DECYZJA PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ

Transkrypt

1 Warszawa, dnia 2014 r. PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ DHRT-WORK /13 ( ) DECYZJA Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie Warszawa Podmioty na prawach strony: Polska Izba Komunikacji Elektronicznej ul. Przemysłowa Warszawa Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji ul. Kruczkowskiego Warszawa Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji ul. Stępińska 22/ Warszawa Na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 243, zwanej dalej Pt ) oraz art i art ustawy dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267, zwanej dalej kpa ) w związku z art. 206 ust. 1 Pt, po rozpoznaniu wniosku Telekomunikacji Polskiej S.A. z siedzibą w Warszawie (obecnie: Orange Polska S.A., zwana dalej TP lub OPL ) z dnia 14 stycznia 2013 r., zmodyfikowanego pismem OPL z dnia 22 maja 2013 r., w przedmiocie zatwierdzenia zmiany Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (zwanej dalej Ofertą SOR ) zatwierdzonej decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej Prezesem UKE ) nr DHRT-WOR /10(109) z dnia 29 września 2010 r. (zwaną dalej Decyzją I ), a następnie w części zmienionej, w części uchylonej, a w części utrzymanej w mocy decyzją Prezesa UKE z dnia 5 kwietnia 2011 r. (zwaną dalej Decyzją II ), decyzją Prezesa UKE z dnia 4 października 2011 r. nr DHRT-WORK /11(70) oraz decyzją Prezesa UKE z dnia 3 marca 2014 r. nr DHRT-WORK /12(283), w zakresie postanowień dotyczących awarii, zasad odpowiedzialności oraz kar umownych, wraz z załączonym do niego projektem zmiany Oferty SOR (zwany dalej Projektem OPL ), 1

2 I. Zmieniam Projekt TP i zatwierdzam zmieniony Projekt OPL w następującym brzmieniu: 1. W Części I Rozdział 1 punkt 1.9 ppkt ust. 1 Oferty SOR lit. d otrzymuje następujące brzmienie: d) 200 (dwieście) złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy w wyznaczonym terminie nie zostanie sprawdzona możliwość realizacji zamówienia na Splittery, ; 2. W Części I Rozdział 1 punkt 1.9 ppkt ust. 1 Oferty SOR lit. h otrzymuje następujące brzmienie: h) 300 (trzysta) złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy nie zostaną dotrzymane terminy przekazania informacji wchodzących w zakres Wywiadu technicznego, ; 3. W Części I Rozdział 1 punkt 1.9 ppkt ust. 1 Oferty SOR skreśla się lit. i; 4. W Części I Rozdział 1 punkt 1.9 ppkt ust. 1 Oferty SOR lit. j otrzymuje następujące brzmienie: j) 60/30 opłaty abonamentowej za daną Usługę Regulowaną, określonej w Cenniku, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy przekroczony zostanie czas usunięcia Awarii ; 5. W Części I Rozdział 1 punkt 1.9 ppkt ust. 1 Oferty SOR lit. m otrzymuje następujące brzmienie: m) (dziesięć tysięcy) złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku niezrealizowania przez TP w terminie utworzenia nowej Wiązki Łączy Międzysieciowych, redukcji/zwiększenia przepustowości istniejącego PDU, modyfikacji istniejących Wiązek Łączy Międzysieciowych w PDU, likwidacji PDU, przyłączenia Sieci PT do Sieci TP. ; 6. W Części I Rozdział 1 punkt 1.9 ppkt ust. 1 Oferty SOR skreśla się lit. r; 7. W Części I Rozdział 1 punkt 1.9 ppkt ust. 1 Oferty SOR skreśla się lit. s; 8. W Części I Rozdział 1 punkt 1.9 ppkt ust. 2 Oferty SOR otrzymuje następujące brzmienie: 2. Wysokość kary umownej określonej w ppkt ust. 1 pkt a, c, d, e, f, h, j, q - z tytułu jednego zdarzenia nie może przekroczyć jej 60 (sześćdziesięcio) krotności. Za jedno zdarzenie uznaje się jednostkowe przekroczenie terminu na realizację pojedynczego zgłoszenia/zamówienia dotyczące przypadków opisanych w ww. punktach, zakończone powiadomieniem PT przez TP o jego realizacji (w przypadku Awarii jest to powiadomienie o usunięciu Awarii). W związku z brzmieniem zdania poprzedzającego wskazanej kary umownej nie stosuje się do ponownych zgłoszeń/zamówień dla zdarzeń nie zakończonych przedmiotowym powiadomieniem PT. ; 9. W Części I Rozdział 1 punkt 1.9 ppkt ust. 3 Oferty SOR otrzymuje następujące brzmienie: 2

3 II. 3. Jako dzień, w którym wystąpiło opóźnienie w działaniu TP Strony przyjmują każdy dzień liczony jako kolejne 24 (dwadzieścia cztery) godziny od momentu wystąpienia opóźnienia. ; 10. W Części I Rozdział 1 punkt 1.9 ppkt Oferty SOR dodaję ust. 7 i ust. 8, w następującym brzmieniu: 7. Kara umowna nie przysługuje PT w następujących przypadkach: niezłożenia przez PT prognoz zapotrzebowania, złożenia błędnych prognoz zapotrzebowania lub przekroczenia limitów określonych dla danych prognoz zapotrzebowania w przypadkach wskazanych w Części I Rozdział 6 Oferty SOR, jeżeli TP wykaże związek ww. działania lub zaniechania PT z występującymi w tym okresie Awariami lub Przerwami; w przypadku gdy Abonent PT nie wyrazi zgody na dostęp do lokalu służb technicznych TP, który to dostęp jest konieczny dla usunięcia Awarii, zgodnie z postanowieniem Części I Rozdział 1 pkt 1.12 ppkt ust. 9 Oferty SOR, lub przypadku nieobecności Abonenta PT w lokalu w umówionym terminie; braku zgłoszenia przez PT do TP nieprawidłowości w zakresie zdarzeń objętych roszczeniem z tytułu kary umownej; zaistnienia zdarzeń wyłączających odpowiedzialność TP (Siła wyższa). 8. W przypadkach gdy jedno zdarzenie może stanowić więcej niż jedną podstawę do naliczenia kar umownych opisanych w pkt , PT ma możliwość według własnego wyboru do obciążenia TP kosztem kary umownej tylko z jednej podstawy. ; 11. W Części I Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt ust. 1 Oferty SOR otrzymuje następujące brzmienie: 1. Bonifikaty przysługują PT za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa Regulowana była niedostępna z uwagi na wystąpienie Awarii oraz za każdy dzień niedotrzymania parametru dostępności Usług Regulowanych określonego na poziomie 99,7 (dziewięćdziesiąt dziewięć i siedem dziesiątych) %. ; 12. W Części I Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt ust. 2 Oferty SOR otrzymuje następujące brzmienie: 2. Wysokość bonifikaty, o której mowa w ust. 1, powyżej ustala się na poziomie 1/30 opłat miesięcznych za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa Regulowana była niedostępna z uwagi na wystąpienie Awarii lub za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa Regulowana świadczona była poniżej gwarantowanej dostępności Usług Regulowanych, o których mowa w Części I Ogólnej Rozdziale 1 Informacje podstawowe pkt 1.1. Definicje ; 13. W Części I Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt Oferty SOR skreśla się ust. 3; 14. W Części I Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt ust. 4 Oferty SOR otrzymuje następujące brzmienie: 4. Jako dzień, w którym nastąpiła w sposób ciągły lub przerywany niedostępność Usługi Regulowanej, Strony przyjmują dzień liczony jako kolejne 24 (dwadzieścia cztery) godziny od momentu dokonania zgłoszenia zdarzenia. Niniejszej decyzji, na podstawie art kpa, nadaję rygor natychmiastowej wykonalności. 3

