PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ. Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie Warszawa

Transkrypt

1 PREZES URZĘDU KOMUNIKACJI ELEKTRONICZNEJ Warszawa, dnia 2015 r. DHRT-WORK /13 ( ) Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie Warszawa Podmioty na prawach strony: Polska Izba Komunikacji Elektronicznej ul. Przemysłowa Warszawa Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji ul. Kruczkowskiego Warszawa Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji ul. Stępińska 22/ Warszawa DECYZJA Na podstawie art pkt 2 w związku z art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowaniaa administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm., zwanej dalej kpa ) w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r., poz. 243 z późn. zm., zwanej dalej Pt ) oraz art. 43 ust. 1 Pt po rozpatrzeniu wniosku Krajowejj Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej KIGEiT ) z dnia 4 lipca 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 7 lipca 2014 r.) oraz z wniosku Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej OPL ) z dnia 7 lipca 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 9 lipca 2014 r.) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa UKE z dnia 18 czerwca 2014 r. nr DHRT-WORK /13(202) (zwanej dalej Zaskarżoną decyzją ), w przedmiocie zatwierdzenia zmiany Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci TP, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (zwanej dalej Ofertą SOR ) zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE nr DHRT-WOR /10(109) z dnia 29 września 2010 r. (zwaną dalej Decyzją I ), a następnie w części zmienionej, w części uchylonej, a w części utrzymanej w mocy decyzją Prezesa UKE z dnia 5 kwietnia 2011 r. 1

2 (zwaną dalej Decyzją II ), decyzją Prezesa UKE z dnia 4 października 2011 r. nr DHRT- WORK /11(70), decyzją Prezesa UKE z dnia 3 marca 2014 r. nr DHRT-WORK /12(283), decyzją z dnia 26 maja 2014 r. nr DHRT-WORK /12(330), decyzją Prezesa UKE z dnia 30 maja 2014 r. nr DHRT-WORK /13(76), decyzją z dnia 2 czerwca 2014 r. nr DHRT-WORK /11(448), w zakresie postanowień dotyczących Awarii, zasad odpowiedzialności oraz kar umownych I. Uchylam Zaskarżoną decyzję w części, w zakresie, w jakim dotyczyła zmiany i zatwierdzenia Projektu Oferty SOR (zwany dalej Projektem OPL ) w przedmiocie: Części I Rozdziału 1 pkt. 1.9 ppkt ust. 1 Oferty SOR: 1. Bonifikaty przysługują PT za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa Regulowana była niedostępna z uwagi na wystąpienie Awarii oraz za każdy dzień niedotrzymania parametru dostępności Usług Regulowanych określonego na poziomie 99,7 (dziewięćdziesiąt dziewięć i siedem dziesiątych) %. ; i tym zakresie orzekam co do istoty sprawy w następujący sposób: Część I Rozdział 1 pkt. 1.9 ppkt ust. 1 Oferty SOR otrzymuje następujące brzmienie: 1. Bonifikaty przysługują PT za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa Regulowana była niedostępna z uwagi na wystąpienie Awarii oraz za każdy dzień niedotrzymania parametru dostępności Usług Regulowanych w ciągu roku kalendarzowego określonego na poziomie 99,7 (dziewięćdziesiąt dziewięć i siedem dziesiątych) %. W przypadku gdy PT korzysta z danej Usługi Regulowanej przez okres krótszy niż rok kalendarzowy to dostępność usługi powinna być wyliczona proporcjonalnie do danego okresu. II. W pozostałym zakresie Zaskarżona decyzja pozostaje w mocy. UZASADNIENIE Decyzją z dnia 10 lipca 2006 r., nr DRTD-SMP /06(16) (zwaną dalej Decyzją SMP Rynek 8 ) Prezes UKE ustalił, że na krajowym rynku świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonicznej w stałej lokalizacji) (zwanym dalej Rynkiem 8 ) nie występuje skuteczna konkurencja i wyznaczył OPL jako przedsiębiorcę posiadającego pozycję znaczącą na krajowym rynku świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej. W dniu 18 września 2006 r. Prezes UKE wydał decyzję nr DRTD-SMP /06(25) (zwaną dalej Decyzją SMP Rynek 9 ), w której ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej OPL, zgodnym z obszarem sieci, nie występuje skuteczna konkurencja oraz wyznaczył OPL jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku. W dniu 22 września 2009 r. Prezes UKE wydał decyzję nr DART-SMP /09(22) (zwaną dalej Decyzją SMP Rynek 3 ), w której ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej OPL, zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia (zwanym dalej Rynkiem 3 1 ), nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczył OPL jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na tym rynku oraz w części zmienił, w części uchylił i w części utrzymał obowiązki regulacyjne określone w Decyzji SMP Rynek 9. 1 Zgodnie z Zaleceniem Komisji 2007/879/WE w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante (Dz. Urz. UE L 344/65 z r., dalej Zalecenie Komisji ) 2

3 W dniu 29 września 2010 r. Prezes UKE wydał Decyzję I, w której zatwierdził Ofertę SOR. W dniu 30 grudnia 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję nr DART-SMP /10(52) (zwaną dalej Decyzją SMP Rynek 4 ), w której OPL została wyznaczona jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym rynku świadczenia usług hurtowego (fizycznego) dostępu do infrastruktury sieciowej (w tym dostępu dzielonego lub w pełni uwolnionego) w stałej lokalizacji (zwanym dalej Rynkiem 4 2 ). W dniu 5 kwietnia 2011 r. Prezes UKE wydał Decyzję II, w której w części uchylił, w części zmienił, a w pozostałej części utrzymał w mocy Decyzję I. W dniu 28 kwietnia 2011 r. Prezes UKE wydał decyzję nr DART SMP /10(47) (zwaną dalej starą Decyzją SMP Rynek 5 ), w której OPL została wyznaczona, jako przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej na krajowym rynku świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego (zwanym dalej Rynkiem 5 3 ). Decyzją z dnia 5 sierpnia 2011 r., nr DART-SMP /10 (42) (zwaną dalej Decyzją SMP Rynek 2 ), Prezes UKE określił rynek właściwy jako krajowy rynek świadczenia usługi rozpoczynania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (sieci telefonicznej w stałej lokalizacji), (zwany dalej Rynkiem 2 4 ) oraz ustalił, że na Rynku 2 występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny o znaczącej pozycji rynkowej i wyznaczył OPL jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na Rynku 2 oraz w części zmienił, w części uchylił i w części utrzymał obowiązki regulacyjne określone w Decyzji SMP Rynek 8. W dniu 4 października 2011 r. Prezes UKE wydał decyzję DHRT-WORK /11(70) (zwaną dalej Decyzją VDSL ), w której częściowo zmienił Ofertę SOR. Pismem z dnia 14 stycznia 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 16 stycznia 2013 r.) OPL wniosła o zatwierdzenie zmiany Oferty SOR w zakresie postanowień dotyczących Awarii, zasad odpowiedzialności oraz kar umownych (zwanym dalej Wnioskiem OPL ). OPL przedstawiła w szczególności następujące zagadnienia związane z proponowaną zmianą Oferty SOR: 1. Problem kumulacji kar umownych i bonifikat oraz obniżenie wysokości kar umownych. OPL zaproponowała powiązanie naliczania kar umownych z systemem kluczowych wskaźników efektywności, 2. Kwestie związane z pojęciem opóźnienia oraz prawidłowym sposobem liczenia terminów, 3. Określenie katalogu zdarzeń wyłączających odpowiedzialność OPL, 4. Wprowadzenie do Oferty SOR postanowień dotyczących usuwania Awarii Trudnousuwalnych. Pismem z dnia 22 stycznia 2013 r., Prezes UKE zawiadomił OPL, KIGEiT, Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej PIIT ) oraz Polską Izbę Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej PIKE ) o wszczęciu w dniu 16 stycznia 2013 r. postępowania w sprawie Wniosku OPL, informując jednocześnie, że zgodnie z art ust. 2 kpa organizacja społeczna może wystąpić do organu z żądaniem dopuszczenia jej do udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione celami statutowymi tej organizacji i gdy przemawia za tym interes społeczny. Ponadto, Prezes UKE zawiadomił organizacje społeczne, iż zgodnie z art kpa organizacja społeczna, która nie uczestniczy w postępowaniu na prawach strony, może za zgodą organu administracji 2 Zgodnie z Zaleceniem Komisji 3 Zgodnie z Zaleceniem Komisji 4 Zgodnie z Zaleceniem Komisji 3

