OSOBA MEDIATORA W ŚWIETLE PRZEPISÓW KODEKSU POSTĘPOWANIA CYWILNEGO, Z UWZGLĘDNIENIEM ZMIAN WPROWADZONYCH USTAWĄ Z DNIA 10 WRZEŚNIA 2015 R. O ZMIANIE NIEKTÓRYCH USTAW W ZWIĄZKU ZE WSPIERANIEM POLUBOWNYCH METOD ROZWIĄZYWANIA SPORÓW Pozasądowe metody rozwiązywania sporów cywilnych, jak również konsensualne tryby rozpatrywania spraw karnych są coraz częściej skutecznie wykorzystywane przez strony takich postępowań. Stale rosnąca liczba spraw cywilnych oraz karnych zakończonych w sposób polubowny jest w dużej mierze wynikiem pozytywnych zmian dokonanych przez ustawodawcę w Kodeksie postępowania cywilnego oraz Kodeksie postępowania karnego. W kontekście tym wspomnieć należy w szczególności o ustawie z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw i ustawie z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, które rozszerzyły dotychczasowe tryby konsensualne przewidziane przez k.p.k., wprowadzając też nowe (zmieniony art. 335 1 k.p.k., dodany art. 338a k.p.k. i 59a k.k.), jak również przede wszystkim o ustawie z dnia 10 września 2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów, która znowelizowała m.in. dotychczasowy rozdział 1 dział II k.p.c. zatytułowany: Mediacja i postępowanie pojednawcze. Nie powinno przy tym budzić wątpliwości, że to od mediatora, jako od osoby prowadzącej mediację, jej wiedzy, umiejętności, kwalifikacji i profesjonalizmu, w zasadniczym stopniu zależy, czy ten polubowny sposób rozwiązywania sporów będzie się nadal rozpowszechniać, czy też jego znaczenie ulegnie zmniejszeniu. Z tej przyczyny niniejsze opracowanie zostało poświęcone osobie mediatora w świetle regulacji k.p.c., wymogom i kryteriom jakie musi spełniać, a także przedstawiona zostanie zmodyfikowana ustawą z dnia 10 września 2015 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów (zwana dalej ustawą nowelizującą), która w omawianym zakresie wejdzie w życie z dniem 1 stycznia 2016 r. - instytucja mediatora stałego. W świetle przepisów k.p.c., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2015 r., mediatorem może być każda osoba, która spełnia wymogi wskazane w art. 183 2 1 k.p.c., tj. osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych, korzystająca w pełni z praw publicznych i nie zachodzi co do niej negatywna przesłanka określona w art. 183 2 2 zdanie pierwsze, tj. nie jest sędzią (wyłączenie to nie dotyczy sędziów w stanie spoczynku). Surowsze wymagania w zakresie kwalifikacji mediatora obowiązują obecnie jedynie 1
w sprawach o rozwód i separację oraz w innych sprawach rodzinnych i opiekuńczych (por. art. 436 4 k.p.c., zgodnie z którym: Jeżeli strony nie uzgodniły osoby mediatora, sąd kieruje je do stałego mediatora posiadającego wiedzę teoretyczną, w szczególności posiadającego wykształcenie z zakresu psychologii, pedagogiki, socjologii lub prawa oraz umiejętności praktyczne w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach rodzinnych oraz art. 570 2 k.p.c.). Rozwiązanie takie było krytykowane przez przedstawicieli doktryny, którzy wskazywali, że kryteria przewidziane dla mediatorów w sprawach rodzinnych powinny także obowiązywać w przypadku mediatorów prowadzących mediację w innych sprawach, dodając, że w tym zakresie przepisy k.p.c. odbiegają zasadniczo od standardów europejskich 1. Poza tymi bardzo ogólnie określonymi przepisami nie mieliśmy do tej pory żadnych wymagań co do wykształcenia i kwalifikacji mediatorów, a na gruncie procedury cywilnej panowała spora dowolność co do programów szkoleniowych dla mediatorów. Przeważnie, poszczególne centra i ośrodki mediacyjne posługiwały się opracowanymi przez siebie standardami szkoleniowymi, które niejednokrotnie diametralnie się od siebie różniły tak co programu jak i omawianych zagadnień. Obecnie, z powodu występowania zbyt dużej dowolności w kształtowaniu programów szkoleniowych, a w efekcie funkcjonowania na rynku mediatorów o niepotwierdzonych kwalifikacjach zawodowych, można stwierdzić, że jest to zjawisko wpływające w sposób negatywny na propagowanie i popularyzację mediacji w naszym kraju. Zarówno bowiem strony konfliktu jak i sędzia mający skierować sprawę do mediacji, muszą mieć głębokie przekonanie, że istnieje szansa na rozwiązanie sporu w