4 Uzasadnienie Decyzją z dnia 10 lipca 2006 r., nr DRTD-SMP /06(16) (zwaną dalej Decyzją SMP Rynek 8 ) Prezes UKE ustalił, że na krajowym rynku świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonicznej w stałej lokalizacji) (zwanym dalej Rynkiem 8 ) nie występuje skuteczna konkurencja i wyznaczył OPL jako przedsiębiorcę posiadającego pozycję znaczącą na krajowym rynku świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej. W dniu 18 września 2006 r. Prezes UKE wydał decyzję nr DRTD-SMP /06(25) (zwaną dalej Decyzją SMP Rynek 9 ), w której ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej OPL, zgodnym z obszarem sieci, nie występuje skuteczna konkurencja oraz wyznaczył OPL jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku. W dniu 22 września 2009 r. Prezes UKE wydał decyzję nr DART-SMP /09(22) (zwaną dalej Decyzją SMP Rynek 3 ), w której ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej OPL, zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia (zwanym dalej Rynkiem 3 1 ), nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczył OPL jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku oraz w części zmienił, w części uchylił i w części utrzymał obowiązki regulacyjne określone w Decyzji SMP Rynek 9. W dniu 29 września 2010 r. Prezes UKE wydał Decyzję I, w której zatwierdził Ofertę SOR. W dniu 30 grudnia 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję nr DART-SMP /10(52) (zwaną dalej Decyzją SMP Rynek 4 ), w której OPL została wyznaczona jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym rynku świadczenia usług hurtowego (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej (w tym dostępu dzielonego lub w pełni uwolnionego) w stałej lokalizacji (zwanym dalej Rynkiem 4 2 ). W dniu 5 kwietnia 2011 r. Prezes UKE wydał Decyzję II, w której w części uchylił, w części zmienił, a w pozostałej części utrzymał w mocy Decyzję I. W dniu 28 kwietnia 2011 r. Prezes UKE wydał decyzję nr DART SMP /10(47) (zwaną dalej Decyzją SMP Rynek 5 ), w której OPL została wyznaczona, jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (zwanym dalej Rynkiem 5 3 ). Decyzją z dnia 5 sierpnia 2011 r., nr DART-SMP /10 (42) (zwaną dalej Decyzją SMP Rynek 2 ), Prezes UKE określił rynek właściwy jako krajowy rynek świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonicznej w stałej lokalizacji), (zwany dalej Rynkiem 2 4 ) ustalił, że na Rynku 2 występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej i wyznaczył OPL jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na Rynku 2 oraz w części zmienił, w części uchylił i w części utrzymał obowiązki regulacyjne określone w Decyzji SMP Rynek 8. 1 Zgodnie z Zaleceniem Komisji 2007/879/WE w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante (Dz. U. L 344/65 z r., dalej Zalecenie Komisji ) 2 Zgodnie z Zaleceniem Komisji 3 Zgodnie z Zaleceniem Komisji 4 Zgodnie z Zaleceniem Komisji 4

5 W dniu 4 października 2011 r. Prezes UKE wydał decyzję DHRT-WORK /11(70) (zwaną dalej Decyzją VDSL ), w której częściowo zmienił Ofertę SOR. Pismem z dnia 14 stycznia 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 16 stycznia 2013 r.) OPL wniosła o zatwierdzenie zmiany Oferty SOR w zakresie postanowień dotyczących awarii, zasad odpowiedzialności oraz kar umownych (zwanym dalej Wnioskiem OPL ). OPL przedstawiła w szczególności następujące zagadnienia związane z proponowaną zmianą Oferty SOR: 1. Problem kumulacji kar umownych i bonifikat oraz obniżenie wysokości kar umownych. OPL zaproponowała powiązanie naliczania kar umownych z systemem kluczowych wskaźników efektywności, 2. Kwestie związane z pojęciem opóźnienia oraz prawidłowym sposobem liczenia terminów, 3. Określenie katalogu zdarzeń wyłączających odpowiedzialność OPL, 4. Wprowadzenie do Oferty SOR postanowień dotyczących usuwania Awarii Trudnousuwalnych. Pismem z dnia 22 stycznia 2013 r., Prezes UKE zawiadomił OPL, Krajową Izbę Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej KIGEiT ), Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej PIIT ) oraz Polską Izbę Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej PIKE ) o wszczęciu w dniu 16 stycznia 2013 r. postępowania w sprawie Wniosku OPL, informując jednocześnie, że zgodnie z art ust. 2 kpa organizacja społeczna może wystąpić do organu z żądaniem dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny. Ponadto, Prezes UKE zawiadomił organizacje społeczne, iż zgodnie z art kpa organizacja społeczna, która nie uczestniczy w postępowaniu na prawach strony, może za zgodą organu administracji publicznej przedstawić organowi swój pogląd w sprawie, wyrażony w uchwale lub oświadczeniu jej organu statutowego. Pismem z dnia 29 stycznia 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 31 stycznia 2013 r.) KIGEiT wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszczętym na podstawie Wniosku OPL. Pismem z dnia 31 stycznia 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 5 lutego 2013 r.) PIKE wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszczętym na podstawie Wniosku OPL. Pismem z dnia 5 lutego 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 7 lutego 2013 r.) PIIT wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszczętym na podstawie Wniosku OPL. Postanowieniem z dnia 27 lutego 2013 r. Prezes UKE dopuścił KIGEiT do udziału w postępowaniu. Postanowieniem z dnia 28 lutego 2013 r. Prezes UKE dopuścił PIKE do udziału w postępowaniu. Postanowieniem z dnia 1 marca 2013 r. Prezes UKE dopuścił PIIT do udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 22 maja 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 23 maja 2013 r.) OPL przedstawiła modyfikację Wniosku OPL (zwanym dalej Wnioskiem OPL II ). Modyfikacja przedstawiona przez OPL dotyczyła w szczególności: 5

