Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie go z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie ryczałtowe jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r., II CKN 913/97, LEX nr 138655). W wyroku z dnia z dnia 29 stycznia 2014 r., sygn. akt I ACa 821/13, Sąd Apelacyjny w Katowicach zwrócił uwagę, że Istotą ( ) wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że przyjmujący zamówienie zobowiązuje się wykonać przedmiot umowy za umówioną cenę i nie przysługuje mu prawo podwyższenia wynagrodzenia niezależnie od tego czy w czasie zawierania umowy miał możliwość przewidzenia rozmiaru prac i wielkości ich kosztów. ( ) przy ustaleniu wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru prac czy też wzrostem kosztów prac obciąża przyjmującego zamówienie. Wynika to zresztą wprost z art. 632 1 k.c., który przewiduje, że jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Strony decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe muszą liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r., IV CSK 397/10).. Strony decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe muszą liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę. Wykonawca może jednakże powołać się na wynikającą z art. 629 i art. 632 2 k.c. klauzulę tzw. nadzwyczajnej zmiany stosunków (rebus sic stantibus). Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (zob. art. 632 2 k.c.). 1
W każdym wypadku rzeczywista istotna zmiana stosunków obejmuje wyłącznie zdarzenia, które w okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione (przewidziane). W art. 632 2 k.c. ustawodawca nie przewiduje ochrony prawnej wykonawcy przed utratą oczekiwanego zysku. Należy zgodzić się ze stanowiskiem SN wyrażonym w wyroku z 18 września 1998 r., III CKN 621/97, w którym SN stwierdził, że Według zasady wyrażonej w art. 632 1 k.c., wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Z kolei art. 632 2 k.c. dopuszcza możliwość podwyższenia wynagrodzenia przez sąd w razie zmiany stosunków nie dającej się przewidzieć, ale tylko wtedy, gdy wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Przepis ten chroni wykonawcę przed poniesieniem straty, o ile jest rażąca, nie chroni natomiast przed utratą dochodu. Ogólna kondycja finansowa wykonawcy nie ma tu znaczenia, może być natomiast uwzględniona rażąca szkoda pozostająca w bezpośrednim związku przyczynowym z podjęciem się wykonania dzieła.. Przepis art. 632 2 k.c. ma chronić przyjmującego zamówienie przed rażącą stratą i wykazanie tej rażącej straty jest niezbędnym elementem skutecznego ubiegania się ochrony z tego przepisu. W wyroku z dnia 29 marca 2012 r., I CSK 333/11, Sąd Najwyższy nie zgodził się ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego, że z żądaniem podwyższenia ryczałtu można wystąpić tylko przed wykonaniem dzieła. Przepis nie określa terminu, ale jedynie przesłanki, których spełnienie uzasadnia powództwo. Uprawnienie do żądania podwyższenia ryczałtu może być przez wykonawcę realizowane w procesie, a nie, jak stwierdził Sąd Apelacyjny, bezterminowo; dopóki zobowiązanie nie wygaśnie, spełnienie tego świadczenia lub z innych przyczyn albo żądanie zapłaty wyższego ryczałtu (a więc żądanie spełnienia w istocie reszty należnego wykonawcy świadczenia) nie ulegnie przedawnieniu w terminie właściwym dla tej umowy. Ustawa przez formułę: wykonanie dzieła groziłoby wykonawcy rażącą stratą" wskazuje najwcześniejszą chwilę, z nastaniem której wykonawca może żądać od sądu modyfikacji umowy, ponieważ wówczas spełnione są przesłanki: wykonawca wie (i może udowodnić), że wykonanie dzieła, za ustalone w umowie wynagrodzenie, stwarza niebezpieczeństwo rażącej straty. Nie ma podstaw, aby przyjmować, że wykonanie, w warunkach z art. 632 2 k.c., dzieła i przekształcenie się stanu zagrożenia stratą (niebezpieczeństwa jej powstania) w stan dokonany, to jest w stratę efektywną, powoduje utratę uprawnienia, o którym tu mowa. Wykonanie dzieła w terminie jest obowiązkiem wykonawcy, domaganie się wyższej zapłaty nie odracza umówionego terminu wykonania dzieła, a zwlekanie z 2
