Poszukiwanie i wydobywanie gazu łupkowego i zaciśniętego w Polsce aspekty prawne

Transkrypt

1 Poszukiwanie i wydobywanie gazu łupkowego i zaciśniętego w Polsce aspekty prawne ( Czysta Energia 2/2011) Autor: Ewa Rutkowska-Subocz, WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr, Warszawa Stałe zmniejszanie się konwencjonalnych zasobów gazu ziemnego powoduje, że poszukiwanie i wydobywanie tzw. gazu niekonwencjonalnego ( GN ) zyskuje na znaczeniu. Kategoria ta obejmuje gaz ziemny uwięziony w złożach łupkowych (gaz łupkowy) i gaz ziemny zamknięty w szczelnych formacjach skalnych (gaz zaciśnięty). W przeszłości szczególnie bogate zasoby gazu łupkowego i gazu zaciśniętego odkryto w Stanach Zjednoczonych, jednak ich wydobycie rozpoczęło się stosunkowo niedawno, kiedy udało się wreszcie rozwiązać problemy technologiczne. Kamieniem milowym w tym zakresie było wprowadzenie technologii wiercenia poziomego i szczelinowania hydraulicznego. Obecnie w Stanach Zjednoczonych wydobycie niekonwencjonalnych zasobów gazu ziemnego stale wzrasta. Niekonwencjonalne zasoby gazu Szacunki wskazują, że ogromne niekonwencjonalne złoża gazu ziemnego mogą znajdować się również w Polsce. Najprawdopodobniej są one uwięzione na obszarze rozciągającym się od północnego zachodu do południowego wschodu Polski. Mimo że prace związane z rozpoznawaniem złóż znajdują się jeszcze na wstępnym etapie, już teraz wzbudzają wielkie zainteresowanie inwestorów, szczególnie zagranicznych, którzy posiadają niezbędną wiedzę i technologie eksploatacji złóż. W ciągu ostatnich dwóch lat wydanych zostało ok. 70 koncesji na poszukiwanie niekonwencjonalnych złóż gazu ziemnego. Udział inwestorów zagranicznych w poszukiwaniu i wydobyciu GN w Polsce wiąże się z oceną ryzyka prawnego. W niniejszym artykule opisano najbardziej kontrowersyjny aspekt procedury administracyjnej dotyczącej przejścia od poszukiwań do wydobycia, rozważono ewentualne zmiany tego systemu, jak również możliwe scenariusze prawne, umożliwiające inwestorom prowadzenie w Polsce działalności w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wreszcie wydobywania gazu niekonwencjonalnego. Wymogi w zakresie poszukiwania i wydobycia GN Polskie Prawo geologiczne i górnicze nie przewiduje żadnych specjalnych procedur w zakresie poszukiwania i wydobycia GN, ani nie zawiera żadnych przepisów odzwierciedlających specyfikę poszukiwania i wydobycia gazu łupkowego lub gazu zaciśniętego. Obecnie należy zatem postępować jak w przypadku innych węglowodorów. Przede wszystkim inwestor zainteresowany poszukiwaniem niekonwencjonalnych złóż gazu powinien zawrzeć ze Skarbem Państwa umowę o ustanowienie użytkowania górniczego w zakresie poszukiwania (dającą prawo do korzystania ze złoża, będącego własnością Skarbu Państwa) oraz uzyskać koncesję na poszukiwanie (umożliwiającą inwestorowi wykonywanie

2 określonej działalności miejscu lokalizacji złoża). Użytkowanie górnicze jest ważne tylko wtedy, gdy strona umowy o ustanowienie użytkowania górniczego uzyska koncesję. Działalność poszukiwawcza może być prowadzona przez podmiot, który jest jednocześnie stroną umowy o ustanowienie użytkowania górniczego oraz posiada odpowiednią koncesję. Jeżeli poszukiwania GN okażą się skuteczne, przedsiębiorca może zdecydować się na przejście do etapu wydobycia. W takim przypadku musi on zawrzeć ze Skarbem Państwa umowę ustanowienia użytkowania górniczego w zakresie wydobycia i uzyskać koncesję na wydobycie minerału. Zabezpieczenie przejścia od etapu poszukiwań do etapu wydobycia ma oczywiście kluczowe znaczenie dla każdego inwestora. Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa, zawarcie umowy o ustanowienie użytkowania górniczego w zakresie wydobycia węglowodorów musi być poprzedzone przetargiem publicznym, który w odniesieniu do węglowodorów zastosowano w celu implementowania tzw. dyrektywy węglowodorowej do polskiego porządku prawnego. Dyrektywa węglowodorowa ma na celu zapewnienie, że w zakresie dostępu do węglowodorów oraz ich poszukiwania, badania i produkcja nie dojdzie do dyskryminacji żadnych podmiotów. Państwa członkowskie zostały zobowiązane do podjęcia niezbędnych środków koniecznych do zagwarantowania, że zezwolenia na tego typu działania będą przyznawane zgodnie z procedurą, w której wszystkie zainteresowane podmioty mogą składać swoje wnioski na podstawie określonych kryteriów. Dyrektywa węglowodorowa przewiduje pewne wyjątki od obowiązku zapewnienia niedyskryminującego i przejrzystego postępowania. Wydaje się również, że zgodnie z dyrektywą węglowodorową nie ma konieczności organizowania takiego postępowania w przypadku udzielenia zezwolenia podmiotowi posiadającemu inną formę zezwolenia, jeżeli to ostatnie pociąga za sobą prawo do udzielenia pierwszego. Zasady te wprowadzono do polskiego prawa w 2001 r. W związku z tym obowiązująca obecnie ustawa Prawo geologiczne i górnicze wymaga, co do zasady, przeprowadzenia obowiązkowego przetargu przed zawarciem umowy o ustanowienie użytkowania górniczego. Przetargu nie przeprowadza się w przypadku zaistnienia jednego z wyjątków wskazanych w ustawie. Przetargu nie organizuje się ponadto w przypadku, gdy podmiot, który rozpoznał i udokumentował złoże gazu na podstawie umowy o ustanowienie użytkowania górniczego oraz koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie i który sporządził dokumentację geologiczną tego złoża, zażąda ustanowienia na swoją rzecz prawa użytkowania górniczego w zakresie wydobycia. Podmiot taki ma pierwszeństwo przed wszystkimi innymi podmiotami do zawarcia umowy o ustanowienie użytkowania górniczego w okresie dwóch lat od pisemnego zawiadomienia o przyjęciu dokumentacji geologicznej przez organ administracji geologicznej. Ponieważ prawo użytkowania górniczego jest powiązane z koncesją, pierwszeństwo zawarcia umowy o ustanowienie użytkowania górniczego daje podmiotowi de facto pierwszeństwo uzyskania koncesji. Można zatem stwierdzić, iż przejście od etapu poszukiwania do etapu wydobycia w przypadku inwestora, któremu przysługuje takie prawo pierwszeństwa, jest zabezpieczone oraz że nie istnieje ryzyko zawarcia umowy o ustanowienie użytkowania górniczego w zakresie wydobycia z innymi podmiotem ani ryzyko przyznania innemu podmiotowi koncesji dotyczącej złoża, na którym poszukiwania prowadzi inny podmiot. Ta zasada pierwszeństwa miałaby zastosowanie do większości podmiotów prowadzących poszukiwania GN. Prawa przysługujące podmiotowi zajmującemu się poszukiwaniem złóż węglowodorów są zabezpieczone na podstawie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze także w inny sposób. Podmiot, który poniósł koszty wykonania prac geologicznych

