Uchwała Nr KI 412/161/10 Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 23 czerwca 2010 r. znak sprawy: WK-613-20/10 Kolegium Izby działając na podstawie z art. 18 ust. 1 pkt 5a i art. 25b ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 55, poz. 577 z późn. zm.) p o s t a n a w i a - uwzględnić zastrzeżenia wniesione przez Dyrektora Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach do wniosku pokontrolnego Nr 22 wystąpienia pokontrolnego Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 21 maja 2010 r. UZASADNIENIE W okresie od 17 lutego 2010 r. do 29 marca 2010 r. inspektorzy Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 55, poz. 577 z późn. zm.) przeprowadzili kontrolę doraźną Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach, w siedzibie Zespołu. Ustalenia kontroli zawarte w protokole z dnia 20 kwietnia 2010 r. stały się podstawą skierowania przez Prezesa Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie wystąpienia pokontrolnego. W dniu 2 czerwca 2010 r., z zachowaniem terminu ustawowego, do Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie wpłynęły skierowane przez Dyrektor Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach zastrzeżenia do wystąpienia pokontrolnego - pismo z dnia 31 maja 2010 r. Przedmiotem zastrzeżeń było zalecenie ujęte w pkt 22 wystąpienia pokontrolnego. Kolegium Izby rozpatrując przedmiotowe zastrzeżenie stwierdziło: Wniosek pokontrolny nr 22 brzmiał: Przestrzeganie zapisów zawartych w umowach w zakresie naliczania i pobierania kar umownych w przypadku niewywiązania się wykonawców i dostawców z terminowego wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto, należy stosować zasadę, że organy
władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa wskazanej w art. 7 Konstytucji RP. Jak wynika z wystąpienia pokontrolnego wniosek dotyczył sytuacji niedochodzenia w pełnej wysokości kar umownych wynikających z opóźnień realizacji przedmiotu umowy Nr 180/ZZOZ/ZP/2008 z dnia 19.12.2008 r. określonych w 10 umowy. ZZOZ naliczył karę umowną w kwocie 116.144,00 zł., a następnie pismem z dnia 27.11.2009 r. zmniejszył wysokość kary o kwotę 56.364,00 zł. W zastrzeżeniach wskazano, na rażące naruszenie: 1. Art. 9 ust. 2 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych (rio) przez jego niezastosowanie a przez to sformułowanie wniosku pokontrolnego nr 22 pomimo tego, że w protokole kontroli z dnia 20 kwietnia 2010 r. brak jest ustaleń stwierdzających nieprawidłowość, do której odnosi się ten wniosek pokontrolny, w szczególności w Załączniku nr 1 do protokołu z kontroli pt. Zestawienie osób odpowiedzialnych za powstanie nieprawidłowości dot. gospodarki finansowej ZZOZ w Wadowicach brak jest przy osobie Dyrektora ZZOZ w Wadowicach wyszczególnienia tej nieprawidłowości oraz brak jest wskazania podstawy prawnej odpowiedzialności Dyrektora ZZOZ w Wadowicach z tytułu tej nieprawidłowości; 2. Art. 7 Konstytucji RP przez jego błędną wykładnię wyrażającą się w przyjęciu, że kierownik samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej jest organem władzy publicznej w szczególności w relacji do podmiotu, z którym samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej związany jest umową cywilnoprawną; 3. Art. 484 2 Kodeksu cywilnego poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że Dyrektor ZZOZ w Wadowicach dokonując zmniejszenia kary umownej wykonawcy, działał bez podstawy prawnej lub z przekroczeniem granic prawa. Następnie Dyrektor Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wadowicach podnosi w swoich zastrzeżeniach, iż nie jest organem