Nowe propozycje zasad prowadzenia działalności w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania węglowodorów ze złóż

Transkrypt

1 Nowe propozycje zasad prowadzenia działalności w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania węglowodorów ze złóż Autor: Radosław Wasiak, adwokat, Zespół Doradztwa dla Sektora Energetycznego, kancelaria Wardyński i Wspólnicy Długo oczekiwany rządowy projekt nowelizacji Prawa geologicznego i górniczego, nazywany z uwagi na przeważający przedmiot regulacji ustawą węglowodorową, został skierowany do prac sejmowych. Celem nowelizacji jest stworzenie jasnych i przejrzystych reguł prowadzenia działalności w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania węglowodorów ze złóż przy jednoczesnym zwiększeniu sprawowanej przez właściwe organy kontroli nad tymi działaniami (w szczególności w zakresie ich terminowości). W zakresie działalności węglowodorowej najistotniejsze propozycje zmian dotyczą: (1) wprowadzenia nowego rodzaju koncesji na prowadzenie działalności w zakresie węglowodorów obejmującej łącznie poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin, (2) uszczegółowienia i rozbudowania procedury uzyskiwania koncesji na działalność w zakresie węglowodorów, a także (3) wprowadzenia możliwości udzielenia koncesji na rzecz większej liczby podmiotów, które będą realizować inwestycję wspólnie. Koncesja na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż węglowodorów oraz wydobywanie węglowodorów ze złóż Obecnie obowiązujące regulacje wyraźnie rozdzielają działalność inwestorów na dwa niezależne etapy: eksploracji i eksploatacji złóż. Jednym z przejawów takiego rozdzielenia są odrębne koncesje udzielane na każdy z nich. W przypadku nierozpoznanych jeszcze złóż węglowodorów potencjalny inwestor w pierwszej kolejności występuje z wnioskiem o wydanie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż. Jeżeli w wyniku przeprowadzonych na podstawie takiej koncesji badań i robót geologicznych koncesjonariusz rozpozna i udokumentuje, poprzez złożenie i zatwierdzenie dokumentacji geologicznej, złoże kopaliny, może wystąpić z odrębnym wnioskiem o wydanie na jego rzecz koncesji na wydobywanie kopaliny z odkrytego złoża. Podmiotowi, który udokumentował złoże, przysługuje prawo pierwszeństwa w ustanowieniu użytkowania górniczego, co gwarantuje takim inwestorom możliwość eksploatacji złoża, do którego rozpoznania przyczynili się swoimi działaniami i nakładami finansowymi. Jeśli proponowane zmiany wejdą w życie, w zakresie węglowodorów funkcjonować będą tylko dwa rodzaje koncesji: koncesja na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż węglowodorów oraz wydobywanie węglowodorów ze złóż, a także koncesja na wydobywanie węglowodorów ze złóż. Pierwsza z koncesji zastąpi obecny system dwóch etapów koncesjonowania działalności. Inwestorzy, którzy będą zamierzali podjąć wysiłek związany z eksploracją nowych złóż, nie będą musieli dwukrotnie przeprowadzać postępowania koncesyjnego.