3 na podstawie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie ma wyłączne prawo do korzystania z informacji geologicznej na potrzeby prowadzonej przez siebie działalności. Prawo to przysługuje przez okres pięciu lat od daty rozpoczęcia obowiązywania koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża. Ponieważ do wniosku o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie należy załączyć dokument potwierdzający prawo do korzystania z informacji geologicznej na potrzeby poszukiwania i rozpoznawania, w rzeczywistości wniosek o udzielenie koncesji może złożyć jedynie podmiot, któremu to prawo przysługuje. Powiązanie to uzasadnia stwierdzenie, iż przejście od etapu poszukiwania do etapu działalności wydobywczej jest na podstawie obecnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze zabezpieczone na rzecz podmiotu, który prowadził poszukiwania w danym złożu. Potencjalne zmiany w ustawie Prawo geologiczne i górnicze Ta raczej stabilna podstawa prawna ulegnie najprawdopodobniej zmianom w najbliższej przyszłości. Projekt ten w znacznym stopniu powiela strukturę i brzmienie obecnie obowiązującej ustawy Prawo geologiczne i górnicze, jednak wprowadza do systemu szereg poprawek. Niektóre z nich były konieczne na skutek oskarżenia Polski przez Komisję Europejską o niewłaściwą implementację dyrektywy węglowodorowej. Komisja Europejska stwierdziła przede wszystkim, iż Polska w sposób niewłaściwy zaimplementowała do swojego prawa przepisy wymagające przeprowadzenia przetargu przed zawarciem umowy o ustanowienie użytkowania górniczego w zakresie węglowodorów, podczas gdy właściwe rozumienie dyrektywy węglowodorowej wskazuje, iż przetarg winien poprzedzać udzielenie koncesji. W związku z taką interpretacją zapisów dyrektywy do projektu nowelizacji wprowadzono obowiązek przeprowadzenia przetargu przed wydaniem koncesji na poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie węglowodorów. Przetarg nie będzie już wymagany przed zawarciem umowy o ustanowienie użytkowania górniczego w zakresie węglowodorów. Zmiana ta wydaje się być zmianą o charakterze technicznym, jednak w praktyce może mieć ona poważne konsekwencje dla działalności wydobywczej w Polsce. Zwłaszcza, że przepisowi temu towarzyszy w projekcie zapis, zgodnie z którym prawo pierwszeństwa ustanowienia użytkowania górniczego w zakresie wydobycia przysługujące podmiotowi, który prowadził poszukiwania i rozpoznał złoże węglowodorów, zostaje wyłączone w przypadku przeprowadzania przetargu na udzielenie koncesji na wydobywanie węglowodorów ze złóż. Jednocześnie projekt nowelizacji nie zawiera przepisów w sposób wyraźny stanowiących, iż podmiotowi, który prowadził poszukiwania w złożu węglowodorów przysługuje prawo lub pierwszeństwo ustanowienia użytkowania górniczego w zakresie wydobycia lub przyznania koncesji na wydobycie. Na tej podstawie można wyciągnąć ogólny wniosek, iż w świetle projektowanej nowelizacji przejście od etapu poszukiwania do etapu wydobycia nie jest już zabezpieczone na rzecz podmiotów, które prowadziły poszukiwania w złożach węglowodorów. Możliwości zabezpieczenia przejścia od etapu poszukiwań węglowodorów do wydobycia zostały dodatkowo osłabione we wstępnym projekcie nowelizacji ustawy Prawo geologiczne i górnicze, gdyż przewidywał on, iż procedura przetargowa może zostać wszczęta wyłącznie przez Skarb Państwa oraz nie zawierał żadnych postanowień uprawniających podmiot prowadzący działalność poszukiwawczą dotyczącą złoża węglowodorów do wystąpienia z wnioskiem o przyznanie koncesji na wydobycie. Możliwość taką wprowadzono w toku