wykonaniem dzieła naraża wykonawcę na zarzut nienależytego wykonania zobowiązania i związane z tym zarzutem skutki. Nie można zatem wymagać od wykonawcy, aby utrzymywał stan niewykonania dzieła z uwagi na to, że, jak wskazał Sąd Apelacyjny, tylko w takim stanie może on skutecznie wystąpić z żądaniem podwyższenia ryczałtu. Zważywszy na treść art. 316 1 k.p.c., akceptacja stanowiska Sądu Apelacyjnego oznaczałaby konieczność niewykonywania przez wykonawcę dzieła aż do daty zamknięcia rozprawy, co stanowiłoby zaprzepaszczenie ochronnego charakteru tego przepisu.. Wynagrodzenie ryczałtowe w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zwraca natomiast uwagę, że ryczałt może odnosić się tylko do tego, co zamawiający uwzględnił w dokumentacji projektowej określającej przedmiot zamówienia i opisał w sposób zgodny z treścią art. 29 i 31 Pzp w umowie. W przypadku ryczałtowego wynagrodzenia za roboty budowlane art. 632 1 k.c. 1 doznają ograniczenia w tym sensie, że pierwszeństwo stosowania mają przepisy art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2014 r., KIO 139/14; KIO 148/14; KIO 150/14). W wyroku z dnia 2 marca 2010 r., KIO/UZP 184/10, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że W ramach wynagrodzenia ryczałtowego, wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu zamówienia opisanego projektem budowlanym i wykonawczym, niezależnie od tego w jakich wielkościach zostały one ujęte w przedmiarze. Jednak bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w dokumentacji projektowej. Zaś zakres świadczenia wykonawcy, zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, pod rygorem nieważności umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Oznacza to, iż nie jest dopuszczalne i możliwe 1 Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.. 3
zawarcie z góry w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i we wzorze umowy, zastrzeżenia, iż umowa obejmuje zakres prac, który obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie projektowania. Lub też obejmuje bez obustronnego porozumienia zakres wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych, wynikający z ujawnionych w trakcie budowy wad projektu oraz wynikających ze znacząco odmiennych warunków geologicznogruntowych, niż zakładane przy opracowaniu dokumentacji projektowej. Taki rozszerzony zakres zamówienia i postanowienia umowy byłyby nieważne z mocy art. 140 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 58 1 k.c., jako wykraczające poza określenie przedmiotu zamówienia w SIWZ. Izba podziela pogląd odwołującego, iż wykonawca na etapie realizacji umowy nie ponosi odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej i sposób opisu przedmiotu zamówienia ujęty w tej dokumentacji. Prace nieprzewidziane w dokumentacji projektowej nie stanowią przedmiotu zamówienia, objętego ceną oferty. W ocenie Izby, również postanowienia specyfikacji, wymagające przejęcia przez wykonawcę ryzyka związanego z niepełnym rozeznaniem warunków geologiczno - gruntowych oraz wynikających z wad projektu, świadczą o tym, iż zamawiający najwyraźniej liczy się z prawdopodobieństwem wystąpienia konieczności wykonania robot niespodziewanych, które nie zostały objęte opisem przedmiotu zamówienia, gdyż nie były przewidziane projektem, a mogą okazać się konieczne do wykonania, dla osiągnięcia zakładanego rezultatu umowy. Wówczas, w przypadku ziszczenia się przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezależnie od charakteru ustalonego wynagrodzenia, pozostając w zgodności z przepisami ustawy Pzp, zamawiający ma możliwość udzielenia zamówień dodatkowych, za odpłatnością ustaloną odrębną umową, co nie pozostaje w kolizji z przepisami art. 140 ust. 3 i 144 ust. 1 ustawy Pzp. Istotą zamówień dodatkowych, między innymi na roboty budowlane, jest ich nieprzewidywalność na etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia i sporządzania oferty oraz to, że wykraczają poza przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji. Zamówienia dodatkowe stanowią przedmiot odrębnego postępowania w trybie z wolnej ręki w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a przesłanką ich dopuszczalności w wymienionym trybie jest właśnie okoliczność, iż wykonanie robót stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż nie znając wad dokumentacji projektowej, nie jest w stanie określić wpływu wad tej dokumentacji na wartość ustalanego wynagrodzenia (ceny oferty). Tymczasem zamawiający nie tylko nakazuje skalkulować w cenie oferty koszt robót nieprzewidzianych, wynikających z wad dokumentacji projektowej, lecz także obciąża wykonawcę kosztami wykonania wszelkiej pozostałej dokumentacji projektowej, potrzebnej do wykonania przedmiotu umowy, która nie była dostarczona przez zamawiającego, a wchodziła w zakres 4