4 publicznej przedstawić organowi swój pogląd w sprawie, wyrażony oświadczeniu jej organu statutowego. w uchwale lub Pismem z dnia 29 stycznia 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 31 stycznia 2013 r.) KIGEiT wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszczętym na podstawie Wniosku OPL. Pismem z dnia 31 stycznia 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 5 lutego 2013 r.) PIKE wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszczętym na podstawie Wniosku OPL. Pismem z dnia 5 lutego 2013 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 7 lutego 2013 r.) PIIT wniosła o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszczętym na podstawie Wniosku OPL. Postanowieniem z dnia 27 lutego 2013 r. Prezes UKE dopuścił KIGEiT do udziału w postępowaniu. Postanowieniem z dnia 28 lutego 2013 r. Prezes UKE dopuścił PIKE do udziału w postępowaniu. Postanowieniem z dnia 1 marca 2013 r. Prezes UKE dopuścił PIIT do udziału w postępowaniu. W dniu 18 czerwca 2014 r. Prezes UKE wydał Zaskarżoną decyzję, która została doręczona stronom w dniu 23 czerwca 2014 r. Pismem z dnia 4 lipca 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej 7 lipca 2014 r.) KIGEiT przedłożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej Zaskarżoną decyzją (zwany dalej Wnioskiem KIGEiT ). KIGEiT zaskarżyła Zaskarżoną decyzję w całości i zarzuciła jej: 1. naruszenie art. 43 ust. 1 w zw. z art. 43 ust. 2 Pt, przez wydanie decyzji zatwierdzającej zmianę oferty ramowej bez zachowania trybu wynikającego z ww. przepisów, tj. z pominięciem wniosku o zobowiązanie do przygotowania zmiany oferty ramowej oraz decyzji zobowiązującej do przygotowania zmiany oferty ramowej; 2. naruszenie art. 43 ust. 1 Pt, przez wydanie decyzji zmieniającej Ofertę SOR nieodpowiadającej potrzebom rynku wskazanym w decyzjach nakładających obowiązek przedłożenia oferty ramowej; 3. naruszenie art. 7, 77 1 i 80 kpa, przez brak wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy w kontekście spełnienia przesłanek warunkujących zmianę Oferty SOR; 4. naruszenie art. 15 w zw. z art. 18 w zw. z art. 19 ust. 2a Pt, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego pomimo wprowadzenia w decyzji istotnych zmian merytorycznych w stosunku do projektu, który został poddany postępowaniu konsolidacyjnemu i konsultacyjnemu. Niezależenie od powyższego KIGEiT wniosła o uchylenie nadanego Zaskarżonej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, z uwagi na nie spełnienie przesłanek z art kpa, a także z powołaniem się na argumentację wskazującą, że wykonanie Zaskarżonej decyzji powoduje niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków. W konsekwencji KIGEiT wniosła o uchylenie Zaskarżonej decyzji i jej modyfikację, poprzez odmowę zatwierdzenia Oferty SOR. 4

5 W kwestii uchylenia rygoru natychmiastowej wykonalności KIGEiT wskazała, iż skutki wydania Zaskarżonej decyzji będą sprzeczne z zakładanymi przez Prezesa UKE w uzasadnieniu Zaskarżonej decyzji. W ocenie KIGEiT, im wyższa restrykcyjność zastrzeżonych kar umownych, tym bardziej skłania to OPL do należytego wykonywania ciążących na niej obowiązków, w tym do należytego świadczenia usług. KIGEiT nie zgadza się z tezą, iż złagodzenie zasad odpowiedzialności OPL miałoby skłonić ją do zapewnienia niedyskryminacji lub do polepszenia jakości świadczonych przez nią usług. Zdaniem KIGEiT, teza taka nie została poparta żadną analizą ani nie wynika z materiału dowodowego. Tym samym KIGEiT nie zgodziła się z twierdzeniem, jakoby stan, w którym OPL ma więcej bodźców do świadczenia usług na należytym poziomie miał powodować osłabienie pozycji konkurencyjnej operatorów alternatywnych. Powyższe, zdaniem KIGEiT, odnosi się również do dostrzeżonego przez Prezesa UKE pozytywnego wpływu Zaskarżonej decyzji na zapobieżenie osłabienia pozycji konkurencyjnej operatorów alternatywnych. KIGEiT nie zgadza się również z tezą, iż rozstrzygnięcie zawarte w Zaskarżonej decyzji przyczyni się do rozwoju konkurencji. W ocenie KIGEiT, sam fakt, iż to OPL jest adresatem obowiązków regulacyjnych na właściwych dla Oferty SOR rynkach, świadczy o tym, iż występujące zaburzenie konkurencji sprowadza się do słabszej pozycji konkurencyjnej operatorów alternatywnych. Z uwagi na powyższe, istotne ograniczenie, a w niektórych przypadkach likwidacja bodźców mobilizujących operatora zasiedziałego do należytego wykonywania obowiązków regulacyjnych jest rozwiązaniem, które nijak się ma do rozwoju konkurencyjności, a potencjalnie przyczyni się do wzmocnienia pozycji dominującej OPL. KIGEiT wskazała również, iż zupełnie niezrozumiałe wydaje się jej powołanie się na potrzebę zapewnienia niedyskryminacji. Biorąc pod uwagę treść obowiązku niedyskryminacji wyrażoną w Pt i doprecyzowaną w odpowiednich decyzjach SMP, w ocenie KIGEiT, argument tej jest pustą tezą. Podobnie jak w przypadku wpływu Zaskarżonej decyzji na rozwój konkurencji, brak jest przesłanek pozwalających stwierdzić, że obniżenie czy likwidacja kar umownych może przyczynić się do lepszej jakości świadczonych przez OPL usług. W ocenie KIGEiT, teza taka jest sprzeczna z zasadami logiki. KIGEiT ponownie wskazała na argumenty odnoszące się do tego, w jakim stopniu do przepisowej jazdy samochodem mobilizowałby mandat w wysokości 1000 zł, a w jakim 100 zł. W dalszej części KIGEiT wskazała, iż wnioski dowodowe przedstawione przez KIGEiT toku postępowania, zmierzające do wykazania okoliczności związanych z rzekomymi nadmiernymi roszczeniami kierowanymi na podstawie dotychczas obowiązujących kar umownych, zostały przez Prezesa UKE oddalone. W ocenie KIGEiT, nie wiadomo zatem na jakiej podstawie taka teza został sformułowana, skoro żaden materiał dowodowy na takie stwierdzenie nie pozwala. Z uwagi na powyższe, w ocenie KIGEiT, przesłanki wynikające z art kpa umożliwiające nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności nie zostały spełnione. W ocenie KIGEiT, w sposób oczywisty w niniejszej sprawie nie zachodzą dwie pierwsze przesłanki określone ww. artykule. Ponadto, zdaniem KIGEiT, również przesłanka interesu społecznego nie przemawia za nadaniem Zaskarżonej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. KIGEiT wskazała, iż zastosowane rozstrzygnięcie wpłynie korzystnie jedynie na OPL. Uzasadniając zarzut nr 1 KIGEiT wskazała, iż tryb art. 43 ust. 1 Pt znajduje zastosowanie wtedy, gdy zobowiązany przedsiębiorca telekomunikacyjny przedkłada projekt oferty ramowej w wykonaniu decyzji, która zobowiązuje go do przedłożenia takiej oferty. W tym trybie projekt jest badany pod kątem zgodności z przepisami prawa oraz potrzebami rynku, wskazanymi w decyzji nakładającej taki obowiązek. Z kolei ust. 2 odnosi się do problematyki zmiany oferty ramowej w sytuacji, w której zmianie ulegają warunki rynkowe lub zapotrzebowanie na usługi. W ocenie KIGEiT, nie ulega wątpliwości, że są to przesłanki odmienne od przesłanek uregulowanych w ust. 1 art. 43 Pt. W ocenie KIGEiT, Prezes UKE 5