2 Proces wydobycia realizowany będzie na podstawie tej samej koncesji, w oparciu o którą prowadzone były prace mające na celu rozpoznanie złoża. Powtórny proces koncesyjny zostanie zastąpiony decyzją inwestycyjną, która stanowić będzie zgodę organu koncesyjnego na rozpoczęcie wydobywczego etapu działalności koncesjonowanej. Procedura uzyskiwania koncesji Dotychczasowa procedura udzielania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie węglowodorów, choć obowiązująca w obecnym kształcie dopiero od 2011 r., zostanie całkowicie uchylona. Obligatoryjne postępowanie przetargowe zostanie zachowane, jednak jego przebieg będzie bardziej złożony. Postępowanie kwalifikacyjne Podmioty zainteresowane udziałem w przetargu, którego przedmiotem są koncesje węglowodorowe, zobowiązane zostaną do wystąpienia z wnioskiem o przeprowadzenie wobec nich postępowania kwalifikacyjnego. Postępowania takie prowadzone będą przez ministra właściwego do spraw środowiska, który jest jednocześnie organem koncesyjnym. Celem postępowania kwalifikacyjnego jest ustalenie i potwierdzenie, że podmioty zainteresowane uzyskaniem koncesji nie znajdują się pod mogącą zagrażać bezpieczeństwu państwa kontrolą korporacyjną państwa trzeciego oraz że posiadają odpowiednie doświadczenie w zakresie poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania węglowodorów ze złóż. Zakres weryfikacji korporacyjnej zależności potencjalnego koncesjonariusza określony został niezwykle szeroko. W ramach postępowania kwalifikacyjnego zależność ta będzie weryfikowana m.in. poprzez sprawdzenie praw wynikających z udziałów (lub na udziałach ustanowionych), porozumień i umów wspólników, szczególnych uprawnień dających prawo do decydowania o działaniach podejmowanych przez spółkę, a także praw do powoływania członków organów spółek. Przeprowadzając postępowanie kwalifikacyjne w tym zakresie, minister właściwy do spraw środowiska będzie musiał uzyskać stosowne opinie o podmiocie występującym z wnioskiem o przeprowadzenie postępowania kwalifikacyjnego od: Generalnego Inspektora Informacji Finansowej, Komisji Nadzoru Finansowego, a także Szefów Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu. Podmioty te będą zobowiązane do wyrażenia opinii w drodze postanowienia. Pozytywna opinia wszystkich powyższych organów będzie warunkiem koniecznym pozytywnego zakończenia postępowania kwalifikacyjnego w zakresie zależności od państw trzecich. Na potrzeby ustawy jako państwo trzecie rozumieć należy państwo niebędące członkiem Unii Europejskiej, EFTA lub NATO. Oznacza to, że szczególnej kontroli mogą być poddani koncesjonariusze powiązani z podmiotami działającymi na rynkach azjatyckich czy wschodnioeuropejskich, a także np. z Australii. W ramach weryfikacji doświadczenia na polu działalności węglowodorowej zainteresowany podmiot będzie musiał wykazać się rozpoznaniem i udokumentowaniem co najmniej jednego złoża węglowodorów lub wykonywaniem nieprzerwanie przez okres co najmniej 3 lat

3 działalności polegającej na wydobywaniu węglowodorów ze złóż. Na potrzeby postępowania kwalifikacyjnego zainteresowany podmiot będzie mógł polegać na doświadczeniach innych podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej. Może mieć to istotne znaczenie dla inwestorów, którzy realizują działalność koncesjonowaną przez specjalnie powołane do tego spółki celowe, które na etapie uzyskiwania koncesji nie mogą pochwalić się własnymi zrealizowanymi już projektami. Postępowanie kwalifikacyjne w zakresie posiadanych doświadczeń nie będzie musiało obejmować wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskaniem koncesji. Zwolnieni z tego obowiązku będą inwestorzy zainteresowani prowadzeniem działalności koncesjonowanej we współpracy z innymi podmiotami i którzy w ramach tej współpracy nie będą pełnili funkcji tzw. operatora (patrz dalej). Postępowania kwalifikacyjne