4 debaty parlamentarnej. Niektórzy, w tym urzędnicy Ministerstwa Ochrony Środowiska, twierdzą, iż pozwala ona podmiotom prowadzącym działalność poszukiwawczą w złożu ubiegać się o przyznanie koncesji na wydobycie oraz że w takim przypadku zapis o prawie pierwszeństwa do zawarcia umowy o ustanowienie użytku górniczego pozostaje w mocy. Należy jednak ostrożnie przyjmować tak optymistyczną interpretację rzeczonego postanowienia, ponieważ, mimo iż przyznaje ono pewien zakres inicjatywy podmiotowi prowadzącemu działalność poszukiwawczą w złożu, to jednak stanowi, że procedura udzielania koncesji na wydobycie będzie zbliżona do procedury przetargowej ogłaszanej przez Skarb Państwa. To negatywne wrażenie zaciera jednak fakt, iż zgodnie z projektem nowelizacji ustawy Prawo geologiczne i górnicze podmiotowi ponoszącemu koszty prac geologicznych na etapie poszukiwań przysługuje wyłączne prawo do wykorzystywania informacji uzyskanych w toku poszukiwań przez okres pięciu lat od wygaśnięcia koncesji na poszukiwanie. Zatem w praktyce żaden inny podmiot niż ten, który uzyskał wyłączne prawo do informacji geologicznej, nie może prowadzić działalności wydobywczej w zakresie danego złoża. Wydaje się, że Skarb Państwa nie jest uprawniony do ogłoszenia przetargu w tym okresie, gdyż w tym celu musiałby on wykorzystać informacje stanowiącą wyłączną własność rzeczonego podmiotu. W praktyce Skarb Państwa musiałby czekać do wygaśnięcia okresu wyłączności, zanim mógłby ogłosić publiczny przetarg na koncesję na wydobycie z takiego złoża. Jak widać, obecna treść projektu nowelizacji ustawy Prawo geologiczne i górnicze prowadzi do powstania pewnych niejasności dotyczących kluczowej kwestii przejścia od etapu poszukiwań węglowodorów do ich wydobycia. Podmioty zainteresowane poszukiwaniem i wydobyciem GN powinny bacznie śledzić zmiany w tym zakresie oraz zapoznać się z ostateczną treścią znowelizowanej ustawy. Sposoby podjęcia działalności Oprócz prawnych uwarunkowań działalności górniczej, które każdy inwestor zobowiązany jest uwzględnić i o których powinien pamiętać, kolejną kwestię do rozstrzygnięcia stanowi sposób, w jaki zagraniczny inwestor może zaangażować się w działalność w zakresie poszukiwania i wydobycia GN w Polsce. Inwestorzy, którzy chcą podjąć działalność związaną z poszukiwaniem, a docelowo wydobyciem gazu ziemnego ze złóż niekonwencjonalnych, mogą rozważyć kilka przewidzianych przez prawo sposobów rozpoczęcia działalności na tym trudnym rynku. Przede wszystkim inwestor może zająć miejsce przedsiębiorcy, któremu już przysługuje użytkowanie górnicze oraz koncesja. W takim przypadku można skorzystać z możliwości przeniesienia użytkowania górniczego i koncesji przysługujących innemu podmiotowi. Dokładne warunki przeniesienia użytkowania górniczego określa zazwyczaj umowa o ustanowienie użytkowania górniczego. Może ona na przykład wprowadzać wymóg uzyskania zgody Skarbu Państwa na taką czynność. Koncesja jest natomiast przenoszona przez właściwy organ koncesyjny za zgodą pierwotnego adresata koncesji, po spełnieniu przez podmiot, na który koncesja ma zostać przeniesiona, ustawowo wymienionych przesłanek. Organ koncesyjny może odmówić przeniesienia koncesji wyłącznie w przypadkach przewidzianych ustawą (tj. m.in. gdy sprzeciwia się temu ważny interes gospodarki narodowej). Przeniesienie

5 koncesji wydaje się najbezpieczniejszym rozwiązaniem dla inwestora, gdyż uzyskuje on prawo do poszukiwań bądź wydobycia oraz może wywierać bezpośredni wpływ na tę działalność. Dla inwestorów interesująca mogłaby też być możliwość nabycia jedynie części praw związanych z użytkowaniem górniczym. W odpowiedzi na takie zapotrzebowanie pojawiła się w Polsce praktyka przenoszenia części uprawnień do użytkowania górniczego. Jednakże polskie prawo nie przewiduje możliwości przenoszenia części uprawnień koncesyjnych. Zatem w praktyce inwestor uzyskuje jedynie udział w umowie o ustanowienie użytkowania górniczego, a