dokumentacji, którą zobowiązał się wykonać zamawiający. Wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert. Zatem art. 632 1 k.c., na który powołuje się zamawiający, stwierdzając, iż daje on możliwość żądania wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż pierwszeństwo stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. ( ). Ryczałt nie może obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 5 Pzp na roboty dodatkowe. Z tych względów Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nie znany dokładnie od początku przedmiot zamówienia. ( ). Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła również pogląd wyrażony wyroku KIO/UZP 812/09, KIO/UZP 833/09, że obwarowanie opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi i niezdefiniowanymi, które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia powoduje, że w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia staje się dalece niewyczerpujący i nie pozwala na sporządzenie rzetelnej, profesjonalnej oferty. W wyroku z dnia 11 lutego 2014 r., KIO 139/14; KIO 148/14; KIO 150/14, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła natomiast stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 9 maja 2012 r., KIO 809/12, w którym stwierdzono że obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 1 k.c. cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 ustawy P.z.p.. W wyroku z dnia 9 maja 2012 r., KIO 809/12, stwierdzono, że pomimo ryczałtowego wynagrodzenia, wykonawcy realizującego umowę o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą obciążać negatywne, w tym również finansowo, skutki wadliwej dokumentacji projektowej. W wyroku z dnia 2 października 2013 r., KIO 2191/13; KIO 2193/13, wskazano natomiast, że zamawiający przeprowadzając postępowanie o zamówienie na roboty budowlane w sytuacji, gdy 5
przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe a nie kosztorysowe może nie przekazywać wykonawcy przedmiaru robót wraz z SIWZ. Przepis ten daje zamawiającemu taką możliwość, pozostawiając mu jednocześnie decyzję, co do tego czy sporządza i przekazuje wykonawcy przedmiar robót, czy też nie, nie narzucając mu przy tym takiego rozwiązania. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym istotne jest bowiem całościowe wynagrodzenie zaproponowane przez wykonawcę a nie jego poszczególne składniki. Zgodnie z art. 632 1 k.c. jeśli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym samym w przypadkach zawierania umów o wynagrodzenie ryczałtowe zmuszanie zamawiającego do przedłożenia wykonawcom przedmiaru robót, a wykonawcy do określania cen jednostkowych robót nie ma podstaw. Skoro zamawiający przyjął wynagrodzenie ryczałtowe to wykonawca zobowiązany jest wykonać zamówienie nawet jeśli w przedmiarach lub w projekcie wystąpiły pewne pominięcia i nieścisłości. Zgadzając się na wynagrodzenie ryczałtowe zamawiający, jak i wykonawca muszą zdawać sobie sprawę, że w trakcie realizacji zamówienia oraz po jego wykonaniu nie będzie można żądać podwyższenia ani też obniżenia wynagrodzenia. Ten rodzaj rozliczenia zakłada bowiem pełen profesjonalizm po stronie wykonawcy, który dysponując odpowiednią wiedzą i doświadczeniem może samodzielnie dokonać oceny dokumentacji projektowej i stwierdzić, jakie prace będą konieczne lub mogą stać się niezbędne do wykonania zamówienia. To wykonawca bazując na swoim doświadczeniu powinien być w stanie ocenić skalę robót dodatkowych oraz potencjalne ryzyko związane z wykonaniem zamówienia i odpowiednio wkalkulować je w cenę składanej oferty. Dlatego też w takim właśnie stanie faktycznym, a więc przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego, nie można zamawiającemu stawiać zarzutu, iż dokumentacja projektowa nie obejmuje przedmiaru robót.". W