będą kończyć się wydaniem decyzji o pozytywnej ocenie postępowania lub o odmowie jej wydania. Decyzje o pozytywnej ocenie postępowania kwalifikacyjnego będą ważne przez pięć lat, a po upływie tego okresu postępowanie kwalifikacyjne będzie musiało być ponowione. Nie będzie to jedyny przypadek, w którym inwestor będzie zobowiązany do ponownej weryfikacji w ramach postępowania kwalifikacyjnego. Zgodnie z przedstawionym projektem każda istotna zmiana w szeroko rozumianej strukturze korporacyjnej będzie obligować koncesjonariuszy do wystąpienia z wnioskiem o powtórzenie kwalifikacji. Wniosek taki będzie konieczny np. w przypadku każdej pojedynczej zmiany w składzie organów zarządzających i nadzorczych, jak również w przypadku zmiany w strukturze kapitału i powiązań kapitałowych podmiotu. Powyższe warunki mogą nastręczać wielu problemów i komplikacji koncesjonariuszom. Wielu z nich działa w ramach dużych grup kapitałowych, których struktury i powiązania podlegają nieustającym zmianom. Ich częstotliwość może spowodować, że w stosunku do części podmiotów postępowanie kwalifikacyjne będzie powtarzane zdecydowanie częściej niż raz na 5 lat. Ponieważ cofnięcie pozytywnej oceny w postępowaniu kwalifikacyjnym może doprowadzić nawet do utraty koncesji, pomioty takie działać będą w cieniu ciągłego ryzyka prawnego. Uzyskanie pozytywnej oceny kwalifikacyjnej uprawnia zainteresowany podmiot do złożenia oferty w postępowaniu przetargowym o udzielenie koncesji. Postępowanie przetargowe Organ koncesyjny będzie zobowiązany do informowania o zamiarze udzielenia koncesji ze znaczącym wyprzedzeniem. Stosowna informacja o obszarach koncesyjnych, dla których mają być wydawane koncesje, powinna pojawiać się na stronie BIP organu koncesyjnego do 30 czerwca roku poprzedzającego rok ogłoszenia przetargu. Samo postępowanie przetargowe składać się będzie z dwóch lub trzech etapów, w zależności od tego, czy koncesja udzielana będzie jednemu podmiotowi czy też grupie podmiotów powiązanych umową o współpracy. Pierwszym etapem postępowania będzie przetarg inicjowany ogłoszeniem publikowanym przez organ koncesyjny. W treści ogłoszenia powinny być określone najistotniejsze warunki przyszłej koncesji, takie jak: rodzaj działalności i przestrzeń, w której ma być wykonywana, kryteria ocen ofert składanych przez zainteresowane podmioty, termin rozpoczęcia działalności, warunki udzielenia koncesji (w tym konieczność ustanowienia zabezpieczeń),

4 minimalny zakres prac geologicznych, robót geologicznych i górniczych, jakie powinny być wykonane na podstawie koncesji, warunki użytkowania górniczego ustanowionego w związku z koncesją, a także informacje na temat wadium. Termin na złożenie ofert przez zainteresowane podmioty powinien być nie krótszy niż 90 dni od dnia opublikowania ogłoszenia. Warunki przetargu powinny mieć charakter obiektywny i niedyskryminujący, a rozstrzygniecie powinno opierać się na kryteriach uwzględniających doświadczenie oferentów, techniczne i finansowe możliwości wykonywania działalności koncesjonowanej, proponowane technologie prowadzenia prac i robót, a także ich zakres i harmonogram. Jeśli w wyniku oceny powyższych kryteriów więcej ofert uzyska jednakową ocenę, o wyborze najkorzystniejszej decydować będzie zaproponowana wysokość wynagrodzenia za ustanowienie użytkowania górniczego. Przetargi prowadzone będą przez organ koncesyjny działający przy pomocy specjalnie powołanej komisji przetargowej. Komisja przetargowa wyłoni zwycięzcę przetargu, którym powinien być podmiot (lub ich grupa), którego oferta uzyskała najwyższą ocenę. Protokół z przetargu będzie niezwłocznie przedstawiany przez komisję przetargową organowi koncesyjnemu. Rozstrzygnięcie przetargu będzie mogło stać się przedmiotem protestu podmiotów w nim uczestniczących. Projekt nowelizacji zakłada 14-dniowy termin na złożenie protestu do organu