6 wydając Zaskarżoną Decyzję połączył dwa w/w tryby, podczas gdy nie ma ku temu żadnych podstaw prawnych. KIGEiT wskazuje, iż Prezes UKE odnosi się w uzasadnieniu Skarżonej decyzji do stwierdzonej zmiany warunków rynkowych, podczas gdy Zaskarżona decyzja nie została wydana na podstawie art. 43 ust. 2 Pt. Zdaniem KIGEiT, z przepisów wynika jednoznacznie, iż w przypadku trybu z art. 43 ust. 1 Pt należy odwołać się do potrzeb wskazanych w decyzjach SMP i nie ma podstaw do tego, by potrzeby te dostosowywać do rzekomo zmiennych warunków rynkowych. W ocenie KIGEiT, jeżeli zdaniem Prezesa UKE taka zmiana nastąpiła i wymaga to zmiany oferty ramowej, to stanowi to przesłankę do wydania decyzji zobowiązującej OPL do przygotowania zmiany oferty ramowej. KIGEiT wskazała jednocześnie, iż powyższy zarzut jest o tyle istotny, że wyniku naruszenia doszło, jej zdaniem, do wydania Zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, względnie z rażącym naruszeniem prawa. Powyższe jest natomiast przesłanką stwierdzenia nieważności Zaskarżonej decyzji. Uzasadniając zarzut nr 2 KIGEiT wskazała, iż bez uszczerbku dla zarzutu opisanego powyżej przesłanki z art. 43 ust. 1 nie zostały spełnione. W ocenie KIGEiT, powyższa teza jest o tyle uzasadniona, że zdaniem Prezesa UKE potrzebom rynkowym wskazanym w decyzjach SMP odpowiadał już dotychczasowy poziom kar umownych. KIGEiT wskazała również, iż Zaskarżona decyzja nie jest zgodna z przesłankami z art. 43 ust. 1 Pt tj. zgodna z przepisami prawa oraz potrzebami rynku wskazanymi w art. 43 ust. 1 Pt. Zdaniem KIGEiT, brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy zmniejszeniem bodźców do należytego wykonania obowiązków regulacyjnych przez OPL, a zapobieganiem ograniczaniu lub zniekształcaniu konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że rozwojowi konkurencji sprzyja przede wszystkim prawidłowe i terminowe świadczenie przez OPL usług hurtowych. Każdy bodziec, który takiemu należytemu wykonywaniu usług służy jest rozwiązaniem pro konkurencyjnym. W konsekwencji, wbrew twierdzeniom Prezesa UKE, przyjęte w Zaskarżonej decyzji, rozwiązania odbiją się negatywnie na interesach użytkowników końcowych. W dalszej części stanowiska KIGEiT dokonała analizy konkretnych zmian Oferty SOR dokonanych przez Zaskarżoną decyzję, w kontekście potrzeb rynkowych wskazanych przez Prezesa UKE w Zaskarżonej decyzji. KIGEiT odnosząc się do obniżenia przez Zaskarżoną decyzję wysokości kar umownych wskazała, iż jej zdaniem, kwestia oceny nowych wysokości kar umownych przez pryzmat zgodności tych rozwiązań z potrzebą rozwoju równoprawnej konkurencji na rynku telekomunikacyjnym oraz równoprawne (niedyskryminujące) traktowanie PT przez OPL oraz potrzebą zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej nie może abstrahować od rozwiązań, które zostały zmienione. Wychodząc z powyższego założenia nie można stwierdzić, że obniżona kara umowna bardziej korzystnie wpłynie na rozwój konkurencji oraz równoprawne traktowanie operatorów alternatywnych przez OPL oraz na zapewnienie skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej. W ocenie KIGEiT, sytuacja będzie odwrotna. KIGEiT posłużyła się przykładem na poparcie powyższej tezy, iż mandat w wysokości 1000 zł za przekroczenie dozwolonej prędkości z pewnością będzie skuteczniej mobilizować kierowców do jazdy zgodnej z przepisami niż mandat za takie samo przewinienie w wysokości 100 zł, a tym bardziej niż brak jakiegokolwiek zagrożenia w tym zakresie. KIGEiT odnosząc się do określenia przez Zaskarżoną decyzję górnego limitu kary umownej wskazała, iż w tym zakresie w pełni aktualne stanowisko i argumentacja wskazana powyżej. KIGEiT wskazała dodatkowo, iż trudno znaleźć jakiekolwiek argumenty przemawiające za uznaniem, iż wprowadzenie ograniczenia wysokości kar umownych jest bardziej jasne i precyzyjne, niż jego brak. W ocenie KIGEiT, kwestia pomnożenia wysokości kary umownej przez liczbę dni, nawet jeśli jest to operacja na liczbach wyższych niż 60, nie stanowi dla 6