wyroku z dnia 9 maja 2012 r., KIO 809/12, Krajowa Izba Odwoławcza wróciła uwagę, że Z całościowej regulacji przepisów ustawy P.z.p. i aktów wykonawczych wynika bezsprzeczny obowiązek zamawiającego polegający na konieczności precyzyjnego, jednoznacznego i przygotowanego w ściśle określonej formie opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. ( ). Ww. przepisy ustawy P.z.p. znajdują się w dziale II (postępowanie o udzielenie zamówienia) w rozdziale 2 ustawy P.z.p., zatytułowanym przygotowanie postępowania, za którą to czynność odpowiada kierownik zamawiającego. W konsekwencji są to więc obowiązki obciążające zamawiającego, a nie wykonawcę. Dalej idącym wnioskiem wynikającym z ww. obowiązków jest to, że na gruncie ustawy P.z.p. sprawdzenie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej 6
wykonania i odbioru robót może być wyłącznie prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy robót budowlanych. Niedopuszczalne jest również przerzucenie na wykonawcę skutków finansowych nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia. Nawet na gruncie przepisów prawa cywilnego gdzie obowiązek precyzyjnego opisania nie jest tak eksponowany uznaje się, że wykonawca nie ma obowiązku szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej. Powyższe wynika choćby z uzasadnienia wyroku SN z 27 marca 2000 r. sygn. akt III CKN 629/98, który stwierdził, że z brzmienia art. 651 k.c. nie sposób wyprowadzić wniosku, iż wykonawca ma obowiązek dokonywać w każdym przypadku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad. Wykonawca robót budowlanych nie musi bowiem dysponować specjalistyczną wiedzą z zakresu projektowania; musi jedynie umieć odczytać projekt i realizować inwestycję zgodnie z tym projektem oraz zasadami sztuki budowlanej. Dostrzeżenia wymaga także, że obowiązek zawiadomienia o wadach, wynikający z art. 651 k.c. dotyczy sytuacji, gdy nieprawidłowość ta zostanie stwierdzona już w procesie realizacji, a nie na etapie poprzedzającym złożenie oferty. Dalej idącym skutkiem przywołanej regulacji ustawy P.z.p. jest to, że obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 1 k.c. cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy P.z.p. Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 ustawy P.z.p. Należy również pamiętać, że w świetle art. 140 ust. 3 ustawy P.z.p. umowa o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ. ( ) pomimo ryczałtowego wynagrodzenia, wykonawcy realizującego umowę o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą obciążać negatywne, w tym również finansowo, skutki wadliwej dokumentacji projektowej. Na marginesie dostrzeżenia wymaga, że również na gruncie k.c. wątpliwa jest zgodność z zasadami współżycia społecznego kwestionowanych postanowień. Z art. 651 k.c. wynika jedynie obowiązek poinformowania inwestora o dostrzeżonych wadach, natomiast brak jest obowiązku szczegółowego sprawdzenia dostarczonego projektu w celu wykrycia jego ewentualnych wad (por. również przywołany wcześniej wyrok SN z 27 marca 2000 r. sygn. akt III CKN 629/98). W literaturze akcentuje się także, że obciążenie wykonawcy niezależną od winy odpowiedzialnością za wady powstałe wskutek nienależytego wykonania przez zamawiającego zobowiązań wynikających z umowy o roboty budowlane byłoby sprzeczne z ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem prawa (System Prawa Prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań - część szczegółowa, pod red. J. Rajskiego, wyd. 2, Wydawnictwo C.H. Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2004, s. 416). Nadto w świetle 7