koncesja pozostaje w gestii koncesjonariusza (w przypadku przeniesienia udziału mniejszego niż 50% prawa użytkowania górniczego). Inwestor posiadający mniejszy niż 50% udział w umowie o ustanowienie użytkowania górniczego nie jest uprawniony do prowadzenia samodzielnej działalności górniczej ze względu na brak koncesji. W praktyce odbywa się to w ten sposób, że inwestor działa na podstawie odrębnej umowy z koncesjonariuszem. Odpowiedzialność za działalność górniczą ponosi koncesjonariusz. Częściowe przeniesienie uprawnień przewidzianych umową o ustanowienie użytkowania górniczego opisane powyżej wydaje się być względnie bezpiecznym rozwiązaniem dla inwestora. Kolejnym sposobem zaangażowania się inwestora w działalność związaną z GN prowadzoną przez inny podmiot będący stroną umowy o ustanowienie użytkowania górniczego i adresatem koncesji może być zdobycie wpływu korporacyjnego na ten podmiot poprzez nabycie akcji lub udziałów w takim podmiocie lub fuzję z nim. Mnogość rozwiązań w tym zakresie pozwala inwestorom wejść na rynek w różnych formach prawnych. Taki scenariusz ma liczne zalety. Między innymi inwestor uzyskuje kontrolę nad działalnością górniczą i podejmuje niezależne decyzje w zakresie przejścia do etapu wydobycia. Jednakże w przypadku, gdy inwestor nie uzyskał pełnej kontroli nad spółką, powinien on zwracać szczególną uwagę na relacje z pozostałymi udziałowcami i zabezpieczyć swoje prawa w zapisach umowy akcjonariuszy bądź umowy wspólników. Można też rozważyć stworzenie struktury powiązań prawnych, kontraktowych, będących odpowiednikiem znanej i popularnej w krajach anglosaskich umowy typu farm-out. Jest to umowa cywilnoprawna, na mocy której jedna ze stron nabywa całość lub część praw do zysków ze złoża w zamian za finansowe i technologiczne zaangażowanie w poszukiwanie i rozpoznanie (a następnie wydobycie) kopaliny. Porozumieniu typu farm-out zazwyczaj towarzyszy ustalenie określające szczegółowe zasady współpracy stron, takie jak umowa o współdziałaniu (ang. joint operation agreement). Implementowanie struktury wynikającej z tej umowy na grunt prawa polskiego jest trudne (ze względu na różnice w systemach prawnych), ale dopuszczalne i możliwe do wypracowania. Wybór dowolnej z opisanych form zaangażowania powinna poprzedzać gruntowna analiza wszystkich jej aspektów, ze szczególnym uwzględnieniem specyfiki polskiego systemu prawnego. W niektórych przypadkach strategia mieszana może okazać się dla inwestora najbezpieczniejsza. Inwestorzy pragnący wejść na polski rynek GN powinni uważnie śledzić bieżące zmiany legislacyjne wpływające na możliwość zabezpieczenia przejścia od etapu poszukiwań do etapu wydobycia oraz mieć świadomość, iż treść znowelizowanej ustawy Prawo geologiczne i górnicze nie daje podstaw do przyjęcia, że przejście to jest gwarantowane. Uwzględniając to ryzyko, należy ostrożnie wybierać formę zaangażowania na polskim rynku.

6 Źródła 1) jak_duze_sa_zasoby_shale_gas_w_polsce.html). 2) Ustawa z 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze. (DzU z 2005 r. nr 228, poz z późn. zm.). 3) Dyrektywa 94/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 30 maja 1994 r. w sprawie warunków udzielania i korzystania z zezwoleń na poszukiwanie, badanie i produkcję węglowodorów (DzU L 164 z ). 4) Najnowsza wersja projektu nowelizacji ustawy Prawo geologiczne i górnicze została podana do publicznej wiadomości 28 kwietnia 2010 r. i jest dostępna na stronie internetowej pod adresem: 5) Pisemne uzasadnienie projektu nowelizacji można znaleźć pod adresem: