczy prac polegających na budowie sieci w ok 75 budynkach, w decyzjach dla Internet Cafe kaucja zabezpieczająca budowę sieci w jednym budynku została określona na poziomie zł, z kolei w decyzji dla Asta- Net kaucja w wysokości zl zabezpiecza budowę sieci w dwóch budynkach). Prezes UKE, określając warunki dostępu w swoich decyzjach powinien opierać się na propozycjach złożonych przez strony w toku negocjacji oraz postępowania administracyjnego. Szczegółowa analiza stanów faktycznych wydanych decyzji pozwala stwierdzić, iż uczestnicy postępowań nie wnosili w toku negocjacji oraz postępowania administracyjnego o ustalenie kaucji zabezpieczającej, wobec powyższego, Izba nie znajduje przyczyny, dla której z taką inicjatywą wyszedł Prezes UKE. Prezes UKE powinien uwzględnić kwestie sporne, a kaucja nie była przedmiotem negocjacji stron i tym samym przedmiotem sporu (art. 22 ust. 1 pkt 5 Megaustawy). Prezes UKE w uzasadnieniu jednej z decyzji stwierdził, że biorąc pod uwagę fakt zapewnienia dostępu operatorowi, ustanowienie kaucji należy uznać za uzasadnione z punktu widzenia praktycznych możliwości wdrożenia rozwiązań ekonomicznych dostępu do Budynków i Nieruchomości (art. 22 ust. 1 pkt 5 Megaustawy), jednak jednocześnie nie uzasadnił w jaki sposób zobowiązanie operatora do wpłacenia kaucji miałoby uwzględniać wskazane przez niego kryterium. Instytucja kaucji nie jest regulowana przez przepisy dostępowe (Megaustawa czy PT). Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w decyzji z dnia 2 listopada 2010 r. w sprawie sygn. akt RPZ-411/1/10/JM, (źródło: 8

9 przedstawił wytyczne w określaniu wysokości kaucji oraz okoliczności jej zastrzegania w umowach, które zdaniem KIKE powinny zostać uwzględnione w wydawanych decyzjach. Prezes UOKiK uznał, że praktyką ograniczającą konkurencję, tj. praktyką polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej na lokalnym rynku udostępniania nieruchomości może być w pewnych okolicznościach ustalenie kaucji zabezpieczającej. Prezes UOKIK stwierdził, że: 1) kaucja stanowi skuteczną barierę finansową, gdy czyni inwestycję polegającą na budowie sieci w budynku mało opłacalną - powyższe musi być kalkulowane indywidualnie, 2) kaucja jest uzasadniona, jeżeli dotyczy tylko takich sytuacji, w których rzeczywiście (realnie) może dojść do wyrządzenia szkody, 3) kaucja nie może być w rzeczywistości dodatkową opłatą za korzystanie z nieruchomości, np. ukrytą opłatą z tytułu najmu, gdyż wtedy narusza przepisy antymonopolowe. Zdaniem Izby, zaproponowane postanowienia dotyczące kaucji nie tylko nie uwzględniają wytycznych wymienionych przez Prezesa UOKiK (w szczególności dotyczące realnej możliwości powstania szkody), ale jednocześnie nie uwzględniają kryteriów, o których mowa w art. 22 ust. 1 Megaustawy. Zaproponowane rozwiązanie negatywnie wpływa na praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących ekonomicznych i technicznych aspektów dostępu do budynków i nieruchomości. Nie można pominąć również praktycznych konsekwencji wyznaczania i realizacji kaucji w przypadku każdej instalacji indywidualnej. Należałoby przyjąć, iż proces opisany w sekcji II.1 punkty 1-8 na str. 4, w praktyce np. zasobów spółdzielczych obejmuje dziesiątki i setki instalacji miesięcznie. W praktyce dochodzimy więc do sytuacji, w której suma kaucji indywidualnych może wielokrotnie przekraczać wysokość kaucji za budowę całej sieci. Co jest oczywiście niewłaściwe. Proponowany przez Prezesa UKE model wymiarowany wydaje się być bowiem wyłącznie na pojedyncze instalacje. W rozważaniach należy ponadto uwzględnić techniczną realizację masowych przelewów i zwrotów lub przeksięgowań przelewanych gwarancji przy 10, 100, czy 1000 możliwych instalacji miesięcznie. Taka sytuacja masowych