koncesyjnego, który w takim samym terminie powinien owe protesty rozpatrzyć. W sprawach związanych z protestem organ koncesyjny wydawać będzie postanowienie, od którego nie będzie przysługiwać wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Z przepisów ustawy nie wynika jednoznacznie, czy postanowienia takie będą mogły stanowić przedmiot skargi do sądu administracyjnego. Jeżeli w wyniku przetargu najkorzystniejszą ocenę uzyska oferta złożona łącznie przez grupę podmiotów, w drugim etapie postępowania przetargowego powinno dojść do zawarcia pomiędzy tymi podmiotami umowy o współpracy. Kwestie związane z tą umową zostaną bardziej szczegółowo omówione w dalszej części artykułu. Udzielenie koncesji i jej wykonywanie Po zakończeniu przetargu oraz ewentualnym zawarciu zaakceptowanej przez organ koncesyjny umowy o współpracy udzielana jest koncesja na określoną w ogłoszeniu działalność regulowaną. Koncesje węglowodorowe udzielane być mają na czas określony od 10 do 30 lat z możliwością ich późniejszego przedłużenia o kolejne pięcioletnie okresy, aż do czasu wyeksploatowania złoża. Koncesje określać będą rodzaj i sposób wykonywania działalności, przestrzeń, w jakiej będzie prowadzona, termin jej rozpoczęcia, a także szczególne warunki jej prowadzenia i sposób jej zabezpieczenia. Dodatkowo koncesje łączne obejmujące zarówno etap poszukiwania i rozpoznawania złóż, jak i wydobywania kopalin określać będą szczegółowo czas trwania poszczególnych faz objętych koncesją, a także harmonogram realizacji obowiązków wynikających z koncesji (w tym harmonogram wykonywania robót geologicznych) i częstotliwość przekazywania informacji o wynikach realizacji tych obowiązków.

5 Z analizy przepisów nowelizacji jednoznacznie wynika, że zamiarem jej autorów jest zdyscyplinowanie koncesjonariuszy do niezwłocznego podjęcia działalności koncesjonowanej i jej prowadzenia zgodnie z założonym harmonogramem. Obecnie bowiem często się zdarza, że koncesjonariusze zawieszają działalność poszukiwawczą, a nawet wcale jej nie podejmują, jednocześnie z uwagi na wyłączny charakter koncesji blokując ją przez kilka lat innym zainteresowanym podmiotom. Jeżeli zaproponowane przepisy wejdą w życie, działania takie będą mogły skutkować cofnięciem koncesji dla podmiotu uchylającego się od prac i robót geologicznych dozwolonych koncesją lub spowalniającego takie prace. Czynnikiem mobilizującym do przyśpieszenia prac poszukiwawczych i rozpoznawczych powinno być także ograniczenie trwania tego etapu do 5 lat przy jednoczesnym ograniczeniu możliwości jego przedłużenia jedynie o 2 dodatkowe lata (i to pod warunkiem realizacji wcześniej przyjętego harmonogramu). Z punktu widzenia konieczności przyśpieszenia prac poszukiwawczych powyższe rozwiązania można ocenić pozytywnie. Należy jednak zauważyć, że w tym zakresie ryzyka związane z przedłużeniem się prac geologicznych zostały w całości przerzucone na inwestorów, którzy będą musieli liczyć się z opóźnieniami spowodowanymi obiektywnymi okolicznościami (np. trudne warunki geologiczne lub przedłużające się postępowania administracyjne, np. w odniesieniu do decyzji środowiskowych) lub przez działanie siły wyższej. Po zakończeniu etapu poszukiwawczego i rozpoznaniu złoża węglowodorów udokumentowanego w dokumentacji geologiczno-inwestycyjnej inwestor posiadający koncesję łączną będzie uprawniony do wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji inwestycyjnej umożliwiającej rozpoczęcie etapu eksploatacji złoża. Decyzja inwestycyjna zastępuje obowiązujący obecnie etap uzyskiwania koncesji na wydobycie kopalin, m.in. poprzez określenie w niej szczegółowych warunków prowadzenia działalności wydobywczej, określenie granic obszarów i terenów górniczych, a także terminu rozpoczęcia działalności. Umowa o współpracę przy wykonywaniu działalności w zakresie węglowodorów Przedstawiony projekt nowelizacji