władzy publicznej, tylko kierownikiem samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej a w relacji do wykonawcy umowy o zmówienie publiczne jest organem osoby prawnej, będącej w tym wypadku stroną stosunku cywilnoprawnego, zatem wobec drugiej strony tego stosunku nie może wykonywać jakichkolwiek kompetencji władczych. Dalej Dyrektor podnosi, iż zgodnie z art. 484 2 Kc wykonawcy przysługiwało roszczenie o miarkowanie kary umownej, a wykonawca z racji posiadania tego roszczenia, mógł poszukiwać ochrony prawnej na drodze postępowania sądowego, co naraziłoby ZZOZ w Wadowicach na konieczność poniesienia kosztów procesu. ZZOZ w Wadowicach obciążył wykonawcę karą umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy zgodnie z postanowieniami tej umowy, następnie zaś, na uzasadniony wniosek wykonawcy, dokonał odpowiedniego zmniejszenia kary umownej, uznając, że zostały spełnione przesłanki określone w przepisie art. 482 2 (prawidłowo 484 2) Kc (wykonanie zobowiązania w terminie w znacznej części, brak szkody po stronie ZZOZ w Wadowicach, rażąco wygórowana wysokość kary umownej w stosunku do stopnia winy wykonawcy w niedochowaniu terminu). Brak 2
jest przepisów wyłączających możliwość miarkowania kary umownej naliczonej na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zostało potwierdzone w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2007 r. wydany w sprawie o sygn. Akt I CSK 270/07). Ponadto zdaniem Dyrektor ZZOZ wyniki kontroli ujęte w protokole z kontroli z dnia 20 kwietnia 2010 r. nie dawały podstaw do skierowania wniosku pokontrolnego nr 22 na próżno szukać w protokole z kontroli stwierdzenia przedmiotowej nieprawidłowości, w szczególności brak jest jej wyszczególnienia oraz wskazania osoby za nią odpowiedzialnej wraz z podaniem podstawy prawnej tej odpowiedzialności. W związku z powyższym uznać należy, że wniosek pokontrolny nr 22 nie został wywiedziony w oparciu o wyniki kontroli, co stanowi rażące naruszenie art. 9 ust. 2 ustawy o rio, a ponadto jest on nieuprawniony w świetle art. 484 2 Kc, jak i powołanego z niewiadomych przyczyn przepisu art. 7 Konstytucji RP i wynikającej z tego niezasadnej supozycji, że przepisy ustawy zasadniczej mogą stanowić podstawę indywidualnej odpowiedzialności prawnej. Kolegium Izby odnosząc się do podnoszonych przez Dyrektor ZZOZ w Wadowicach argumentów stwierdziło, co następuje: 1. Art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 55, poz. 577 z późn. zm.) stanowi, iż na podstawie wyników kontroli izba kieruje do kontrolowanej jednostki wystąpienie pokontrolne, wskazując źródła i przyczyny nieprawidłowości, ich rozmiary, osoby odpowiedzialne oraz wnioski zmierzające do ich usunięcia i usprawnienia badanej działalności. Wystąpienie pokontrolne przekazuje się kontrolowanej jednostce nie później niż w terminie 60 dni od dnia podpisania protokołu kontroli. Przepisy ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych nie regulują w jakiej formie ma być sporządzany protokół z przeprowadzonych kontroli ani nie nakładają obowiązku wskazywania osoby odpowiedzialnej za konkretną nieprawidłowość w odrębnym załączniku do protokołu. Wyniki kontroli dotyczące wniosku pokontrolnego Nr 22 zostały zawarte w protokole kontroli z dnia 20 kwietnia 2010 r. na stronach 125-127. Ponadto w protokole tym Dyrektor ZZOZ została wskazana jako osoba, która podjęła decyzję o miarkowaniu kary umownej. Zatem Kolegium Izby nie podziela przedmiotowego argumentu Dyrektor ZZOZ za uwzględnieniem zastrzeżenia, uznając, iż sporządzone wystąpienie pokontrolne w żadnej mierze nie narusza art. 9 ust. 2 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych. 2. Odnoście zarzutu w sprawie błędnego zastosowania przez Izbę art. 7 Konstytucji RP Kolegium Izby zauważa, iż aby określony podmiot jako element organizacji państwa, uznać za organ władzy publicznej, a ściślej w przedmiotowym przypadku za organ administracji publicznej, konieczne jest wyposażenie go przez prawo w kompetencje władcze organu. Tak rozumie pojęcie organu doktryna prawa publicznego i powiązane z nią orzecznictwo sądowe. O ile nie należy wykluczać tego, że na potrzeby 3