ten alternatywny dla drogi sądowej sposób. By to zrobić, a więc przeprowadzić postępowanie mediacyjne w sposób profesjonalny i kompetentny, szczególnie w sprawie gospodarczej gdzie występuje szereg zagadnień prawnych i specjalistycznych, potrzeba niewątpliwie właściwej do tego osoby. Musi być to osoba odpowiednio do tego przygotowana, posiadająca niezbędną wiedzę prawną, odpowiednie przygotowanie merytoryczne i psychologiczne, szereg umiejętności miękkich tzw. soft skills, a przede wszystkim bardzo często wiedzę specjalistyczną z dziedziny, której dotyczy spór. Strony decydujące się na skorzystanie z instytucji mediacji mają prawo wymagać od mediatora odpowiedniego przygotowania i wiedzy, po to by w sposób rzetelny i kompetentny mógł pomóc w rozwiązaniu często wielopoziomowego sporu i w efekcie w uniknięciu pójścia do sądu. Mediator musi również panować nad prowadzonym przez siebie postępowaniem, kontrolować je i nie dać się zmanipulować żadnej 1 tak m.in. Marcin Białecki w: Mediacja w postępowaniu cywilnym, Wolters Kluwer, Warszawa 2012, s. 112. 2
ze stron. Powinien zadbać, by każda ze stron czuła się równa, a mediacja przebiegała w spokojnej atmosferze. Do tej pory sędziowie chcący skierować sprawę do mediacji, nie mieli absolutnie żadnych możliwości weryfikacji wykształcenia mediatora, wobec tego nie trudno się dziwić, iż nie darzyli tej instytucji pełnym zaufaniem. Chcąc więc uczynić mediację w Polsce bardziej popularną, należy zapewnić odpowiednie kadry, to jest grupę przygotowanych do tego ludzi, którzy dzięki swojej wiedzy, wykształceniu i przebytym kursom będą w stanie zagwarantować pełen profesjonalizm prowadzonego postępowania. Już teraz sporo jest ośrodków mediacyjnych prowadzących swoje listy mediatorów w sposób przejrzysty, z podaniem dziedzin, w której dany mediator się specjalizuje. Przykładem może być chociażby Małopolskie Centrum Arbitrażu i Mediacji, na którego liście mediatorów widnieją wyłącznie adwokaci lub radcowie prawni, a przy każdym z mediatorów wymienione są jej główne obszary specjalizacji, wobec tego strona zastanawiając się kogo wybrać ma ułatwione zadanie i może uzależnić wybór osoby mediatora od typu sporu w jakim się znajduje. Z podanych wyżej przyczyn należy pozytywnie ocenić zmiany wprowadzone ustawą nowelizującą. Ustawa ta modyfikuje instytucję mediatora stałego, która to po dokonanych zmianach w sposób zasadniczy odbiega od dotychczasowej. W myśl art. 183 2 3 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2015 r. listy stałych mediatorów, którzy jak wskazano wyżej musieli spełniać jedynie wymogi przewidziane w art. 183 2 1 k.p.c., mogły prowadzić organizacje pozarządowe oraz uczelnie, zaś informacje o tych listach były przekazywane prezesowi sądu okręgowego. Z kolei, od dnia 1 stycznia 2016 r. organizacje pozarządowe oraz uczelnie mogą prowadzić wyłącznie listy mediatorów, zaś kompetencje do prowadzenia listy mediatorów stałych przejął prezes sądu okręgowego 2. Dotychczasowe listy stałych mediatorów prowadzone przez organizacje pozarządowe oraz uczelnie, na mocy art. 10 ustawy nowelizującej staną się listami mediatorów, o których mowa w art. 183 2 3 w nowym brzmieniu, tj. listami mediatorów prowadzonymi przez organizację pozarządowe w zakresie swoich zadań statutowych oraz uczelnie. Listy te od dnia 1 stycznia 2016 r., tak jak ma to miejsce obecnie, będą nadal przekazywane prezesowi sądu okręgowego, lecz w przeciwieństwie do listy 2 por. wchodzący w życie z dniem 1 stycznia 2016 r. art. 157d 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych, zgodnie z którym: Prezes sądu okręgowego prowadzi listę stałych mediatorów da obszaru właściwości danego okręgu sądowego. 3