7 profesjonalnych uczestników rynku telekomunikacyjnego problemu, który mógłby być w ogóle rozpatrywany w kategoriach jasnych i precyzyjnych zasad współpracy. KIGEiT odnosząc się do wyeliminowania przez Zaskarżoną decyzję możliwości naliczenia więcej niż jednej kary umownej za jedno zdarzenie wskazała, iż w sytuacji, w której zdaniem Prezesa UKE, czy OPL, dotychczasowe postanowienia Oferty SOR były nieprecyzyjne w zakresie możliwości żądania kar umownych z tytułu tego samego zdarzenia, to ewentualne wątpliwości można wyjaśnić w trybie art kpa. KIGEiT wskazała, iż nie ma wiedzy, by było prowadzone jakiekolwiek postępowanie odnoszące się do rzekomych wątpliwości w powyższym zakresie. KIGEiT odnosząc się do argumentacji Prezesa UKE w tym zakresie zawartej w Zaskarżonej decyzji wskazała, iż jest to argumentacja zasadniczo tworzona na potrzeby przyjętej z góry tezy. Odnosząc się do usunięcia przez Zaskarżoną decyzję kary umownej za nierozpatrzenie w terminie jakiegokolwiek wniosku PT oraz obniżenia wysokości bonifikaty, KIGEiT odniosła się do swojej argumentacji w zakresie obniżenia przez Zaskarżoną decyzję kar umownych oraz wyeliminowanie przez nią możliwości naliczenia więcej niż jednej kary umownej za jedno zdarzenie. W ocenie KIGEiT, Prezes UKE uzasadniając wykreślenie kar umownych za obniżenie jakości i nieterminowości wdrożenia usługi regulowanej nie wskazał żadnej konkretnej potrzeby rynkowej, której przedmiotowe rozwiązanie by odpowiadało. Zdaniem KIGEiT, choć art. 43 ust. 1 Pt wprost odsyła do potrzeb rynku wynikających z decyzji SMP, Prezes UKE wyłącznie na podstawie rzekomej zmiany warunków rynkowych stwierdza, że potrzeba zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym straciła na aktualności w tym zakresie. Kwestia ta jest, w ocenie KIGEiT, szczególnie istotna w kontekście wątpliwości związanych z wydaniem Zaskarżonej decyzji bez uprzedniego wydania decyzji zobowiązującej do zmiany oferty ramowej, z uwagi na zmianę warunków rynkowych lub zapotrzebowania na usługi. Uzasadniając zarzut nr 3 KIGEiT wskazała, iż Prezes UKE nie rozważył wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy. W ocenie KIGEiT, w kontekście wymogów proceduralnych nie sposób nie zwrócić uwagi na to, że Zaskarżona decyzja w żaden sposób nie wyjaśnia, co zasadniczo stanowi materiał dowodowy, na którym oparł się Prezes UKE i który to materiał jest podstawą do formułowania tezy, zgodnie z którą mniejsze kary umowne, a nawet ich likwidacja, mają mobilizować OPL do należytego świadczenia swoich usług. Odnosząc się do rzekomej, w ocenie KIGEiT, poprawy jakości świadczenia usług przez OPL, KIGEiT wskazała, iż Prezes UKE odwołuje się wyłącznie do Raportów KPI, przy czym też traktuje je dość instrumentalnie, bagatelizując okoliczność, iż najświeższe dane wskazują na pogorszenie jakości i terminowości. KIGEiT wskazała również, iż Prezes UKE nie dokonał porównania z danymi jakościowymi z okresu, w którym dotychczas obowiązujące zasady odpowiedzialności zostały ustalone, co powinno być kwestia kluczową. W ocenie KIGEiT, walor dowodowy Raportów KPI jest wątpliwy. W tym zakresie, KIGEiT wskazała, iż raporty te są przedstawiane przez OPL i nie podlegają żadnej weryfikacji. Mają one zatem nawet niższą wartość niż oświadczenia składane w stanowiskach prezentowanych w toku postępowania zakończonego wydaniem Zaskarżonej decyzji. Zdaniem KIGEiT, Prezes UKE uznaje owe raporty za wiążące z uwagi na swego rodzaju przyznanie przez innych uczestników rynku, podczas gdy, kwestia ta nie była przedmiotem żadnego postępowania administracyjnego. Ponadto, nawet gdyby uznać, że nastąpiła poprawa jakości usługi, to tym bardziej nie byłoby problemów z rzekomymi nadużyciami czy dochodzeniem rzekomo nadmiernych kar. Nie powstałaby w ogóle podstawa do ich naliczenia. Z tego punktu widzenia, w ocenie KIGEiT, argumentacja Prezesa UKE w tym zakresie jest niespójna. KIGEiT wskazała również, iż Prezes UKE nie przeprowadził co do Raportów KPI postępowania dowodowego. Reasumując KIGEiT podkreśliła, iż kwestia Raportów KPI traktowanych jako części materiału dowodowego budzi poważne wątpliwości zarówno 7

8 w zakresie proceduralnym, jak i merytorycznym. Jest to, w ocenie KIGEiT, o tyle istotne, że wnioski mające z nich wynikać, są według Prezesa UKE kluczowe z perspektywy zasadności dokonanych zmian. W efekcie, zdaniem KIGEiT, powstała sytuacja, w której Prezes UKE uznał, że nastąpiła poprawa jakości świadczonych usług, bazując wyłącznie na przedstawionych przez OPL stwierdzeniach oraz bez odniesienia się do okresu, w którym dotychczas obowiązujące zasady odpowiedzialności zostały ustalone. KIGEiT odnosząc się do rzekomej, w jej ocenie, nadmierności obciążeń wynikających z kar umownych wskazała, iż powyższa teza opiera się wyłącznie na przedstawionej przez OPL tabeli, zawierającej wykaz roszczeń kierowanych w stosunku do OPL z tytułu kar umownych. Również w tym zakresie, w ocenie KIGEiT, twierdzenie takie trudno uznać za dowód. KIGEiT wskazała, iż oddalenie wniosków dowodowych zgłodzonych przez KIGEiT było nieuzasadnione, gdyż stanowiły wyraz jedynej inicjatywy dowodowej, która dotyczyła okoliczności będącej jedną z podstaw wydanego rozstrzygnięcia. Powyższe świadczy zatem, w ocenie KIGEiT, o naruszeniu naczelnych zasad postępowania administracyjnego. Uzasadniając zarzut nr 4 KIGEiT wskazała, iż nie zgadza się z Prezesem UKE, że dokonane zmiany nie miały charakteru istotnego. W ocenie KIGEiT, z pewnością istotne dla uczestników rynkowych jest rozszerzenie katalogu kar, w przypadku których ich maksymalna wysokość będzie ograniczona do 60-krotności stawki abonamentowej. Podobnie, w ocenie KIGEiT, istotna jest kwestia bonifikaty w przypadku niezapewnienia należytej jakości czy też modyfikacja terminu, od którego naliczane są kary. Nie ma przy tym znaczenia, czy zmiany prowadziły do zasadniczej zmiany kierunku rozstrzygnięcia, cokolwiek pod tym pojęciem miałoby się kryć. Zdaniem KIGEiT, kierując się taką logiką można by wysunąć wniosek, że jedynie takie zmiany, które prowadzą do odwrócenia całego rozstrzygnięcia uzasadniałoby ponowne przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego czy konsolidacyjnego. KIGEiT wskazała również, iż orzecznictwo przytoczone przez Prezesa UKE w uzasadnieniu Zaskarżonej decyzji jest irrelewantne z jednej przyczyny. Otóż, zapadło ono w innym stanie prawnym, w którym kwestia ponownego przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego czy też konsolidacyjnego nie była uregulowana. Tymczasem od dnia 21 stycznia 2013 r. obowiązuje art. 19 ust. 2a Pt, zgodnie z którym w przypadku dokonania przez Prezesa UKE zmiany projektu rozstrzygnięcia stosuje się art Pt. W ocenie KIGEiT, przedmiotowy przepis jest oczywisty, a jego wykładania nie budzi wątpliwości. Zdaniem KIGEiT, wynika z niego wprost, ze każda zmiana rozstrzygnięcia, poza zmianą uzasadnienia, aktualizuje konieczność przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego, a następnie konsolidacyjnego. KIGEiT wskazała, iż nie zgadza się również z argumentem Prezesa UKE, iż nie było obowiązku przeprowadzania postępowania konsultacyjnego. W ocenie KIGEiT, z perspektywy prawa unijnego, konieczność przeprowadzania postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego w stosunku do decyzji zatwierdzającej ofertę ramową nie budzi zatem wątpliwości. Pismem z dnia 8 lipca 2014 r. Prezes UKE, zgodnie z treścią art kpa, zawiadomił KIGEiT o wszczęciu w dniu 7 lipca 2014 r., na wniosek KIGEiT postępowania w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy zakończonej Zaskarżoną decyzją. Jednocześnie, Prezes UKE poinformował o wszczęciu postępowania OPL, PIIT oraz PIKE. Pismem z dnia 7 lipca 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 9 lipca 2014 r.) OPL wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej Zaskarżoną decyzją (zwanym dalej Wnioskiem OPL II ). OPL wskazała, iż wnosi o wprowadzenie do Oferty SOR definicji Awarii Trudnousuwalnych. OPL wskazała, iż postulat wprowadzenie tej definicji do Oferty SOR nie został uwzględniony przez Prezesa UKE ze względu na jego zbytnią ogólnikowość. Z uwagi na powyższe, OPL przedstawiła doprecyzowaną wersję definicji Awarii Trudnousuwalnych. OPL wniosła dodatkowo o: 8