określonych sytuacji, ustawodawca może powierzyć dyrektorowi SP ZOZ kompetencje organu administracji, o tyle w sprawach zarządu majątkiem, w tym zawierania i wykonywania uprawnień z umów o inwestycje, dyrektor ten nie jest organem administracji. Kierowany przez dyrektora SP ZOZ wykonując usługi użyteczności publicznej z zakresu ochrony i promocji zdrowia może być traktowany jako wykonawca administracji publicznej w rozumieniu przedmiotowym tego pojęcia, co nie czyni samo przez się dyrektora organem władzy publicznej. 3. Trzeci zarzut podniesiony w odwołaniu przez Dyrektor ZZOZ w Wadowicach dotyczył niezastosowania w rozpatrywaniu i ocenie przedmiotowej sprawy art. 484 2 Kc który stanowi: Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.. Z postanowień 10 umowy Nr 180/ZZOZ/ZP/2008 wynika, iż w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej: a) za zwłokę w wykonaniu Umowy, w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto określonego w 7 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki, b) za zwłokę w usunięciu wad przedmiotu umowy, w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto określonego w 7 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień zwłoki liczonej od upływu terminu wyznaczonego na usunięcie wad, o którym mowa w 6 ust. 3, c) za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w wysokości 10,0% wynagrodzenia brutto ustalonego w 7 ust. 1 niniejszej umowy. W 16 ust. 3 umowy zawarto natomiast zapis, iż w sprawach nieuregulowanych w umowie będą miały odpowiednie zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego, ustawy o Prawach autorskich i majątkowych oraz ustawy Prawo zamówień publicznych. Z opisu stanu faktycznego zawartego w protokole kontroli wynika, że Dyrektor ZZOZ w zakresie naliczenia i pobrania kar umownych z tytułu opóźnień wynikających z realizacji przez wykonawcę umowy z dnia 19.12.2008 r. Nr 180/ZZOZ/ZP/2008 obowiązki z tej umowy wykonała. Pismem z dnia 01.10.2009 r. (nota obciążeniowa Nr 19/2009) ZZOZ poinformowała Wykonawcę o naliczeniu kary umownej w wysokości 116.114,00 zł. (0,2% x 854.000,00 zł. x 68 dni). Z kwoty należytego zabezpieczenia wykonania umowy, na poczet kary umownej, zaliczono kwotę 59.780,00 zł. Jednocześnie wezwano Wykonawcę do wpłacenia na konto ZZOZ pozostałej części kary umownej w wysokości 56.364,00 zł. W dniu 07.10.2009 r. potrącono z faktury VAT Nr MP 1/09/2009 z dnia 07.09.2009 r. kwotę 56.363,00 zł. w związku z tym na rachunek Wykonawcy przekazano kwotę 626.836,00 zł. Tym samym warunki zawartej w tej części umowy zostały przez Zamawiającego wykonane. Następnie pismem z dnia 08.10.2009 r. Wykonawca zwrócił się, na podstawie art. 484 2 Kc, z prośbą o miarkowanie kary umownej, w związku z faktem, iż zobowiązanie objęte przedmiotem umowy zostało w terminie umownym w znacznej części wykonane, ponadto kara umowna w naliczonej wysokości byłaby rażąco wygórowana poprzez brak adekwatności do niewielkiego zakresu niewykonanego w terminie 4