mediatorów stałych - nie będą przez niego prowadzone. Rozwiązanie wprowadzone przez ustawodawcę, zakładające koncentrację obu list mediatorów, tj. zarówno stałych jak i mediatorów z art. 183 2 3 k.p.c., w ramach jednego podmiotu prezesa sądu okręgowego zasługuje na pełną aprobatę. Ustawa nowelizująca wprowadziła, postulowane przez doktrynę, kryteria, jakie musi spełniać stały mediator. I tak, musi on spełniać warunki określone w art. 183 2 1 i 2 k.p.c., mieć wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji, mieć ukończone 26 lat, znać język polski, nie może być skazany prawomocnie za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe oraz musi zostać wpisany na listę stałych mediatorów prowadzoną przez prezesa sądu okręgowego 3. Do wniosku o wpis na listę mediatorów stałych należy dołączyć dokumenty potwierdzające spełnienie powyższych wymogów, rzecz jasna za wyjątkiem wpisu na listę. Podkreślenia wymaga, że wskazane powyżej kryteria dotyczą jedynie mediatorów stałych, nie dotyczą zaś mediatorów, o których mowa w art. 183 2 3 k.p.c., te bowiem nie uległy zmianie. W oparciu o przedłożone przez osobę ubiegającą się o wpis na listę mediatorów dokumenty, potwierdzające spełnienie w/w warunków prezes sądu okręgowego wydaje decyzję w przedmiocie wpisu, od której przysługuje odwołanie do prezesa sądu apelacyjnego. W celu zapewnienia wiarygodnej i aktualnej informacji o stałych mediatorach, standaryzacji wniosków wpis na listę, a także sprawnego przebiegu postępowania kwalifikacyjnego, nowelizacja wprowadza upoważnienia ustawowe dla Ministra Sprawiedliwości dla określenia w drodze rozporządzenia sposobu prowadzenia listy, trybu wpisywania oraz skreślania mediatorów z listy, potwierdzania spełnienia warunków wpisu na listę i aktualizacji danych, a także wzoru formularza wniosku o wpis na listę stałych mediatorów oraz rodzaju dokumentów załączanych do wniosku (art. 157e ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych). Nowelizacja zakłada również wprowadzenie wymogu dołączenia do wniosku o wpis na listę oświadczeń o niekaralności oraz o nieprowadzeniu określonych postępowań karnych, składanych pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania. Warto zaznaczyć, że na liście stałych mediatorów oprócz standardowych danych mediatora, takich jak jego imię, nazwisko, rok urodzenia i adres korespondencji zamieszcza się również informację dotyczącą wykształcenia mediatora stałego i odbytych 3 por. wchodzący w życie z dniem 1 stycznia 2016 r. art. 157a ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych 4
przez niego szkoleń, a także informacje dotyczące jego specjalizacji. Umieszczenie w/w dodatkowych danych ułatwi zarówno stronom, jak i sądowi wybór odpowiedniej osoby do przeprowadzenia mediacji w danej sprawie. Nowelizacja idzie w kierunku podniesienia prestiżu zawodu mediatora oraz standardów wymaganych od stałych mediatorów. Obecnie, jak już była o tym wcześniej, brak możliwości weryfikacji przez sędziego kwalifikacji danego mediatora, jest często hamulcem w skierowaniu sprawy do mediacji. Należy mieć nadzieję, że im więcej informacji mieć będą sądy na temat poziomu merytorycznego przygotowania mediatora, tym częściej decydować się będą na spróbowanie skorzystania z tej alternatywnej metody rozwiązywania sporów. Ustawodawca w znowelizowanym art. 183 9 1 k.p.c. pozostawił stronom pierwszeństwo przy wyborze osoby mediatora, nakazując przy tym sądowi kierującemu strony do mediacji, aby wyznaczał mediatora mającego odpowiednią wiedzę i umiejętności w zakresie prowadzenia mediacji w sprawach danego rodzaju, biorąc pod uwagę w pierwszej kolejności stałych mediatorów. Ponadto, dla podkreślenia faktu bezstronności mediatora, będzie na niego nałożony obowiązek niezwłocznego ujawnienia stronom wszystkich okoliczności, które mogłyby wywołać wątpliwości co do jego bezstronności w sprawie. Zmiana ta z pewnością zwiększy wiarygodność osoby mediatora, a także może mieć dobry wpływ na społeczny odbiór instytucji mediacji. Kolejną nowością zasługującą na uznanie jest wprowadzenie przepisu uprawniającego mediatora do wskazania, przy jego akceptacji oraz na zgodny wniosek stron, możliwych sposobów rozwiązania sporu. Rzecz jasna, nie będą one dla stron sporu wiążące, nie mniej jednak mogą niejednokrotnie zarysować stan faktyczny i możliwe scenariusze, a w efekcie zniechęcić do pójścia do sądu. Obecnie, wobec braku formalizacji postępowania mediacyjnego pojawiały się wątpliwości, czy mediator może bądź to na wniosek stron bądź widząc niepowodzenia w samodzielnym dojściu stron do porozumienia, wyklarować stronom ich sytuację prawną, a także zaproponować inne warianty rozwiązania konfliktu. W związku z powyższym tak istotnym jest, by osoba mogąca podpowiedzieć stronom możliwe sposoby zakończenia konfliktu dysponowała niezbędną wiedzą, wykształceniem i doświadczeniem życiowym. Osobną kwestią jest wynagrodzenie mediatora za mediację prowadzoną na podstawie skierowania sądu. Obecnie regulują to przepisy rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 30 listopada 2005 r. w sprawie wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym. Mediatorowi w sprawach o prawa 5