art. 655 k.c. wykonawcy umowy o roboty budowlane należy się umówione wynagrodzenie w sytuacji nawet zniszczenia lub uszkodzenia obiektu, gdy zniszczenie lub uszkodzenie obiektu pozostaje w związku przyczynowym z czynnościami zamawiającego w ramach współpracy, np. nieprawidłowymi wskazówkami co do sposobu wykonania obiektu.. W wyroku z dnia 13 maja 2013 r., KIO 973/13, wskazano, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego nie jest jedynie jego niezmienność i brak możliwości rozliczenia powykonawczego, gdyż te dwa elementy nie stanowią cech charakterystycznych dla ryczałtu. Zasadniczym elementem mającym wpływ na rodzaj wynagrodzenia ma rozkład ryzyka za identyfikację przedmiotu zamówienia oraz obliczenie wynagrodzenia, jak również konsekwencje tego ryzyka na etapie realizacji przedmiotu umowy. Tym samym wykonawca w oparciu o powierzony zakres prac, stanowiący zazwyczaj jego ogólną charakterystykę, winien w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego dokonać analizy tego zakresu, i przy przewidzeniu wszelkich możliwych ryzyk określić swoje całkowite wynagrodzenie ponosząc całkowitą odpowiedzialność za poprawność wyceny i prawidłowość identyfikacji przedmiotu zamówienia. Art. 632 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny stanowi bowiem, iż jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. W takim przypadku całkowite ryzyko za dokonanie powyższych czynności ponosi wykonawca łącznie z jego konsekwencjami polegającymi na zakazie żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego nawet w przypadku, gdy nie można było w sposób precyzyjny ustalić na etapie wyceny przewidzianego do wykonania zakresu. W niniejszym przypadku Zamawiający dokonał szczegółowego opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie funkcjonalności systemu, co powoduje, iż na etapie wyceny istniała możliwość przewidzenia rozmiaru i kosztów zamówienia w rozumieniu art. 632 1 ustawy Kodeks cywilny. W wyroku z dnia 30 kwietnia 2013 r., KIO 871/13; KIO 875/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że zamawiający ustalając wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zamówienia powinien również opisać przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, a więc w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz art. 30 i 31 Pzp. Dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna są odpowiednimi narzędziami do dokonania tego opisu. Z tych dokumentów musi jednoznacznie wynikać zakres robot budowlanych tj. wielkość, oczekiwana jakość, funkcja, warunki 8
realizacji, warunki odbioru przedmiotu zamówienia, itd. Cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana z jasnym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia i dopiero wtedy może stanowić niezmienny element kontraktu. Jeżeli zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia na roboty budowlane zgodnie z art. 29, 30 i 31 Pzp, to powinien rozważyć możliwość przyjęcia innego sposobu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza uznała również za uzasadnione stanowiska odwołujących, że zrzeczenie się przez wykonawcę wszelkich roszczeń z tytułu pomyłek, niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad dokumentacji projektowej wykraczają daleko poza ryzyko mieszczące się w granicach ceny ryczałtowej i naruszają art. 29 ust. 1 i art. 31 ust. 1 Pzp, gdyż zobowiązują wykonawcę do wliczenia w cenę ofertową kosztów ryzyk, których nie jest on w stanie ocenić na etapie przygotowania oferty. Z art. 632 1 k.c. wynika, że w sytuacji ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby z czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wyjątkiem od wyżej określonej zasady jest taka zmiana stosunków, których nie można było przewidzieć, że wykonanie robot groziłoby przyjmującemu zamówienia rażącą stratą. Wówczas sąd może podwyższyć ustalony przez strony ryczałt lub rozwiązać umowę. Zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza także możliwości udzielenia wykonawcy zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, po spełnieniu przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający ma prawo także udzielić przy wynagrodzeniu ryczałtowym zamówień uzupełniających, które wcześniej zostały przewidziane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu i które wykraczają poza określenie przedmiotu zamówienia, po spełnieniu przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp (zob. KIO 212/13). Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych www.uzp.gov.pl, orzeczeń NSA lub WSA z Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych dostępnej na stronie internetowej www.nsa.gov.pl, orzeczeń SA z bazy Portalu Orzeczeń Sądów Powszechnych dostępnej na stronie internetowej www.orzeczenia.ms.gov.pl, a orzeczeń Sądu Najwyższego z bazy orzeczeń dostępnej na stronie internetowej www.sn.pl 9