wprowadza postulowaną od dłuższego czasu możliwość łącznego wykonywania działalności koncesjonowanej przez większą liczbę podmiotów. W chwili obecnej koncesje węglowodorowe udzielane są na rzecz określonego podmiotu, który do prowadzenia działalności jest uprawniony samodzielnie. W przypadku wejścia w życie zaproponowanych przepisów grupa podmiotów będzie mogła złożyć wspólną ofertę w postępowaniu przetargowym i łącznie uzyskać koncesję oraz wspólnie zawrzeć związaną z nią umowę użytkowania górniczego. Warunkiem zawiązania takiej grupy podmiotów jest uzyskanie przez każdy z nich pozytywnej oceny w postępowaniu kwalifikacyjnym co najmniej w zakresie podlegania kontroli korporacyjnej. Ponadto w ramach grupy wskazany być musi jeden podmiot określany mianem operatora, który jako jedyny będzie również zobowiązany posiadać pozytywną ocenę doświadczeń w prowadzeniu działalności koncesjonowanej. W toku realizacji koncesji operator zobowiązany będzie do wykonywania wobec organów administracji praw i obowiązków wynikających z koncesji, jak

6 również do ponoszenia odpowiedzialności wobec tych organów i osób trzecich. W tym zakresie operator reprezentować będzie pozostałych członków grupy koncesjonariuszy. Zgodnie z projektem nowelizacji do sformalizowania grupy podmiotów zainteresowanych prowadzeniem działalności koncesjonowanej powinno dojść poprzez zawarcie umowy o współpracę już po wybraniu oferty takiej grupy w przetargu. Projekt umowy o współpracę powinien być przedstawiony przed jej zawarciem organowi koncesyjnemu do akceptacji, a jej zawarcie będzie warunkiem koniecznym udzielenia koncesji. Sama umowa o współpracę powinna zawierać określenie działalności nią realizowanej, wskazanie operatora oraz procentowy podział kosztów i zysków z prowadzonej działalności, z tym zastrzeżeniem, że udział operatora przekraczać musi 50%. Bieżąca działalność grupy mieszcząca się w pojęciu zwykłego zarządu będzie prowadzona przez operatora. Z kolei do spraw przekraczających zakres zwykłego zarządu wymagane będą uchwały podejmowane kwalifikowaną większością udziałów w kosztach inwestycji. Na członków grupy nakłada się szereg obowiązków związanych ze zwoływaniem zebrań stron umowy co najmniej raz do roku, powoływaniem biegłego rewidenta do zbadania wyników prowadzonej działalności, czy też zatwierdzaniem rocznych i wieloletnich planów działania grupy. Ustawa przewiduje również możliwość dokonywania zmian w składzie grupy, w tym również zmiany podmiotu pełniącego funkcję operatora. Umożliwienie łącznego wykonywania koncesji należy ocenić pozytywnie. Głębszego zastanowienia wymaga jednak zakres obowiązków nałożonych na uczestników grupy w trakcie realizacji wspólnej inwestycji. Wydawać się może, że postanowienia umowy odnoszące się do części z nich (np. w zakresie sprawozdawczości finansowej) mogą zostać zliberalizowane i pozostawione woli stron umowy o współpracy. Zbyt daleko idące regulacje mogą zniechęcić część podmiotów do podejmowania działalności w grupie lub do wykorzystywania innych dopuszczalnych prawem form współpracy (np. poprzez nabywanie udziałów w podmiotach posiadających koncesje). Podsumowanie Intencją autorów projektu nowelizacji było pogodzenie i wyważenie dwóch celów: zagwarantowania inwestorom pewności realizacji inwestycji wymagających znaczących nakładów czasu oraz środków finansowych oraz zapewnienia organom państwowym wymiernego wpływu i kontroli nad prowadzeniem tych inwestycji. Choć przedstawiony projekt wymaga pewnej liczby zmian i uszczegółowień, a w niektórych wypadkach należałoby postulować pewną liberalizację zaproponowanych rozwiązań, to jednak w ogólnym oglądzie należy ocenić go pozytywnie. Przyjęcie nowelizacji powinno przełożyć się na zintensyfikowanie rzeczywistych działań poszukiwawczych prowadzonych na terenie Polski na podstawie już wydanych oraz udzielanych w przyszłości koncesji.