instalacji występuje przy dynamicznym wejściu operatora w nowe zasoby (i doprowadzaniu instalacji lub traktów kablowych budynków do drzwi każdego mieszkania) lub w przypadku migracji technologicznej (np. na światłowody). W ramach średniej wielkości zasobów spółdzielczych, obydwa w/w przypadki wygenerują odpowiednio wysoką liczbę prac liczoną nawet w tysiącach na miesiąc. Należy postawić więc retoryczne pytanie czy kaucja per HC wynosząca 10,100 lub 1000 instalacji x np zł per HP/HC (a więc w przykładach sięgająca również 1 mln zł) nie jest nieprzekraczalną barierą inwestycyjną dla PT? Ponadto koszty oraz organizacja odpowiedniej liczby przelewów, nadzorów, potwierdzeń, zwrotów i powiązanej z nimi dokumentacji finansowej w przypadku masowych instalacji/kaucji jest absolutnie nie akceptowalnym kierunkiem działania. Tym bardziej, że odpowiednich zasobów zazwyczaj nie mają obie strony omawianych umów. W 9

10 ocenie KIKE niezmiernie trudno byłoby wskazać również przypadki, gdy przy każdej instalacji wewnątrz budynkowej (nie tylko przecież telekomunikacyjnej) realizowana jest w praktyce asysta pracownika administracji budynku. Rozstrzygnięcie Prezesa UKE musi być więc oparte na realnie stosowanych procedurach i potrzebach, a także elastyczne i możliwe do zwymiarowania nie tylko na pojedynczą instalację, ale także na ich dużą liczbę. Tym bardziej, iż dotyczą nie tylko niewielkich budynków wspólnotowych, ale i całych spółdzielni mieszkaniowych oraz TBSów. Jeszcze inną wartą odnotowania i potencjalnie dyskusyjną w świetle rozstrzygnięć Prezesa UKE sytuacją jest wymiana kabla uszkodzonego lub miedzianego na światłowodowy. Czynności tego typu najczęściej nie obejmują żadnej ingerencji w substancję budynku (np. gdy wykorzystuje się stary tor kablowy). Nie istnieje więc praktyczna potrzeba ich nadzoru, czy zabezpieczenia kaucją. Należy jednak obawiać się w sytuacjach spornych (a takie podlegają rozstrzygnięciom Prezesa UKE), mogą zaistnieć przypadki wymagania kaucji oraz nadzoru również w przypadku działań serwisowych lub konserwacyjnych. Odrębnym problemem jest realizacja w/w procesu w związku z możliwym odstąpieniem od instalacji przez abonenta na etapie od zamówienia instalacji do jej wykonania. W takim przypadku operacje finansowe wykonywane byłyby często również w sytuacji, w której do prac instalacyjnych ostatecznie nie dochodzi. Analizując praktykę rynku telekomunikacyjnego należy zdecydowanie zauważyć, że znacznie praktyczniejszym i powszechnie stosowanym zabezpieczeniem, które równie dobrze będzie spełniać swoje zadanie, jest umożliwienie przedsiębiorcom telekomunikacyjnym zawarcia umowy ubezpieczenia i przedstawienia polisy ubezpieczeniowej na czas budowy i eksploatacji sieci lub ogólnej polisy OC przedsiębiorcy. Polisa zapewnia szerszą niż kaucja ochronę (wyższa suma ubezpieczenia oraz ciągłość obowiązywania przez cały czas eksploatacji sieci). Z informacji wiadomych Izbie wynika, iż wnioskodawcy proponowali w toku postępowania zabezpieczenie w formie polisy, jednak nie spotkało się to z jakąkolwiek reakcją Prezesa UKE (nie odniesiono się do tych propozycji w uzasadnieniu decyzji). III. Skutki decyzji dla rynku udostępniania nieruchomości oraz świadczenia usług telekomunikacyjnych Niniejsze stanowisko zostało przygotowane przez KIKE, gdyż zdaniem Izby, opublikowane przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej projekty decyzji stanowić mogą niebezpieczną dla rynku telekomunikacyjnego praktykę, która utrudni procedurę dostępu do nieruchomości na etapie rokowań stron oraz doprowadzić może (na powrót) do wzrostu odsetka odmów udostępnienia nieruchomości przez ich dysponentów oraz fiaska negocjacji, przez stawianie zaporowych i nieakceptowalnych warunków dostępu. 10

11 Należy zdawać sobie sprawę, iż decyzje administracyjne Prezesa UKE (oraz Prezesa UOKIK) mają charakter prawotwórczy w zakresie w jakim dysponenci nieruchomości oraz przedsiębiorcy telekomunikacyjni traktują je jako wiążące wytyczne postępowania. Ustalenie warunków dostępu do nieruchomości w omawianym w niniejszym stanowisku kształcie, już teraz doprowadziło do zwiększenia odsetka odmów udostepnienia nieruchomości, a stawiane przedsiębiorcom telekomunikacyjnym warunki są coraz częściej nierynkowe i nieakceptowalne. Kaucja na powrót stała się substytutem wynagrodzenia/czynszu, co stanowi obejście bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa o nieodpłatności dostępu do nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji. Należy przy tym zaznaczyć, iż powoływanie się przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych w toku negocjacji z dysponentami nieruchomości na wytyczne z decyzji Prezesa UOKIK, wobec treści decyzji Prezesa UKE straciły na znaczeniu i przestały mieć charakter wiążący. Precedens w zakresie ustalania wysokich i nieuzasadnionych kaucji, zapewne szybko znajdzie kolejnych zwolenników wśród zarządców nieruchomości oraz spółdzielni mieszkaniowych, co nie tylko spowoduje wzrost kosztów świadczenia usług telekomunikacyjnych i w konsekwencji podniesienie cen dla konsumentów, ale uczyni bardziej kosztownymi, czy wręcz nieopłacalnymi inwestycje w nowoczesne wewnątrzbudynkowe sieci światłowodowe. Z uwagi na powyższe okoliczności, niniejsze stanowisko Izba jednocześnie przesyła Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który w stanowiskach zgłaszanych do konsultowanych projektów decyzji dostępowych, ograniczał się do lakonicznych stwierdzeń o pozytywnym wpływie decyzji na podmiotową strukturę rynku telekomunikacyjnego, nie zauważając jednocześnie, iż określane warunki dostępu do nieruchomości naruszają uczciwą konkurencję oraz prowadzą do różnego traktowania podmiotów w zbieżnych okolicznościach stanu faktycznego. Jak również Ministrowi Administracji i Cyfryzacji, jako Ministrowi właściwemu dla rynku telekomunikacyjnego. IV. Podsumowanie Celem wprowadzenia w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych procedury, umożliwiającej Prezesowi UKE wydawanie decyzji dostępowej, zastępującej umowę stron było zapewnienie przymusowej realizacji inwestycji pozwalających na budowie nowoczesnej infrastruktury i stworzenie konkurencji, na czym realnie skorzystać mieli abonenci. Pomijając już średnią długość prowadzonych postępowań, znacząco odbiegającą od ustawowych 90 dni, treść decyzji administracyjnych zawiera wiele postanowień, na które podczas negocjacji nie zgodziliby się operatorzy, co oznacza w praktyce, iż wydane decyzje mogą napotkać realne problemy w realizacji ich postanowień. 11

12 Izba wyraża swoje zaniepokojenie co do treści konsultowanych decyzji, które w praktyce znacząco odbiegają od realiów rynkowych i mogą negatywnie wpływać na cały rynek telekomunikacyjny. Mając na uwadze powyższe, KIKE apeluje o poddanie weryfikacji ustalanych w decyzjach warunków dostępu, które jak się wydaje przybrały charakter wzorca stosowanego odpowiednio w każdym z postępowań, tak aby w kolejnych decyzjach warunki dostępu do nieruchomości i budynków w celu zapewnienia telekomunikacji odpowiadały realiom rynkowym. Z poważaniem, Piotr Marciniak V-ce Prezes KIKE Grupa Robocza ds. Administracji Publicznej KIKE Ewelina Grabiec Radca prawny Grupa Robocza ds. Administracji Publicznej KIKE Kancelaria itb Legal Łukasz Bazański Radca prawny Grupa Robocza ds. Administracji Publicznej KIKE Kancelaria itb Legal Otrzymują: 1. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, 2. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. 3. Minister Administracji i Cyfryzacji 12