9 1. obniżenie wysokości kar umownych przez Prezesa UKE do wysokości 1/10 obecnych stawek; 2. nadanie Części I Rozdziałowi 1 pkt ust. 1 lit. j Oferty SOR nowego następującego brzmienia: j) PT przysługuje kara umowna tytułu przekroczenia czasu przewidzianego na usunięcie Awarii, na którym świadczona jest usługa regulowana w wysokości: a) 10 (dziesięciu) zlotych dla usługi LLU, b) 3/30 opłaty abonamentowej za każdy dzień opóźnienia dla usługi BSA, c) 3/30 opłaty abonamentowej za każdy dzień opóźnienia dla usługi WLR. ; 3. zmniejszenie limitu wysokości kary umownej z tytułu jednego zdarzenia z 60-ktorności opłaty abonamentowej za usługę do jej 10-krotności oraz dodanie stwierdzenia o ile kara naliczana jest za dzień opóźnienia ; 4. doprecyzowanie przypadków wyłączenia odpowiedzialności OPL z tytułu kar umownych; 5. doprecyzowanie daty usunięcia Awarii; 6. wprowadzenie do Oferty SOR zapisów umożliwiających OPL uzyskanie rekompensaty za niezasadne zgłoszenie Awarii; 7. zmianę terminu lub odwołania Asysty przez Strony; 8. wprowadzenia do Oferty SOR Asysty symetrycznej. OPL wniosła dodatkowo o wykluczenie możliwości jednoczesnego naliczenia bonifikaty z tytułu wystąpienia Awarii oraz za każdy dzień niedotrzymania parametru dostępności Usług Regulowanych określonego na poziomie 99,7 %. Prezes UKE pismem z dnia 24 lipca 2014 r., na podstawie art kpa, wezwał OPL do przekazania, w terminie 7 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania, wyjaśnień w przedmiotowej sprawie, poprzez przekazanie: 1. szczegółowych informacji na temat narzędzia udostępnianego PT, którego celem jest przeprowadzania zdalnej diagnostyki pozwalającej na wykonanie pełnej weryfikacji Awarii, 2. uzasadnienia dla wprowadzenia do Oferty SOR zapisów w zakresie zmiany terminu i odwołania Asysty przez strony. Prezes UKE pismem z dnia 25 lipca 2014 r., na podstawie art kpa, wezwał KIGEiT do przekazania w terminie 7 dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania, wyjaśnień w przedmiotowej sprawie, poprzez odniesienie się do propozycji OPL zawartych w piśmie z dnia 7 lipca 2014 r., w zakresie wprowadzenia do Oferty SOR zapisów dotyczących: 1. propozycja definicji Awarii Trudnousuwalnych oraz procedury związanej z jej zgłaszaniem oraz usuwaniem; 2. propozycji zmiany terminu i odwołania Asysty przez strony. Pismem z dnia 31 lipca 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 1 sierpnia 2014 r.) złożyła odpowiedź na wezwanie Prezesa UKE z dnia 25 lipca 2014 r. KIGEiT wskazała, iż OPL nie wskazała zakresu zaskarżenia Zaskarżonej decyzji. KIGEiT odnosząc się do propozycji OPL wprowadzenia do Oferty SOR doprecyzowanej definicji Awarii Trudnousuwalnych wskazała, iż w dalszym ciągu rozwiązanie prowadzi do stworzenia nowej kategorii zdarzenia niezależnego od strony, przy czym będzie to zdarzenie inne niż objęte definicją siły wyższej. W ocenie KIGEiT, rozwiązanie proponowane przez OPL w niedopuszczalny sposób rozszerza katalog przypadków, które wyłączają odpowiedzialność 9