6 1. Zmniejszenia wysokości naliczanych kar umownych określonych w Ofercie SOR, oraz odejścia od powiązania wysokości kar umownych z kluczowymi wskaźnikami efektywności. 2. Ustalenia maksymalnego limitu wysokości naliczanej kary umownej za jedno zdarzenie, 3. Zmiany postanowień dotyczących procedury usuwania Awarii Trudnousuwalnych, 4. Wprowadzenia postanowień dotyczących usługi Asysty symetrycznej. Pismem z dnia 28 maja 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 29 maja 2013 r.) KIGEiT przedstawiła stanowisko w sprawie (zwane dalej Stanowiskiem KIGEiT I ), odnosząc się do propozycji zmiany Oferty SOR przedstawionej we Wniosku OPL. KIGEiT krytycznie odniosła się do przedmiotowej zmiany Oferty SOR. KIGEiT, w szczególności zarzuciła OPL: 1. Brak podstaw do obniżenia wysokości kar umownych (brak zmiany warunków rynkowych uzasadniających obniżenie wysokości kar umownych), 2. Spekulacyjny charakter twierdzeń OPL przedstawionych we Wniosku OPL dotyczących próby wykorzystania przez operatorów współpracujących z TP tych nieścisłości celem uzyskania bezpodstawnych korzyści czy też dotyczących stanowiska OPL, iż OA wykorzystując obecny mechanizm będą dążyć do obciążenia TP karami umownymi w nadmiernej, nie uzasadnionej okolicznościami wysokości, traktując to jako ukierunkowaną metodę uzyskiwania korzyści, 3. Brak akceptacji propozycji OPL dotyczącej Awarii Trudnousuwalnej ze względu na jej niezgodność z obowiązkami regulacyjnymi nałożonymi na OPL oraz prawami konsumentów, 4. Rozszerzenie katalogu przesłanek wyłączających odpowiedzialność OPL względem przedsiębiorców telekomunikacyjnych (zwanych dalej PT ), 5. Nałożenie na PT kar umownych w przypadkach niezasadnego zgłaszania Awarii i reklamacji, co byłoby niezgodne z obowiązkami regulacyjnymi nałożonymi na OPL. KIGEiT wniosła ponadto o przeprowadzenie przez Prezesa UKE, w ramach niniejszego postępowania dowodów: 1. na poparcie tez stawianych przez OPL we Wniosku OPL dotyczących prób wykorzystywania przez PT kar umownych celem uzyskania bezpodstawnych korzyści, 2. dotyczących danych o kwotach zapłaconych przez OPL kar umownych i bonifikat, 3. dotyczących danych o liczbie Awarii występujących w sieci OPL w okresie ostatnich czterech lat, 4. z regulaminów świadczenia usług telekomunikacyjnych przez OPL na rzecz abonentów na okoliczność, iż OPL nie ogranicza własnej odpowiedzialności w stosunku do abonentów w sytuacji, gdy OPL nie zapewnia usług z powodu Awarii Trudnousuwalnej, 5. z regulaminów świadczenia usług telekomunikacyjnych przez OPL na rzecz abonentów na okoliczność, iż w przypadku Awarii OPL w stosunku do abonentów zobowiązuje się zarówno do zapłaty zryczałtowanego odszkodowania jak i zwrotu opłaty abonamentowej, 6

7 6. z regulaminów świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz innych wzorców umownych na okoliczność niestosowania przez OPL opłat z tytułu niezasadnych reklamacji lub zgłoszeń Awarii w przypadku zgłoszeń niezasadnych. KIGEiT wniosła ponadto o załączenie do akt niniejszego postępowania administracyjnego następujących dokumentów: 1. decyzji Prezesa UKE z dnia 4 października 2006 r. nr DRT-WWM /04(262) dotyczącej zatwierdzenia Oferty określającej ramowe warunki dostępu do lokalnej pętli abonenckiej poprzez dostęp do węzłów sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (zwaną dalej Ofertą BSA ), 2. decyzji Prezesa UKE z dnia 17 lipca 2007 r. nr DRTH-WOR /07(73) zobowiązującej OPL do przygotowania i przedstawienia projektu zmiany Oferty BSA, 3. decyzji Prezesa UKE z dnia 4 listopada 2008 r. nr DRTH-WOR /07(183) dotyczącej zatwierdzenia zmiany Oferty BSA, 4. decyzji Prezesa UKE z dnia 4 listopada 2008 r. nr DRT-WOR /06(219) dotyczącej zatwierdzenia Ramowej Oferty TP o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie rozpoczynania połączeń, zakańczania połączeń oraz hurtowego dostępu do sieci, 5. Analizy kwartalnego raportu KPI, Q r. - analizy raportu OPL dotyczącej realizacji Porozumienia z dnia 22 października 2009 r. pomiędzy OPL a Prezesem UKE (zwanego dalej Porozumieniem ). KIGEiT, z uwagi na argumenty wskazane w Stanowisku KIGEiT I, wniosła o wydanie decyzji odmawiającej zatwierdzenia Projektu OPL w kształcie zaproponowanym we Wniosku OPL. Pismem z dnia 6 czerwca 2013 r. Prezes UKE wezwał OPL, na podstawie art kpa do przekazania, w terminie 14 (czternastu) dni od dnia otrzymania wezwania, wyjaśnień dotyczących Wniosku OPL, a w szczególności do przekazania dokumentów służących do przeprowadzenia dowodów, o przeprowadzenie których zawnioskowała KIGEiT w Stanowisku KIGEiT I. Pismem z dnia 26 czerwca 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 28 czerwca 2013 r.) OPL przedstawiła odpowiedź na wezwanie Prezesa UKE z dnia 6 czerwca 2013 r. (zwaną dalej Odpowiedź OPL I ). OPL wskazała, że udzielenie odpowiedzi na wszystkie kwestie poruszone w wezwaniu Prezesa UKE z dnia 6 czerwca 2013 r. nie jest możliwe ze względu na okoliczności związane przede wszystkim z tajemnicą przedsiębiorstwa, prowadzonymi postępowaniami sądowymi, jak również względami związanymi z archiwizacją danych oraz okresem ich przechowywania w ramach przedsiębiorstwa. OPL podkreśliła, że szczegółowo przedstawiła we Wniosku OPL oraz następnie we Wniosku OPL II argumentację uzasadniającą zatwierdzenie Projektu OPL zgodnie z treścią przedłożoną przez OPL. Pismem z dnia 28 czerwca 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 1 lipca 2013 r.) KIGEiT przedstawiła stanowisko w sprawie (zwane dalej Stanowiskiem KIGEiT II ). W związku z propozycją zmiany Oferty SOR przedstawioną we Wniosku OPL II, KIGEiT ponownie krytycznie odniosła się do przedmiotowej zmiany Oferty SOR. KIGEiT w szczególności odniosła się do zagadnień związanych z: 1. proponowanym przez OPL obniżeniem wysokości kar umownych zawartych w Ofercie SOR, 7

8 2. zastąpieniem pojęcia opóźnienia, jako kwalifikującego do żądania zapłaty kary umownej na rzecz pojęcia zwłoki, 3. asystą symetryczną. KIGEiT w ww. piśmie wniosła ponadto o przeprowadzenie dowodu poprzez przesłuchanie przedstawicieli Telecom Italia S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz Hellenic Telecommunications Organization S.A. z siedzibą w Atenach (zwane dalej OTE ) na okoliczności wskazane we Wniosku OPL II. KIGEiT podtrzymała ponadto swoje wcześniejsze wnioski dowodowe złożone w Stanowisku KIGEiT I. KIGEiT wniosła także o zmianę postanowień Oferty SOR w zakresie kar umownych poprzez dziesięciokrotne podwyższenie ich wysokości. Pismem z dnia 12 lipca 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 15 lipca 2013 r.) OPL przedstawiła stanowisko w sprawie (zwane dalej Stanowiskiem OPL I ). OPL w przedmiotowym piśmie odniosła się do Stanowiska KIGEiT I. OPL wskazała, iż wobec modyfikacji Wniosku OPL przedstawionej w piśmie OPL z dnia 22 maja 2013 r. część argumentów KIGEiT jest nieaktualna. OPL ponadto krytycznie odniosła się do tez stawianych przez KIGEiT, a dotyczących braku potrzeb rynku oraz zmiany warunków rynkowych, które by uzasadniały zatwierdzenie przez Prezesa UKE Projektu OPL w brzmieniu zaproponowanym przez OPL. Pismem z dnia 22 lipca 2013 r. Prezes UKE poinformował podmioty biorące udział w postępowaniu o dołączeniu do akt sprawy pisma OPL z dnia 15 lutego 2013 r. nr TKRR3/PO78/02/13. Pismem z dnia 20 sierpnia 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 26 sierpnia 2013 r.) KIGEiT przedstawiła stanowisko w sprawie (zwane dalej Stanowiskiem KIGEiT III ). W niniejszym piśmie KIGEiT odniosła się do Odpowiedzi OPL I oraz do Stanowiska OPL I. KIGEiT wniosła ponadto o wezwanie OPL na podstawie art. 6 ust. 1 Pt do: 1. Wskazania w jakiej części przykładowe roszczenia wskazane przez OPL w Odpowiedzi OPL I oraz w załączonym pliku Excel są zasadne. 2. Wyjaśnienia, czy przykładowe roszczenia wskazane w pliku Excel stanowiącym załącznik do Odpowiedzi OPL I są wzajemnie rozłączne, czy też roszczenie w kategorii wezwanie do zapłaty może występować w kategorii przedsądowe wezwanie do zapłaty lub w kategorii sprawa sądowa, a jeśli tak, to wskazania, które ze wskazanych roszczeń występują w różnych kategoriach. 3. Przedstawienia informacji na temat narzędzia NADLM (wskazanego w Stanowisku OPL I), w szczególności zaś jego funkcjonalności oraz informacji co do tego, czy korzystanie z tego narzędzia jest bezpłatne czy odpłatne. 4. Wskazania w ilu przypadkach i na jakie kwoty OPL uznała roszczenia operatorów alternatywnych i w efekcie dokonała zapłaty kar umownych z zastosowaniem dzielnika 6 (na podstawie porozumień wymienionych w Odpowiedzi OPL I). 5. Wskazania, czy przedstawione w załączonym do Odpowiedzi OPL I pliku dotyczącym reklamacji uszkodzeniowych roszczenia dotyczyły uwzględnionych bonifikat czy zapłaty kar umownych oraz wyjaśnienia przyczyn dla wskazania spraw, w których OPL nie uznała w całości roszczeń operatorów alternatywnych. 6. Przedstawienia dowodów na okoliczność wykonywania przez OPL wynikającego z Oferty SOR (Część I Rozdział 1 pkt 1.9 ppkt ust. 5) zobowiązania do automatycznego naliczania przez OPL bonifikat. 8

9 7. Wskazania jakich kategorii kar umownych dotyczą roszczenia przedstawione przez OPL w plikach Excel stanowiących załącznik do Odpowiedzi OPL I. 8. Wyjaśnienia na czym polega nowy system KPI (ang. Key Performance Indicators, zwane dalej KPI ), czym różni się od starego systemu KPI i jakie są metryki poszczególnych wskaźników. 9. Wyjaśnienia na jakiej podstawie (jakiego dokumentu) wprowadzono tzw. nowy system KPI. Pismem z dnia 4 września 2013 r. Prezes UKE wezwał OPL, na podstawie art kpa do przekazania, w terminie 5 (pięciu) dni roboczych od dnia otrzymania wezwania, wyjaśnień oraz dowodów o przeprowadzenie których zawnioskowała KIGEiT w Stanowisku KIGEiT III w punktach od 1 do 7. Pismem z dnia 5 września 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 5 września 2013 r.) OPL przedstawiła stanowisko w sprawie (zwane dalej Stanowiskiem OPL II ). OPL w przedmiotowym piśmie odniosła się do Stanowiska KIGEiT II oraz Stanowiska KIGEiT III. OPL w szczególności przytoczyła argumentację uzasadniającą obniżenie wysokości kar umownych, wskazała na zmianę warunków rynkowych jako przesłanki do zmiany oferty ramowej oraz odniosła się do zakresu odpowiedzialności OPL za świadczone usługi telekomunikacyjne. Pismem z dnia 13 września 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 16 września 2013 r.) OPL przedstawiła odpowiedź na wezwanie Prezesa UKE z dnia 4 września 2013 r. (zwaną dalej Odpowiedź OPL II ). OPL wskazała, że większość wniosków postulowanych przez KIGEiT nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. OPL zaznaczyła, że dowodami na poparcie wniosku o zmianę Oferty SOR w zakresie kar i bonifikat są m. in. wysokie roszczenia operatorów alternatywnych kierowane do OPL roszczenia nie znajdujące uzasadnienia w stanie faktycznym oraz rażąco wygórowane. OPL przedstawiła również zanonimizowane kopie wezwań oraz nakazów zapłaty oraz kwoty wezwań do zapłaty przekazywanych OPL przez operatorów alternatywnych a także kwoty roszczeń uznanych przez OPL. Pismem z dnia 21 października 2013 r. Prezes UKE poinformował podmioty biorące udział w postępowaniu o dołączeniu do akt sprawy następujących dokumentów: 1. Decyzji SMP Rynek 8; 2. Decyzji SMP Rynek 9; 3. Decyzji SMP Rynek 2; 4. Decyzji SMP Rynek 3; 5. Decyzji SMP Rynek 4; 6. Decyzji SMP Rynek 5; 7. decyzji Prezesa UKE z dnia 4 października 2006 r. nr DRT-WWM /04(262) dotyczącej zatwierdzenia Oferty BSA; 8. decyzji Prezesa UKE z dnia 17 lipca 2007 r. nr DRTH-WOR /07(73) zobowiązującą OPL do przygotowania i przedstawienia projektu zmiany Oferty BSA; 9. decyzji Prezesa UKE z dnia 4 listopada 2008 r. nr DRTH-WOR /07(183) dotyczącej zatwierdzenia zmiany Oferty BSA; 10. decyzji Prezesa UKE z dnia 4 listopada 2008 r. nr DRT-WOR /06(219) dotyczącej zatwierdzenia Ramowej Oferty TP o dostępie telekomunikacyjnym 9

10 w zakresie rozpoczynania połączeń, zakańczania połączeń oraz hurtowego dostępu do sieci ; 11. Analizy kwartalnego raportu KPI, Q r. - analiza raportu OPL dotyczącego realizacji Porozumienia (zwaną dalej Analizą KPI ); 12. Decyzji I; 13. Decyzji II; 14. decyzji Prezesa UKE z dnia 4 października 2011 r. nr DHRT-WORK /11(70); 15. Wniosku KIGEiT z dnia 1 lipca 2013 r. o udzielenie informacji publicznej oraz odpowiedź Prezesa UKE. Pismem z dnia 19 listopada 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 20 listopada 2013 r.) OPL przedstawiła stanowisko w sprawie (zwane dalej Stanowiskiem OPL III ) wraz z załącznikiem 1 oznaczonym Tajemnicą TP oraz załącznikiem 2 stanowiącym wersję jawną załącznika 1. OPL w przedmiotowym piśmie przedstawiła zestawienie przypadków Awarii, zakwalifikowanych przez OPL jako Awarie Trudnousuwalne. W dniach od 21 października 2013 r. do 20 listopada 2013 r. na podstawie art. 15 Pt, Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne odnośnie projektu decyzji zatwierdzającej zmianę Oferty SOR w zakresie wskazanym we Wniosku OPL, zmodyfikowanym następnie Wnioskiem OPL II (zwane dalej Postępowaniem konsultacyjnym ). W ramach Postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęły następujące stanowiska: 1. stanowisko złożone przez ATEM - Polska sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni (zwana dalej ATEM ), pismem z dnia 18 listopada 2013 r., 2. stanowisko złożone przez ELMO S. A. z siedzibą w Siedlcach, pismem z dnia 18 listopada 2013 r., 3. stanowisko złożone przez ELTEL Networks S. A. z siedzibą w Poznaniu, pismem z dnia 18 listopada 2013 r., 4. stanowisko złożone przez ENEVA Telecom sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, pismem z dnia 18 listopada 2013 r., 5. stanowisko złożone przez Katowickie Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, pismem z dnia 18 listopada 2013 r., 6. stanowisko złożone przez NETBUD Sp. z o. o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Warszawie, pismem z dnia 18 listopada 2013 r., 7. stanowisko złożone przez Sprint S. A. z siedzibą w Olsztynie (zwaną dalej Sprint ), pismem z dnia 18 listopada 2013 r., 8. stanowisko złożone przez Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S. A. z siedzibą w Warszawie, pismem z dnia 18 listopada 2013 r., 9. stanowisko złożone przez OPL, pismem z dnia 20 listopada 2013 r. (zwane dalej Stanowiskiem konsultacyjnym OPL ), 10. stanowisko złożone przez KIGEiT, pismem z dnia 20 listopada 2013 r. (zwane dalej Stanowiskiem konsultacyjnym KIGEiT ), 10

11 11. stanowisko złożone przez PIIT, pismem z dnia 18 listopada 2013 r. (zwane dalej Stanowiskiem konsultacyjnym PIIT ). Z uwagi na powielające się argumenty i wnioski przedstawione przez podmioty wymienione w punktach od 1 do 8 powyżej, wskazane stanowiska w dalszej części uzasadnienia niniejszej decyzji zwane będą łącznie Wspólnym stanowiskiem konsultacyjnym. We Wspólnym stanowisku konsultacyjnym podmioty będące autorami przedmiotowego stanowiska (zwane dalej Partnerami Technicznymi ) wskazały, że podejmują współpracę z OPL w zakresie utrzymania sieci telekomunikacyjnej. Partnerzy Techniczni podkreślili, że obciążenia nałożone na OPL w Ofercie SOR (a w szczególności wysokość kar umownych oraz terminy w jakich OPL jest obowiązana do usunięcia Awarii) wpływają negatywnie na kształt ich zobowiązań wynikających z umów cywilnoprawnych, którymi są związani z OPL. W ocenie Partnerów Technicznych, obciążenia w zakresie kar i bonifikat, nałożone na OPL w Ofercie SOR są przenoszone do umów wiążących OPL i Partnerów Technicznych. Partnerzy Techniczni powołując się na okoliczność, że zapewnienie wysokiego standardu obsługi klientów przez OPL implikuje po stronie Partnerów Technicznych konieczność mobilizacji znacznych zasobów ludzkich, wyposażonych w specjalistyczny sprzęt i przez to sprawia, że realizacja umów z OPL dokonuje się na granicy opłacalności, zgłosili wniosek o wyłączenie sobót i niedziel z obliczania terminów przysługujących OPL do naprawy uszkodzeń łączy telekomunikacyjnych. Atem i Sprint wniosły w tym zakresie o wyłączenie sobót po godz. 16:00, niedziel i świąt. Partnerzy Techniczni wskazali również na pozytywną zmianę dotyczącą obniżenia kar umownych, jednak podkreślili, że zasadnym byłaby ich dalsza obniżka. Sprint i Atem załączyły do stanowisk dodatkowo wydruk prezentacji z dnia 8 października 2013 r. p.t.: Propozycje zmian w Umowach Utrzymaniowo-konserwacyjnoeksploatacyjnych TP-PT. W Stanowisku konsultacyjnym OPL, OPL pozytywnie oceniła zakres zmian wskazany w decyzji zmieniającej i zatwierdzającej Projekt OPL w brzmieniu przedstawionym w Postępowaniu konsultacyjnym. OPL podtrzymała także swoje wcześniejsze postulaty dotyczące 1. wprowadzenia do Oferty SOR definicji oraz procedury w zakresie usuwania Awarii Trudnousuwalnej, 2. zmiany definicji dnia, 3. zasad odpowiedzialności OPL w oparciu o przesłankę winy OPL, 4. obniżenia wysokości kar umownych oraz określenie górnego limitu tych kar, 5. wprowadzenia kar umownych należnych OPL od PT w przypadku niezasadnego zgłoszenia przez PT Awarii (kwestia niezasadnych zgłoszeń abonenckich), 6. wprowadzenia postanowień dotyczących Asysty symetrycznej. OPL wniosła dodatkowo na wypadek nieuwzględnienia postulatu wprowadzenia do Oferty SOR procedury w zakresie Awarii Trudnousuwalnych, o wprowadzenie mechanizmu umożliwiającego zakończenie świadczenia na rzecz PT Usług Regulowanych w ramach Łącza Abonenckiego objętego Awarią, której naprawa jest nieopłacalna lub niemożliwa. Odnosząc się do propozycji zmiany Części I Rozdziału 1 pkt 1.9 ppkt ust. 1 Oferty SOR OPL wskazała, iż niezrozumiałym jest wprowadzenie w zakresie bonifikat postanowień z których wynika odpowiedzialność absolutną TP w oderwaniu od przesłanek zawinienia. OPL podtrzymała również wniosek o zastąpienie pojęcia opóźnienia terminem zwłoka. W dalszej części stanowiska OPL, odnosząc się do propozycji zmian Oferty SOR w zakresie wysokości kar umownych, wskazała, iż proponowane rozstrzygnięcie należy doprecyzować 11

12 poprzez wprowadzenie zabezpieczeń przed możliwością zastosowania przez PT konstrukcji obejścia ograniczenia wysokości kary umownej do jej sześćdziesięciokrotności. W ocenie OPL, PT może to zrealizować poprzez zamknięcie zgłoszenia, po przekroczeniu 60 (sześćdziesięciu) dni opóźnienia, a następnie przysłanie nowego zgłoszenia dotyczącego tego samego łącza. OPL wniosła, aby zapis ten został doprecyzowany w sposób, który uniemożliwi ponowne naliczanie kar poprzez ponowne dokonanie zgłoszeń. W ocenie OPL, w przypadku kar dotyczących Awarii, za jednostkowe zdarzenie można uznać jednostkowe zgłoszenie Awarii zakończone powiadomieniem PT przez OPL o usunięciu Awarii. W Stanowisku konsultacyjnym KIGEiT, KIGEiT krytycznie odniosła się do konsultowanego projektu decyzji. KIGEiT w odniesieniu do punktu I podpunktu 3 wskazała, iż uzasadnienie zawarte w konsultowanym projekcie decyzji dotyczące wykreślenia z Oferty SOR kary umownej w wysokości 300 zł za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy w wyznaczonym terminie nie zostanie rozpatrzony jakikolwiek wniosek lub jakiekolwiek zamówienie PT jest lakoniczne i świadczy o braku jakiejkolwiek analizy dokonanej przez Prezesa UKE. W ocenie KIGEiT, brak jest jakiekolwiek związku pomiędzy propozycją Prezesa UKE a potrzebami rynku. KIGEiT podkreśliła, iż proponowana zmiana powoduje, że szereg sytuacji, w których OPL nie rozpatruje w terminie wniosku PT, nie będzie wiązała się z odpowiedzialnością OPL. KIGEiT wskazała przykładowo na następujące zagadnienia: rozpatrzenie wniosku o udzielenie informacji niezbędnych do rozpatrzenia reklamacji; wniosek o przeprowadzenie Inspekcji; utworzenie kont użytkowników Portalu WWW; udostępnienie Dawcy oryginałów wniosku Abonenta, wniosku o rozwiązanie umowy, oświadczenia i pełnomocnictwa; W odniesieniu do punktu I podpunktu 4 konsultowanej decyzji tj. w zakresie zmiany wysokości kary umownej za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w przypadku, gdy przekroczony zostanie czas usunięcia Awarii, KIGEiT wskazała, iż w niektórych przypadkach zastosowane rozwiązanie będzie oznaczało 25-krotne obniżenie wysokości kary umownej. W ocenie KIGEiT, zastosowane rozstrzygnięcie wymaga uzasadnienia w postaci istotnych zmian w zakresie potrzeb rynkowych, które jednak nie zostały przez Prezesa UKE wskazane. W szczególności w tym zakresie, w ocenie KIGEiT, Prezes UKE nie uwzględnił kwestii, jaką jest utrata reputacji PT w przypadku opóźnień w usunięciu awarii, którą może usunąć tylko OPL. Dodatkowo KIGEiT podkreśliła, iż wiązanie kary umownej z wysokością opłaty abonamentowej prowadzi do negatywnych konsekwencji dla rynku. Odnosząc się do punktu I podpunktu 5 i 6 konsultowanego projektu decyzji w zakresie wykreślenia kary umownej za przekroczenie terminu wdrożenia Usługi Regulowanej przez OPL oraz kary umownej za stałe obniżenie przez OPL jakości świadczonych usług, KIGEiT wskazała, iż Prezes UKE nie wskazał o zgodności z jakimi przepisami Pt oraz jakie zmiany potrzeb rynkowych uzasadniają zwolnienie OPL od odpowiedzialności za niewdrożenie w terminie Usługi Regulowanej, czy też stałe obniżenie jakości Usług Regulowanych. W ocenie KIGEiT nie ulega wątpliwości, że oba zachowania, które kwalifikują się do zapłaty przez OPL kary umownej stanowią drastyczne przypadki nadużywania przez OPL pozycji dominującej i słusznie są wiązane z obowiązkiem zapłaty stosunkowo wysokich kar umownych. W tym kontekście, w ocenie KIGEiT, za rażący należy uznać brak jakiegokolwiek rzeczowego uzasadnienia dla tak istotnej zmiany w reżimie odpowiedzialności OPL. W odniesieniu do punktu I podpunktu 7 konsultowanego projektu decyzji w zakresie nadania nowego brzmienia lit. m ppkt punktu 1.9 Rozdziału 1 Części I Oferty, KIGEiT 12

13 wskazała, iż Z sentencji pkt 1ppkt 7 wynika, że zmianie uległa lit. 1, podczas gdy z treści proponowanego nowego brzmienia wynika, że stanowi ona lit. i. Co więcej, przedmiot tej części Projektu dotyczy kwestii uregulowanej obecnie w lit. m i nie zawiera żadnych zmian w stosunku do obowiązującego brzmienia. Należy również zauważyć, że Prezes UKE w uzasadnianiu Projektu nie przedstawił żadnych wyjaśnień, co również uniemożliwia odniesienie się do tej części Projektu.. W zakresie punktu I podpunktu 8 konsultowanego projektu decyzji w zakresie ograniczenia odpowiedzialności OPL, KIGEiT odnosząc się do argumentacji Prezesa UKE wskazała, iż rozwiązania zawarte w Ofercie SOR zapewniają realizacje funkcji kary umownej, w szczególności funkcji zapobiegającej niewykonaniu przez OPL zobowiązań umownych. W ocenie KIGEiT, im wyższy poziom odpowiedzialności OPL, tym bardziej skłania ona OPL do działania zgodnie z zasadami wskazanymi w Ofercie SOR. Natomiast obniżenie poziomu odpowiedzialności powoduje, że OPL jest mniej zmotywowana do przestrzegania tych zasad, zwłaszcza w sytuacji, gdy zostanie już osiągnięty próg 60-krotności wysokości kary umownej. Zdaniem KIGEiT, rozwiązaniem najbardziej optymalnym jest rozwiązanie, które nie przewiduje ograniczenia odpowiedzialności OPL. Ponadto, KIGEiT zauważyła, iż Prezes UKE nie wskazał, by w zakresie potrzeb rynkowych zaszły jakiekolwiek zmiany, które uzasadniałyby przedmiotową propozycję. Odnosząc się do punktu I podpunktu 10 projektu konsultowanej decyzji w zakresie wprowadzenia postanowienia przewidującego, że odpowiedzialność OPL jest wyłączona w przypadku niezłożenia przez PT prognoz zapotrzebowania lub przekroczenia limitów określonych dla danych prognoz w przypadkach wskazanych w Części I Rozdziale 6 Oferty SOR, braku zgłoszenia przez PT do OPL nieprawidłowości w zakresie zdarzeń objętych roszczeniem z tytułu kary umownej, zaistnienia zdarzeń wyłączających odpowiedzialność OPL (siła wyższa), KIGEiT wskazała, iż proponowane rozstrzygnięcie przewiduje nie tylko błędną prognozę ale również przypadek niezłożenia prognoz. Nowe postanowienie nie zawiera również doprecyzowania, że przypadek zwolnienia od odpowiedzialności dotyczy sytuacji, w której Awaria lub Przerwa jest spowodowana błędnie złożonymi prognozami nie wymaga od OPL wykazania takiego związku skutkowo-przyczynowego. W ocenie KIGEiT, już pobieżna analiza wskazuje jednoznacznie, że nowe postanowienie ma się nijak do regulacji obecnie obowiązujących. Jest zatem sprzeczne z potrzebą określenia jasnych i precyzyjnych zasad współpracy międzyoperatorskiej. Ponadto, KIGEiT zauważyła, iż w żaden sposób nie uzasadniono wprowadzenia dodatkowej przyczyny ekskulpacyjnej w postaci braku zgłoszenia przez PT do OPL nieprawidłowości w zakresie zdarzeń objętych roszczeniem z tytułu kary umownej. W zakresie punktu I podpunktów projektu konsultowanej decyzji w zakresie bonifikat, KIGEiT wskazała, iż Prezes UKE w żaden sposób nie odniósł się do potrzeb rynkowych, które skłoniły go do ograniczenia odpowiedzialności OPL. W ocenie KIGEiT, Prezes UKE nie rozumie istoty bonifikaty. KIGEiT wskazała, iż kwestia ponoszenia przez OPL kosztów w przypadku niewykonania usługi jest w tym kontekście bez znaczenia. Konieczność udzielenia bonifikaty wiąże się z tym, że odbiorca tej usługi nie otrzymuje lub otrzymuje ją na nienależytym poziomie, co powoduje, że usługodawcy nie powinno przysługiwać z tego tytułu wynagrodzenie. W ocenie KIGEiT, w tym kontekście wątpliwości wzbudza fakt, iż propozycja Prezesa UKE oznacza, że w przypadku niezapewnienia należytej jakości usług. OPL dalej będzie przysługiwało wynagrodzenie. Proponowane rozwiązanie zatem kłóci się z potrzebą zapobiegania zniekształceniu lub ograniczeniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym oraz zapobieganiu nierównemu i dyskryminującemu traktowaniu PT, którym OPL świadczy lub będzie świadczyć usługi dostępu telekomunikacyjnego. 13

14 KIGEiT w ramach poszczególnych zarzutów wskazała również na swoją dezaprobatę w stosunku do: 1. radykalnego obniżenia wysokości kar umownych względem Oferty SOR, pomimo odrzucenia takiej możliwości przez Prezesa UKE w piśmie z dnia 17 stycznia 2013 r. nr DHRT-WORK /13(1) (tj. skierowanym przez Prezesa UKE do OPL w związku ze spotkaniem przedstawicieli UKE z przedstawicielami OPL w przedmiocie problemu uporządkowania systemu kar umownych i bonifikat oraz Awarii Trudnousuwalnych); 2. ograniczenia odpowiedzialności OPL, KIGEiT wskazała dodatkowo, iż Prezes UKE w ramach niniejszego postępowania nie zebrał i nie rozpatrzył całości materiału dowodowego oraz nie wykazał istnienia potrzeb rynku wskazanych w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej, uzasadniających zmianę Oferty SOR w zakresie wskazanym w konsultowanym projekcie decyzji. W dalszej części stanowiska KIGEiT odnosząc się do treści decyzji Prezesa UKE z dnia 4 października 2006 r. nr DRT-WWM /04, decyzji z dnia 17 lipca 2007 r. nr DRTH- WOR /07(73), decyzji z dnia 4 listopada 2008 r. nr DRTH-WOR /07, wskazała, iż Prezes UKE w ww. decyzjach wielokrotnie i konsekwentnie odnosił się do kwestii związanych z karami umownymi. W ocenie KIGEiT, uzasadnione jest postawienie tezy, że polityka Prezesa UKE jest w tym zakresie ugruntowana, a odstąpienie od niej wymagałoby zaistnienia istotnych zmian w zakresie potrzeb rynkowych KIGEiT wskazała ponadto na konieczność przeprowadzenia ponownych konsultacji projektu decyzji z uwagi na wady konstrukcyjne, które wymagają zmian w sentencji decyzji. KIGEiT podkreśliła, iż w przedmiotowym postępowaniu zachodzą przesłanki do przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego na podstawie art. 18 ust. Pt. KIGEiT wskazała ponadto na błędy formalne występujące w toczącym się postępowaniu w zakresie postępowania dowodowego, a mianowicie brak odniesienia się do żadnego z wniosków dowodowych zgłaszanych przez KIGEiT oraz OPL w formie postanowienia. KIGEiT wskazała, iż w ramach niniejszego postępowania wniosła o: przeprowadzenie dowodu ze stosowanych przez OPL regulaminów świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz innych wzorców umownych na okoliczność niestosowania przez OPL opłat z tytułu niezasadnych reklamacji lub zgłoszeń Awarii w przypadku zgłoszeń niezasadnych; zobowiązanie OPL do przekazania danych o liczbie Awarii z okresu ostatnich 4 (czterech) lat i przeprowadzenie z nich dowodu na okoliczność, iż wprowadzenia kar umownych w modelu z Oferty SOR spowodowało spadek liczby Awarii; przeprowadzenie dowodu z Regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych przez OPL na okoliczność, iż OPL nie ogranicza własnej odpowiedzialności w stosunku do Abonentów w sytuacji, gdy nie zapewnia usług z powodu Awarii Trudnousuwalnej; przeprowadzenie dowodu z Regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych przez OPL na okoliczność, iż w przypadku Awarii OPL w stosunku do Abonentów zobowiązuje się zarówno do zapłaty zryczałtowanego odszkodowania, jak i zwrotu opłaty abonamentowej; przeprowadzenie dowodu z raportu giełdowego OPL za I kwartał 2011 r. 14

15 KIGEiT wskazała także na brak wypełnienia przesłanek uzasadniających nadanie przedmiotowej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności w trybie art kpa. Podsumowując KIGEiT wskazała, iż fundamentalne zmiany zawarte w projekcie niniejszej decyzji nie zostały poparte żadną analizą oraz żadnym materiałem dowodowym. W ocenie KIGEiT, Prezes UKE nie wskazał, jakie konkretne dowody przemawiały za złagodzeniem reżimu odpowiedzialności OPL. Zdaniem KIGEiT, ocena dowodów w przedmiotowym postępowaniu została przeprowadzona niezgodnie z art. 80 kpa tj. Prezes UKE dokonał dowolnej, a nie swobodnej oceny materiału dowodowego zabranego w niniejszej sprawie. Prezes UKE nie odniósł się również do problemów rynkowych istniejących w dacie wydania poszczególnych Decyzji SMP czy w dacie zatwierdzenia Oferty SOR w jej obowiązującym brzmieniu. W szczególności Prezes UKE zaś nie wykazał, by na rynku zaszły takie zmiany, które uzasadniałby złagodzenie zasad dotyczących odpowiedzialności OPL. KIGEiT ponadto wskazała, iż przedstawiona w projekcie niniejszej decyzji argumentacja jest tak abstrakcyjna i tak ogólna, że w przypadku wydania decyzji zgodniej z konsultowanym projektem nie poddawałaby się ona kontroli instancyjnej, co samo w sobie świadczyłoby o jej wadliwości. W Stanowisku konsultacyjnym PIIT wskazała, że projekt niniejszej decyzji w brzmieniu przedstawionym w Postępowaniu konsultacyjnym wychodzi naprzeciw oczekiwaniom przedstawicieli rynku telekomunikacyjnego i w związku z tym pozytywnie ocenia kierunek regulacji. PIIT postulowała także o wprowadzenie dalszych zmian w projekcie niniejszej decyzji zatwierdzającej Projekt OPL, które w jej opinii pozwolą na zrealizowanie potrzeb rynkowych. PIIT wniosła o: 1. obniżenie wysokości kar umownych określonych w Ofercie SOR, których poziom nie został obniżony w projekcie decyzji zmieniającej i zatwierdzającej Projekt OPL, w brzmieniu przedstawionym w Postępowaniu konsultacyjnym, 2. ograniczenie wysokości kar umownych z tytułu jednego zdarzenia, poprzez obniżenie limitu 60-krotności kary za jednostkowe przekroczenie terminu na realizacje pojedynczego zgłoszenia/zamówienia; 3. wyłączenie odpowiedzialności OPL, w przypadku braku przesłanki winy OPL, 4. wprowadzenie do Oferty SOR procedury usuwania Awarii Trudousuwalnej, gdyż projekt przedstawiony do konsultacji tego nie uwzględnia, 5. wprowadzenie do Oferty SOR kary umownej należnej OPL od PT za niezasadne zgłoszenie Awarii lub reklamacji, 6. wprowadzenie do Oferty SOR procedury dotyczącej Asysty symetrycznej. PIIT, odnosząc się do zmiany zasad liczenia terminów Awarii wskazała, iż w obrocie gospodarczym funkcjonuje definicja dnia liczonego od godziny 00:00 do godzin 24:00 zgodna z zasadami obowiązującymi w prawie cywilnym. W ocenie PIIT, wprowadzone projektem zmiany odbiegają od tego modelu, powodując konieczność zmiany zasad funkcjonujących dotychczas na rynku. Zdaniem PIIT, zapisy konsultowanego projektu decyzji w zakresie naliczania okresu trwania Awarii na potrzeby naliczania kar i bonifikat powodują, iż nie jest przewidziany żaden termin na usunięcie Awarii przez OPL. Powyższe powoduje, iż operator mógłby żądać kar i bonifikat mimo, że przewidziany Ofertą SOR termin na usunięcie Awarii jeszcze nie upłynął. Pismem z dnia 29 listopada 2013 r. Prezes UKE wezwał OPL, na podstawie art kpa do przekazania, w terminie 5 (pięciu) dni roboczych od dnia otrzymania wezwania, do przekazania wyjaśnień, z uwagi na jakie potencjalne spory, informacje zawarte 15