majątkowe, przysługuje wynagrodzenie w wysokości 1 % wartości przedmiotu sporu, jednak nie mniej niż 30 zł, a nie więcej niż 1000 zł za całość postępowania mediacyjnego. Z kolei gdy mediacja dotyczy sprawy o prawa majątkowe, w których wartości przedmiotu sporu nie da się ustalić, oraz o prawa niemajątkowe, w takim wypadku wynagrodzenie mediatora zależy od ilości posiedzeń mediacyjnych, i kształtuje się w oparciu o następujące stawki: 60 złotych za pierwsze posiedzenie; 25 złotych - za każde następne posiedzenie mediacyjne. Ponadto w sytuacji gdy sąd upoważni mediatora do zapoznania się z aktami sprawy, całość przysługującego mediatorowi wynagrodzenia podwyższa się o 10 % ( 2 pkt 3 rozporządzenia). Nowelizowane przepisy zakładając uzupełnienie art. 98 1 4 k.p.c. o kolejną przesłankę, która będzie brana pod uwagę przy konstruowaniu rozporządzenia do ustalenia wysokości wynagrodzenia mediatorów tj. sprawności postępowania mediacyjnego. Wprowadzenie do upoważnienia ustawowego powyższego kryterium być może wpłynie na zwiększenie motywacji mediatorów do efektywnego prowadzenia mediacji, a w konsekwencji skuteczności mediacji. Proponuje się, aby stawki wynagrodzenia mediatora przewidywały wyższe wynagrodzenie za pierwsze posiedzenie mediacyjne, natomiast niższe za kolejne posiedzenia oraz określały stawki maksymalne za całość postępowania mediacyjnego. 4 Powyższe regulacje nie mają zastosowania w mediacjach prywatnych, gdzie wynagrodzenie jest przedmiotem ustaleń mediatora ze stronami i brak tutaj jakichkolwiek ograniczeń. Ewentualnie, w przypadku gdy mediator reprezentuje dane centrum bądź ośrodek mediacyjny, związany jest wtedy jego cennikiem lub taryfą opłat. Trzeba natomiast obiektywnie przyznać, iż wspomniane wynagrodzenia mediatorów w sprawach ze skierowania sądów, są często nieadekwatne w stosunku do nakładu pracy i wiedzy, jaką mediator musi poświęcić danej sprawie. O tym, jak wielką wagę ustawodawca przywiązuje do polubownych metod rozwiązywania sporów, w tym mediacji, świadczy wchodzący w życie z dniem 1 stycznia 2016 r. art. 187 1 pkt 2 k.p.c., który wprowadza nowy obligatoryjny element pozwu w postaci informacji, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego pozasądowego sposobu rozwiązania sporu, a w przypadku gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnienie przyczyn ich niepodjęcia 5. Brak 4 Tak w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw w związku ze wspieraniem polubownych metod rozwiązywania sporów - http://www.sejm.gov.pl/sejm7.nsf/druk.xsp?nr=3432 5 por. art. 187 1 pkt 3 k.p.c. w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. 6
zamieszczenia takiej informacji skutkować będzie wezwaniem do usunięcia braków formalnych pozwu w terminie tygodniowym, pod rygorem jego zwrotu (art. 130 1 i 2 k.p.c.). Przedstawione powyżej, wprowadzone ustawą nowelizującą, zmiany w intencji ustawodawcy mają za zadanie skłonić strony do rozwiązywania sporów na drodze pozasądowej, w sposób polubowny, dzięki czemu do przeciążonych obecnie sądów będzie wpływać mniej spraw lub nawet pomimo tego, że sprawa jest już na etapie sądowym, strony będą chciały dać szansę i spróbować skorzystania z alternatywnych sposobów rozwiązywania sporów. Podstawowym warunkiem, jaki musi zostać spełniony, aby zrealizować ten cel jest prowadzenie mediacji przez osobę odpowiednio do tego przygotowaną, posiadającą stosowne wykształcenie, kwalifikację, predyspozycje i doświadczenie. Rozwiązania, jakie wejdą w życie z dniem 1 stycznia 2016 r. wychodzą naprzeciw tym oczekiwaniom, bowiem strony lub sąd dokonując wyboru mediatora z listy stałych mediatorów, prowadzonej przez prezesa sądu okręgowego będą miały gwarancje, że osoba ta spełnia w/w kryteria. Aplikant adwokacki Maciej Kuklewicz 7