10 OPL. KIGEiT wskazała jednocześnie, iż przyczyny wskazane w definicji Awarii Trudnousuwalnej, nie są, wbrew twierdzeniem OPL, niezależne od OPL. Jako przykład KIGEiT wskazała na brak zgody właściciela posesji lub uzależnienie zgody od spełnienia żądań finansowych właściciela, może być wynikiem wieloletnich zaniedbań OPL w zakresie zapewnienia odpowiednich uregulowanych prawnie, warunków wykorzystania takiej nieruchomości. W ocenie KIGEiT, proponowane zmiany zmierzają do przerzucenia odpowiedzialności za te zaniedbania na PT i ich abonentów. KIGEiT podkreśliła, iż w każdym przypadku uregulowanego stanu prawnego, dostęp OPL do nieruchomości będzie określony w umowie zawartej pomiędzy OPL, a właścicielem nieruchomości. Tym samym we wszystkich takich przypadkach OPL będzie mogła wyegzekwować od właściciela dostęp do infrastruktury zlokalizowanej na danej nieruchomości. KIGEiT jest zdania, iż akceptacja przez Prezesa UKE wyłączenia takich przypadków z odpowiedzialności OPL oznaczałoby z jednej strony akceptacje bezprawnego korzystania przez OPL z cudzej nieruchomości, a z drugiej akceptację dla długotrwałej przerwy w korzystaniu z usługi przez abonenta, bez jednoczesnej możliwości dochodzenia roszczeniem regresowym odszkodowania za taka przerwę od operatora świadczącego usługę hurtową, który faktycznie jest odpowiedzialny za taki stan. KIGEiT podkreśliła równocześnie, że w takim przypadku abonent OPL ma roszczenia wobec OPL, a tym samym wprowadzenie gorszych warunków w ofercie ramowej naruszy obowiązek niedyskryminacji wynikający z art. 36 kpa. Zdaniem KIGEiT, w przypadku konieczności uzyskania zgody organy czy też konieczności usunięcia infrastruktury na skutek orzeczenia sądowego lub administracyjnego PT nie są w sanie zweryfikować tego typu zdarzeń. Ponadto, właściwie niemożliwe w toku inspekcji jest dokonanie weryfikacji, czy usunięcie Awarii wymaga inwestycji polegającej na przebudowie oraz modernizacji sieci OPL. KIGEIT zwróciła uwagę, iż proponowana definicja inwestycji jest na tyle szeroka, że wiele działań przy usunięciu Awarii może się w tej definicji mieścić. Wymiana jakiegokolwiek elementu może być przez OPL uznana za przebudowę czy modernizację sieci i wiązać się koniecznością poniesienia nakładów. W ocenie KIGEiT, to OPL jest odpowiedzialna za stan swojej infrastruktury i jako podmiot prowadzący profesjonalną działalność gospodarczą powinna zapewnić, aby infrastruktura ta była w stanie umożliwiającym świadczenie usług o odpowiedniej jakości. Usługi telekomunikacyjne stanowią obecnie usługi użyteczności publicznej, a tym samym można dokonać porównania stanowiska OPL ze stanowiskiem zakładu energetycznego, który wskazywałby, ze z powodu złego stanu infrastruktury dostawa energii elektrycznej zostanie wstrzymana na dwa miesiące w związku z koniecznością dokonania przebudowy. KIGEiT zgodziła się również z argumentacja Prezesa UKE zawartą w Zaskarżonej decyzji uzasadniającą odmowę wprowadzenia do Oferty SOR definicji Awarii Trudnousuwalnych. KIGEiT odniosła się również do propozycji OPL w zakresie postępowania z Awariami Trudnousuwalnymi. W jej ocenie, proponowane postanowienia nie przewidują żadnej sankcji za niedotrzymanie terminu na przekazanie komunikatu o możliwości zakwalifikowania Awarii jako Awarii Trudnousuwalnej. W ocenie KIGEiT, może prowadzić to do tego, że OPL będzie taką informację przekazywać z opóźnieniem, podczas, gdy w międzyczasie mogą zmienić się okoliczności, które determinują możliwość uznania danej Awarii za Awarię Trudnousuwalną. KIGEiT zwróciła uwagę, iż propozycja OPL zawiera zestandaryzowany opis przyczyn kwalifikacji Awarii jako Awarii Trudnousuwalnej, co samo w sobie stanowi przeszkodę w weryfikacji prawidłowości takiej kwalifikacji. Dodatkowo, w ocenie KIGEiT, obowiązek przekazania dokumentów uprawdopodobniających kwalifikację dotyczy wyłączenie dokumentów posiadanych przez OPL, co również może prowadzić do nadużycia z jej strony. W ocenie KIGEiT, za nieporozumienie należy uznać, by OPL takiej kwalifikacji mogła dokonać jedynie uprawdopodabniając okoliczności przez siebie podnoszone, zwłaszcza wobec konsekwencji potraktowania Awarii jako Awarii Trudnousuwalnej. 10

11 W dalszej części stanowiska KIGEiT odnosząc się do propozycji OPL zmniejszenia wysokości kar umownych zawartych w Ofercie SOR wskazała, iż wprowadzenie propozycji OPL w życie skutkowałoby 30-krotną obniżką dla usługi LLU, 150-krotną obniżką w przypadku usługi WLR oraz 300-krotną obniżką w przypadku BSA. KIGEiT podtrzymała również argumentację wskazującą, iż brak jest jakichkolwiek przesłanek pozwalających na dokonanie jakiejkolwiek obniżki kar umownych, a w szczególności takiej obniżki, która sprowadza się do pozbawienia kar umownych jej funkcji, które poza funkcją odszkodowawczą powinny spełniać funkcje represyjne, ale też funkcje prewencyjne, zniechęcające OPL do jakichkolwiek działań utrudniających korzystanie z usług hurtowych przez PT, czy też zniechęcające do dyskryminowania operatorów. KIGEiT wskazała również, iż propozycja OPL zastąpienia limitu 60-krotności stawki dziennej kary umownej 10-krotnością tej stawki oznaczać będzie w przypadku usługi BSA 512 kb/s na poziomie ATM, że maksymalna kara umowna, nawet jeśli opóźnienie wyniesie 12 miesięcy, wyniesie około 11 zł, podczas gdy przed wydaniem Zaskarżonej decyzji kara ta wynosiła 300 zł za jeden dzień. KIGEiT odnosząc się do propozycji OPL w zakresie wprowadzenia do Oferty SOR przypadków wyłączenia odpowiedzialności OPL z tytułu kar umownych wskazała, iż z uwagi na zajęte przez KIGEiT stanowisko, kwestionujące zasadność wprowadzenia do Oferty SOR definicji Awarii Trudnusuwalnych, nie zasługuje na uwzględnienie również propozycja wskazania ich jako przyczyny wyłączającej odpowiedzialność OPL. KIGEiT zaooponowała przeciwko wnioskowi OPL w zakresie wskazania, iż datą usunięcia Awarii jest data wskazania w komunikacie OPL potwierdzającym usunięcie Awarii. W ocenie KIGEiT, prowadzi to do przyznania OPL uprawnień mających znaczenie dla wymiaru jej odpowiedzialności. Data usunięcia Awarii odnosi się do faktu, tj. momentu, kiedy została ona rzeczywiście usunięta. Rozwiązanie proponowane przez OPL, zdaniem KIGEiT, może prowadzić do nadużyć z jej strony i wskazaniu nieprawdziwych dat w komunikatach o jej usunięciu. KIGEiT nie zgodziła się również z propozycją OPL wprowadzenia do Oferty SOR postanowień przewidujących rekompensaty za niezasadne zgłoszenie Awarii i wskazała na niezasadność odwoływania się rozwiązań detalicznych stosowanych przez OPL. Zdaniem KIGEiT, rozwiązania detaliczne stosowane przez OPL zakładają, że to OPL dokonuje weryfikacji wstępnej, z której będzie wynikać czy przyczyny usterki leżą po stronie OPL i dopiero, gdy pomimo takiej weryfikacji, Abonent zażąda wizyty serwisanta w miejscu instalacji, a ta potwierdzi, iż przyczyna nie leży po stronie OPL, Abonent będzie musiał uiścić opłatę. KIGEiT wskazała, iż w przypadku usługi hurtowej jest inaczej to PT ma ponosić ryzyko błędnych zgłoszeń dokonywanych przez abonentów. Procedura nie przewiduje bowiem, by OPL uprzednio dokonywała takiej weryfikacji. Proponowana kara, w ocenie KIGEiT, nie wiąże się z konieczności wizyty serwisanta w lokalu Abonenta, wynikać ma z samego faktu rzekomo niezasadnego zgłoszenia. Odnosząc się do twierdzenia OPL, iż PT mogą odzyskać te opłaty poprzez wprowadzenia analogicznej opłaty w relacjach z abonentami wskazała, że w wielu przypadkach mogłoby to zostać uznane za zmianę cennika lub regulaminu, umożliwiającą abonentom takiego operatora przedterminowe rozwiązanie umów bez konieczności zwrotu udzielonych ulg, co mogłoby znacząco zmniejszyć bazę abonencką takiego operatora. KIGEiT podkreśliła ponadto, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych oferta ramowa nakłada obowiązki na operatora o znaczącej pozycji rynkowej zobowiązanego do stosowania oferty ramowej, a nie na podmioty współpracujące z tym operatorem. W konsekwencji, w ocenie KIGEiT, nałożenie w ofercie ramowej obowiązku kar umownych na operatorów innych niż OPL wykracza poza uprawnienia Prezesa UKE. KIGEiT podtrzymała również w tym zakresie w całości dotychczasowe stanowisko wskazujące na brak podstaw do wprowadzenia kar umownych związanych z odpowiedzialnością PT. 11

12 Z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia wprowadzenia do Oferty SOR postanowień dotyczących zmiany terminu lub odwołania Asysty przez strony, KIGEiT sprzeciwiła się wnioskowi OPL w tym zakresie. KIGEiT wskazała również, iż kwestia ta nie była w ogóle przedmiotem wniosku OPL o zmianę Oferty SOR, a w konsekwencji wykracza poza zakres prowadzonego postępowania. W zakresie propozycji OPL polegającej na wprowadzeniu do Oferty SOR procedury Asysty symetrycznej, KIGEiT wskazała, iż podtrzymuje w tym zakresie stanowisko prezentowane w toku postępowania i wskazuje, na brak podstaw do uregulowania przedmiotowej usługi, jako usługi świadczonej przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego na rzecz OPL na warunkach określonych w Ofercie SOR. Zdaniem KIGEiT, OPL powinna świadczyć usługi w oparciu o ponoszone koszty zgodnie z nałożonymi na nią obowiązkami regulacyjnymi. Zatwierdzenie propozycji OPL, w ocenie KIGEiT, doprowadziłoby zatem do rozciągnięcia na PT obowiązków regulacyjnych nałożonych na OPL. Odnosząc się do propozycji zmian dotyczących Bonifikat, KIGEiT wskazała, iż użycie alternatywy zwykłej w Części I Rozdziale I pkt 1.9 pkt ust. 1 Oferty SOR jest prawidłowe i nieprzypadkowe, gdyż przedmiotowy zapis reguluje odpowiedzialność OPL za dwie odrębne kwestie, tj. niezapewnienie wskaźnika gwarantowanej dostępności oraz za brak dostępu do Usługi Regulowanej. Pismem z dnia 5 sierpnia 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 8 sierpnia 2014 r.) OPL przedstawiła kolejne stanowisko w sprawie. OPL przekazała szczegółowe informacje w zakresie narzędzia udostępnionego PT, którego celem jest przeprowadzanie zdalnej diagnostyki pozwalającej na wykonanie pełnej weryfikacji zgłoszeń Awarii. OPL przekazała również uzasadnienie dla wprowadzenia do Oferty SOR zapisów w zakresie zmiany terminu i odwołania Asysty przez strony. OPL wskazała, iż zawnioskowała o przedmiotową zmianę Oferty SOR w celu unormowania sytuacji wynikającej z nieprzewidzianych zdarzeń mogących spowodować nie stawienie się na Asystę we wcześniej umówionym terminie, jak również, aby uniknąć niepożądanych opłat z tego tytułu oraz nieefektywnego angażowania stron. W ocenie OPL, w obecnym kształcie Oferty SOR przeprowadzenie Asysty przypada w drugim dniu roboczym od dnia otrzymania zgłoszenia na Asystę przez strony. OPL wskazała, iż proponowana zmiana podyktowana jest doświadczeniami OPL, z których wynika, że przy obecnym procedowaniu Asysty zdarzały się jednostkowe sytuacje, iż z uwagi na nieprzewidziane okoliczności, któraś ze stron pomimo umówienia nie mogła stawić się w pierwotnie ustalonym terminie. OPL zwróciła również uwagę na to, że Asysta realizowana jest zawsze podczas obustronnego spotkania. W przypadku nie stawienia się któregokolwiek przedstawiciela stron w umówionym terminie, na nieobecną stronę nakładana jest opłata za nie stawienie się na Asystę. Pismem z dnia 19 sierpnia 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 21 sierpnia 2014 r.) KIGEiT przekazała wezwanie do usunięcia naruszenia prawa. KIGEiT wniosła o bezzwłoczne wydanie decyzji rozstrzygającej. W ocenie KIGEiT, zgodnie z art kpa załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca od dnia otrzymania odwołania. KIGEiT wskazała, iż Działania (zaniechania) Prezesa UKE, polegające na braku decyzji rozstrzygającej środek odwoławczy Izby prowadzą (wobec nadania Decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności) do braku możliwości poddania kontroli sądowej rozwiązań, które zdaniem Izby są antykonkurencyjne i mogą prowadzić do zniekształcenia rynku telekomunikacyjnego i znaczącego osłabienia pozycji operatorów alternatywnych. Zdaniem KIGEiT, przedmiotowe postępowanie administracyjne jest prowadzone przewlekle i długotrwale. Mając na uwadze powyższe, KIGEiT wezwała Prezesa UKE do usunięcia naruszenia prawa i bezzwłocznego wydania decyzji administracyjnej. Prezes UKE pismem z dnia 2 września 2014 r., na podstawie art kpa, wezwał OPL do przekazania, w terminie siedmiu dni od dnia otrzymania przedmiotowego wezwania 12