16 w załączniku nr 1 do Stanowiska OPL III mogą stanowić wartość gospodarczą dla innych operatorów lub właścicieli nieruchomości. Postanowieniem z dnia 5 grudnia 2013 r. Prezes UKE odmówił przeprowadzenia na wniosek KIGEiT dowodu z przesłuchania przedstawicieli Telecom Italia S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz OTE na okoliczności wskazane we Wniosku OPL II, zgłoszonego w Stanowisku KIGEiT II. Pismem z dnia 10 grudnia 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 12 grudnia 2013 r.) OPL przedstawiła odpowiedź na wezwanie Prezesa UKE z dnia 29 listopada 2013 r. (zwaną dalej Odpowiedź OPL III ). OPL przedstawiła szczegółowe uzasadnienie wskazujące na zasadność objęcia załącznika nr 1 do Stanowiska OPL III klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 12 grudnia 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 16 grudnia 2013 r.) KIGEiT złożyła wniosek o przeprowadzenie dowodu (zwanym dalej Stanowiskiem KIGEiT IV ). KIGEiT zawnioskowała o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków przedstawicieli Partnerów Technicznych, na okoliczności istnienia sytuacji wskazanych we Wspólnym stanowisku konsultacyjnym, które w ocenie Partnerów Technicznych przemawiają za złagodzeniem reżimu odpowiedzialności OPL określonego w Ofercie SOR. Pismem z dnia 19 grudnia 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 23 grudnia 2013 r.) OPL przedstawiła stanowisko w sprawie (zwane dalej Stanowiskiem OPL IV ). OPL w przedmiotowym piśmie odniosła się do wniosków i zarzutów przedstawionych w Stanowisku konsultacyjnym KIGEiT. OPL krytycznie odniosła się do tez stawianych przez KIGEiT i wskazała, że: Izba przyjęła stanowisko całkowicie zachowawcze, polegające na obronie status quo w zakresie regulacji dotyczących kar umownych i bonifikat. oraz, że: KIGEiT zupełnie pomija przy próbie oceny przesłanek dotyczących zmiany warunków rynkowych upływu czasu od wydania powoływanych decyzji SMP oraz zmian, które nastąpiły w organizacji w ramach Porozumienia TP UKE. Z dniem 31 grudnia 2013 r. tj. z chwilą wpisu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Telekomunikacja Polska S.A. zmieniła m.in. firmę na Orange Polska S.A.. Postanowieniem z dnia 9 stycznia 2014 r. Prezes UKE postanowił ograniczyć stronom niniejszego postępowania prawa wglądu do załącznika nr 1 do Stanowiska OPL III z uwagi na to, że objęty on jest tajemnicą przedsiębiorstwa OPL. Pismem z dnia 29 stycznia 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 31 stycznia 2013 r.) KIGEiT ponowiła swój wniosek dowodowy zawarty w Stanowisku KIGEiT IV. Pismem z dnia 4 lutego 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 6 lutego 2014 r.) KIGEiT złożyła wniosek o przeprowadzenie dowodu (zwanym dalej Stanowiskiem KIGEiT V ). KIGEiT wniosła w trybie art. 86 kpa o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania OPL w celu wyjaśnienia kwestii roszczeń kierowanych przez PT do OPL i powstałych przez to po stronie OPL obciążeń finansowych. Pismem z dnia 5 lutego 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 7 lutego 2014 r.) KIGEiT przedstawiła kolejne stanowisko w sprawie. KIGEiT wskazała, iż projekt niniejszej decyzji przedstawiony w postępowaniu konsultacyjnym nie jest zgodny z przesłankami z art. 43 ust. 1 Pt oraz nie spełnia naczelnych zasad wynikających z kpa. W ocenie KIGEiT, rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie nie jest poparte żadnymi dowodami, które uzasadniałby złagodzenie zasad odpowiedzialności OPL. W dalszej części 16

17 stanowisk KIGEiT polemizuje z argumentacją przedstawioną przez OPL w Stanowisku OPL IV. Ponadto, KIGEiT wskazała, iż w całości podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko, w szczególności w zakresie charakteru i funkcji kar umownych i bonifikat, znacznego charakteru złagodzenia zasad odpowiedzialności OPL oraz niezasadności usunięcia kary umownej za nierozpatrzenia jakiegokolwiek wniosku przedsiębiorcy telekomunikacyjnego korzystającego z usług OPL. KIGEiT wskazała również, że za materiał dowodowy nie można z całą pewnością uznać sporządzonych przez OPL wykazów przypadków Awarii Trudnousuwalnych oraz roszczeń PT i postępowań sądowych. Zdaniem KIGEiT wskazane przez OPL dowody stanowią w istocie wyłącznie jej oświadczenia, dowodzące jedynie tego, że takie oświadczenia zostały złożone. W odniesieniu do materiału dowodowego w sprawie KIGEiT wniosła dodatkowo o włączenie do akt postępowania wszystkich raportów dotyczących realizacji Porozumienia. Ponadto w odniesieniu do twierdzeń OPL, iż konstrukcja kar umownych jest niejasna i nieprecyzyjna KIGEiT wskazała, że wyjaśnieniu ewentualnych wątpliwości służy instytucja przewidziana w art kpa, zatem OPL powinna by wskazać, czy składała na podstawie art kpa wnioski w zakresie wyjaśnienia wątpliwości co do treści postanowień Oferty SOR odnoszących się do kar umownych. Wobec powoływania się OPL na zasadność wykreślania kary umownej za przekroczenie terminu wdrożenia Usługi Regulowanej oraz za stałe obniżenie jakości usług z uwagi na możliwość nałożenia przez Prezesa UKE kary za niewykonywanie Oferty SOR, KIGEiT wskazała, że OPL powinna wykazać, w jakich sytuacjach została na OPL nałożona kara pieniężna na podstawie art. 209 ust. 1 Pt. Dodatkowo KIGEiT, w kontekście wątku braku (zdaniem KIGEiT) związku między obniżeniem kar umownych a zmniejszeniem liczby sporów międzyoperatorskich, podniosła, że wnosiła by OPL wykazała, w ilu przypadkach skorzystała z możliwości sześciokrotnego obniżenia poziomu kar umownych. KIGEiT wskazała również, że Prezes UKE odnosił się już do postulatów OPL dotyczących wykreślenia bonifikaty za niedotrzymania wskaźnika jakościowego z tytułu niedotrzymania dostępności Usług Regulowanych w decyzji z dnia 5 kwietnia 2011 r. nr DHRT-WOR /09 (219), gdzie wskazane zostało, że wykreślenie ww. bonifikat nie znajduje uzasadnienia w potrzebach rynku. W odniesieniu natomiast do Analizy KPI, KIGEiT podniosła, że w trzecim kwartale 2013 r. odnotowane zostały najsłabsze wyniki spośród czterech badanych kwartałów, odwołując się do przykładowych wskaźników, które osiągnęły wynik negatywny. Pismem z dnia 13 lutego 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 18 lutego 2014 r.) KIGEiT złożyła kolejne stanowisko w sprawie. W ocenie KIGEiT, przedstawiona w konsultowanym projekcie decyzji propozycja obniżenia wysokości kar umownych uzasadniona jest w sposób dość ogólny. Zdaniem KIGEiT, najbardziej konkretnym argumentem jest to, iż, jak wskazała KIGEIT, rzekomo obowiązujące obecnie wysokości kar mogą stanowić zbyt duże obciążenie dla OPL. KIGEiT zakwestionowała możliwość uwzględnienia takiego argumentu w kontekście przesłanek wskazanych w art. 43 ust. 1 Pt. Zdaniem KIGEiT, obciążenia finansowe OPL nie stanowią elementu zapotrzebowania rynkowego. W ocenie KIGEiT, materiał zgromadzony w aktach sprawy nie pozwala na postawienie takiej tezy, gdyż nie została ona oparta żadnym materiałem dowodowym. W kwestii obciążeń finansowych, OPL przedstawiła jedynie przygotowane przez siebie zestawienie, jak wskazała KIGEiT, rzekomych roszczeń kierowanych do OPL przez PT. Takie zestawienie, sporządzone przez OPL w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 50 kpa nie ma, w ocenie KIGEiT, żadnej mocy dowodowej. W ocenie KIGEiT, instytucja przewidziana w art. 50 kpa nie służy gromadzeniu materiału dowodowego, a jedynie wyjaśnieniu stanowiska stron, na co wskazuje chociażby umiejscowienie tego przepisu w systematyce kpa. Tymczasem OPL, zdaniem KIGEiT, ma możliwość wykazania, czy rzeczywiście wysokość kar umownych powoduje kierowanie 17