13 wyjaśnień w sprawie, poprzez wskazanie czy OPL zaskarżyła Zaskarżoną decyzję w całości czy w części, a w przypadku zaskarżenia częściowego wskazanie jego dokładnego zakresu. Pismem z dnia 4 września 2014 r. (data wpływu do Urzędu Komunikacji Elektronicznej dnia 5 września 2014 r.) OPL przedstawiła kolejne stanowisko w sprawie. OPL odniosła się do poszczególnych twierdzeń zawartych w piśmie Wniosku KIGEiT. OPL odnosząc się do zarzutu nr 4 z Wniosku KIGEiT wskazała, iż jest on niezrozumiały. W ocenie OPL, Prezes UKE przeprowadza postępowanie konsolidacyjne w celu zebrania a następnie uwzględnienia stanowisk przedstawicieli rynku oraz Komisji Europejskiej. W tym zakresie OPL wskazała, że finalna wersja Zaskarżonej decyzji nie zawierała gruntownych zmian w stosunku do wersji poddanej konsultacjom. Odnosząc się do uwag KIGEiT w zakresie nadania rygoru natychmiastowej wykonalności Zaskarżonej decyzji, OPL wskazała, iż KIGEiT nie przedstawiła przekonywującej argumentacji, że brak uchylenia Zaskarżonej decyzji spowoduje niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody lub nieodwracalnych skutków. W ocenie OPL, poprzez modyfikację zasad naliczania kar umownych i bonifikat oraz wysokości kilku z nich Zaskarżona decyzja nie wywiera wpływu powodującego skutki wskazane przez KIGEiT, zwłaszcza że wysokość wypłacanych przez OPL bonifikat miesięcznych nie uległa zmianie w stosunku sprzed wejścia w życie Zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do pkt 3 Wniosku KIGEiT, OPL wskazała, iż wbrew temu co twierdzi KIGEiT, Zaskarżona decyzja nie wprowadza radykalnego obniżenia odpowiedzialności OPL. W ocenie OPL, Zaskarżona decyzja nie zmienia zasad odpowiedzialności OPL, a jedynie idzie w kierunku urealnienia poziomu kar umownych, zwłaszcza że dotyczy tylko niektórych z tych kar. W dalszej części OPL powołała się na argumentację dotyczącą kar umownych rażąco wygórowanych, miarkowania wysokości kar umownych jak również benchmarków z regulacji zachodnioeuropejskich. W ocenie OPL, z przyjętej tezy, że podstawową funkcją kary umownej jest kompensacja szkody, wynikają konsekwencje na etapie jej miarkowania. Zdaniem OPL, powinna ona służyć dochodzeniu odszkodowania, a nie powinna prowadzić do sytuacji, w której wierzyciel zarabia na niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika. OPL wskazała, iż pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym wskazującym na fakt ewidentnej niewspółmierności wysokości kary umownej do tej, która powinna być należna w danej sytuacji. Kara umowna, w ocenie OPL, może być rażąco wygórowana już w momencie jej zastrzegania, np. gdy znacznie przekracza nawet maksymalnie możliwy do wyobrażenia uszczerbek, który mógłby ponieść wierzyciel w danej sytuacji. OPL wskazała również, iż w doktrynie wskazuje się, że przy ocenie potencjalnego wygórowania kary umownej należy brać pod uwagę także takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych z punktu widzenia interesów wierzyciela, a także dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych w przyszłości. OPL zwróciła uwagę, iż kary umowne i bonifikaty przewidziane w Ofercie SOR są bardzie restrykcyjne w porównaniu z analogicznymi rozwiązaniami stosowanymi w Europie na rynku telekomunikacyjnym. Benchmarki w tym zakresie OPL przedstawiła na slajdach UKE Operators, Orange Poland Regulated Market, Warsaw, 17 th September Odnosząc się do pkt 4 Wniosku KIGEiT, OPL wskazała, iż nie wiadomo na jakiej podstawie KIGEiT przyjmuje, iż ewentualne skutki złagodzenia wyśrubowanych wymogów w zakresie kar umownych będą negatywne. OPL od dłuższego czasu dokłada starań w zakresie poprawy współpracy z PT przy świadczeniu usług hurtowych. Według OPL, poziom kar oraz bonifikat nadal pozostaje odstraszający dla OPL, co zapewnia, że dla OPL nie będzie się opłacało pogarszanie jakości usług. Odnosząc się do pkt 5 Wniosku KIGEiT, OPL wskazała, iż przy wyznaczaniu zasad i wysokości kar należy kierować się zasadami, które usuną konieczność wnioskowania przez OPL w toku postępowania sądowego o ewentualne miarkowanie wysokości kar umownych. 13

14 W ocenie OPL, podejście zaproponowane przez KIGEiT doprowadziłoby do sytuacji, że wysokość wszystkich kar byłaby rażąco wygórowana i wielokrotnie przekraczałaby poniesione przez PT straty. Zdaniem OPL, powstaje pytanie czy taka sytuacja doprowadziłaby do rozwoju rynku telekomunikacyjnego, czy tylko do nadmiernego obciążenia firmy zmuszonej do wypłaty tak irracjonalnych kwot. Odnosząc się do pkt 7 Wniosku KIGEiT, OPL wskazała, iż nie widzi związku, w jaki sposób zmiana zasad naliczania kar i ich urealnienia ma prowadzić do zwiększenia pozycji dominującej OPL. Zaskarżona decyzja nie ogranicza zakresu odpowiedzialności OPL jak i nie zmiana zakresu obowiązków spoczywających na OPL, więc bezpodstawnym wydaje się stwierdzenie, że wydanie Zaskarżonej decyzji doprowadzi do umocnienia pozycji OPL. Odnosząc się do pkt Wniosku KIGEiT, OPL wskazała, iż OPL przedstawiła przypadki, dla których PT naliczali podwójne kary za to samo zdarzenie z powołaniem się na różne podstawy, co jest ewidentnym nadużyciem. W ocenie OPL, KIGEiT wprost wskazuje, że takie działania według niej są jak najbardziej właściwe i zgodne z Ofertą SOR. Zdaniem OPL, stanowi to przejaw braku woli KIGEiT w zakresie poprawy błędów i nieprawidłowości w Ofercie SOR. Dodatkowo KIGEiT celowo pomija temat wykorzystania kar umownych do osiągnięcia przez PT dodatkowych przychodów wielokrotnie przekraczających możliwe do osiągnięcia przez PT zyski ze świadczenia usług abonentom. Wskazany proceder, w ocenie OPL, prowadzi do braku zainteresowania po stronie PT poprawą współpracy i jakością usług świadczonych abonentom, skoro za nieświadczenie można uzyskać wielokrotnie większe korzyści. Odnosząc się do pkt Wniosku KIGEiT, OPL wskazała, iż analizując argumentację KIGEiT w zakresie rygoru natychmiastowej wykonalności, można dojść do kuriozalnego wniosku, iż żadna z decyzji Prezesa UKE nie powinna mieć rygoru natychmiastowej wykonalności. Odnosząc się do pkt 17 Wniosku KIGEiT, OPL wskazała, iż nie zgadzała się na wypłatę kar z dzielnikiem 6 z powodu rozbieżności interpretacyjnych. OPL wskazała, iż PT stali na stanowisku, że OPL musi wypłacać kary dla całego wolumenu zgłoszonego przez PT bez względu na to, czy OPL zgadza się z całym zakresem wskazanych przypadków czy też je negowała z powodu niezasadności. Tym samym postulowana przez KIGEiT wypłata miałaby dotyczyć zarówno przypadków zasadnych jak i niezasadnych. Odnosząc się do pkt 22 Wniosku KIGEiT, OPL wskazała, iż nie wiadomo na jakiej podstawie KIGEiT przyjmuje, iż ewentualnie skutki Zaskarżonej decyzji będą negatywne. OPL od dłuższego czasu dokłada starań w zakresie poprawy współpracy z PT przy świadczeniu usług hurtowych. Według OPL, poziom kar umownych i bonifikat zapewnia, że tendencja poprawy nie ulegnie zmianie i OPL nie będzie opłacało się pogarszać jakości usług. Według OPL, najlepszym bodźcem do polepszenia jakości usług jest sam mechanizm działania rynku telekomunikacyjnego. Przychody z rynku hurtowego stanowią ważną pozycję w bilansie spółki, w związku z czym OPL zależy na zwiększaniu ilości świadczonych usług oraz polepszaniu ich jakości. Odnosząc się do pkt 52 i 66 Wniosku KIGEiT, OPL wskazała, iż wyniki NSKPI wskazują na brak dyskryminacji. W ocenie OPL, PT obsługiwani są na poziomie nie gorszym niż klienci detaliczni, co przeczy twierdzeniom KIGEiT. OPL wskazała również, iż brak dyskryminacji PT potwierdzają dane ujęte w załączniku nr 2 zawierające: zestawienie świateł w zakresie realizacji poziomów referencyjnych dla terminowości napraw usług głosowych z Raportów NSKPI. Odnosząc się do pkt 67 i 80 Wniosku KIGEiT, OPL wskazała, iż KIGEiT dla zobrazowania zarzutu posługuje się porównaniem kary umownej do mandatu za wykroczenie i kary w rozumieniu prawa karnego. W ocenie OPL, wskazane porównanie nie ma nic wspólnego z istotą sporu w niniejszej sprawie z uwagi na to, że odpowiedzialność wykroczeniowa lub 14