zobowiązania. Z protokołu zdawczo - odbiorczego Nr 2/366/2009 z dnia 25.06.2009 r. wynika, iż Wykonawca nie zrealizował prac w zakresie 2 z 41 części zadania projektowego, a mianowicie nie przedłożył w wymaganym terminie przedmiaru robót zabudowy modułowej oraz kosztorysu inwestorskiego zabudowy modułowej. Pismem z dnia 27.11.2009 r. Dyrektor ZZOZ w Wadowicach przychyliła się do prośby Wykonawcy i zmniejszyła wysokość kary umownej o kwotę 56.364,00 zł. (korekta do noty obciążeniowej Nr 19/2009). W piśmie tym Dyrektor uzasadniła swoją decyzję dotyczącą miarkowania kary następująco: - zobowiązanie Spółki PRO MEDICUS wobec ZZOZ w Wadowicach wynikające z zawartej umowy zostało w znacznej części wykonane w umownym terminie tj. do 30.06.2009 r. wykonawca przekazał 39 opracowań projektowo kosztowych (bez kosztorysów zabudowy modułowej i bez uzyskania w imieniu zamawiającego pozwolenia na budowę pawilonu E ); - opóźnienie w wykonaniu umowy nie spowodowało szkody majątkowej u zamawiającego; - konieczność wykonania dużej liczby szczegółowych opracowań projektowych niezbędnych do wykonania kompletnego projektu pawilonu wraz z towarzyszącą infrastrukturą (mimo opisania ich w przedmiocie zamówienia, uznajemy za argument zmniejszenia kary); - na dzień dzisiejszy umowa została wykonana w całości, tj. wykonany został projekt wraz z kosztorysami i uzyskane pozwolenia na budowę. Ponadto okolicznością mającą wpływ na pozytywną decyzję o zmniejszeniu kary jest fakt dobrej współpracy pomiędzy Spółką PRO MEDICUS, a ZZOZ w Wadowicach, czego dowodem jest między innymi nieodpłatne przekazanie Zespołowi dokumentacji projektowej w wersji elektronicznej dot. Centralnej Sterylizatorni i Bloku Operacyjnego w Pawilonie D. Dokumentacja ta była niezbędna do ogłoszenia przetargu na wykonanie wykończeniowych robót budowlanych w tym budynku. W związku z powyższym, w dniu 30.12.2009 r. zwrócona na rachunek Wykonawcy wcześniej potrąconą kwotę w wysokości 56.364,00 zł. Zgodnie z art. 484 Kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba, że strony inaczej postanowiły ( 1). Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana ( 2). Kara umowna stanowi zastrzeżoną przez strony sankcję cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Odpowiedzialność z tytułu kary umownej jest odpowiedzialnością kontraktową, czyli odpowiedzialnością za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z umowy (kontraktu). Najważniejszym uprawnieniem dłużnika zobowiązanego do zapłaty kary umownej jest możliwość żądania zmniejszenia kary w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w art. 484 2 Kc. Jak podkreślił Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 17 grudnia 2008 r. V ACa 483/08: Kara umowna może być rażąco wygórowana od samego początku, jak i taką może się stać skutkiem późniejszych okoliczności. Wśród okoliczności rzutujących na możliwość 5
miarkowania kary umownej jako rażąco wygórowanej wskazuje się na stopień winy dłużnika, jeśli na tej zasadzie oparta jest odpowiedzialność, brak szkody lub jej niewielki rozmiar, stosunek kary umownej do wartości spełnionego świadczenia, wartość robót ustalonych w umowie, w której kara została zastrzeżona, jak i przyczynienie się wierzyciela do szkody, zaś w przypadku kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie przyczyny opóźnienia w zakończeniu prac. Dodatkowo w wyroku tym Sąd podkreślił, iż: Przewidziane w art. 484 2 Kc miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary, a godnym ochrony interesem wierzyciela. Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego. Wykładnia art. 484 2 Kc pozwala na stwierdzenie, iż dłużnik może żądać dopóki kara nie została zapłacona zmniejszenia (miarkowania) kary umownej, jeżeli wykaże że nastąpiła jedna z dwóch określonych w tym przepisie okoliczności. Co wymaga podkreślenia uprawnienia tego strony nie mogą wyłączyć w umowie. W przedmiotowym przypadku zapłacenie kary przez dłużnika nie miało miejsca, gdyż na poczet kary została zaliczona kwota należytego zabezpieczenia wykonania umowy, a pozostała część kary została potrącona z należnego Wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. W związku z powyższym nie można tutaj mówić o woli dłużnika do zapłaty kary, gdyż jej zapłata odbyła się poprzez jednostronne czynności wierzyciela. Zatem pomimo całkowitego zaspokojenia wierzyciela z tytułu kary umownej dłużnik zachował prawo do ubiegania się o jej miarkowanie. Stanowisko takie wyraził również Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 listopada 2007 r. I CSK 270/07 podkreślając funkcję ochronną art. 484 2 Kc i konstytutywny charakter orzeczenia o miarkowaniu kary umownej, działającego ex tunc. Sąd Najwyższy uznał, że złożenie oświadczenia o potrąceniu nie wyłącza prawa do domagania się miarkowania kary umownej. Zmniejszenie wysokości kary umownej zależy od inicjatywy dłużnika (co miało miejsce w tym przypadku), gdyż tylko on może wystąpić z tym żądaniem, natomiast nigdy nie następuje ono z urzędu. Wymienione w art. 484 2 Kc przesłanki miarkowania kary są względem siebie niezależne, co oznacza, że wystarczy zaistnienie jednej z nich, by możliwa stała się realizacja prawa redukcji kary umownej. Oczywiście przy zaistnieniu obu tych podstaw naraz, dłużnik może liczyć na znaczniejsze zmniejszenie ciążącej na nim kary umownej. Jak zauważył Sąd Najwyższy w powołanym powyżej wyroku I CSK 270/07: czym innym jest zasądzenie kary umownej, a czym innym jej miarkowanie, które ma charakter wyjątkowy. W konsekwencji, na etapie decydowania o tym, czy kara umowna się należy, w ogóle nie jest istotna szkoda poniesiona przez wierzyciela i jej rozmiar. Oceniając jednak wysokość kary umownej, w związku z podniesieniem zarzutu jej miarkowania, trzeba wziąć pod uwagę istnienie szkody oraz jej rozmiar, zwłaszcza, że przesłanka rażącego wygórowania implikuje istnienie znacznej dysproporcji między poniesioną szkodą a żądaną karą. W związku z powyżej przedstawionym stanem faktycznym i prawnym Wykonawcy umowy 180/ZZOZ/ZP/2008 przysługiwało prawo zwrócenia się do Zamawiającego o miarkowanie uprzednio ustalonej zgodnie z zapisami umowy kary umownej (co uczynił zwracając się pismem z dnia 8 października 2009 r. do Dyrektor ZZOZ). 6
Również Zamawiającemu, jako wierzycielowi z przedmiotowej umowy przysługiwało prawo miarkowania kary umownej, którą Dyrektor ZZOZ uprzednio, zgodnie z zapisami umowy naliczyła i do zapłaty której wezwała dłużnika, potrącając następnie jej wysokość z należności z tytułu umowy oraz zaliczając na jej poczet kwotę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W swojej odpowiedzi na pismo Wykonawcy Dyrektor ZZOZ przyznaje, że zobowiązanie z zawartej umowy zostało w znacznej części wykonane, a opóźnienie w wykonaniu umowy nie spowodowało szkody materialnej u Zamawiającego. Zatem w ocenie Dyrektor ZZOZ przesłanki z art. 484 2 zostały wyczerpane. W konsekwencji, Kolegium Izby nie podzielając argumentów Dyrektor ZZOZ w Wadowicach odnośnie naruszenia art. 9 ust. 2 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, natomiast podzielając argumenty dotyczące art. 484 2 Kc oraz art. 7 Konstytucji RP, mając powyższe na uwadze, postanowiło uwzględnić zastrzeżenie wniesione do wniosku pokontrolnego 22. POUCZENIE Od przedmiotowej uchwały nie przysługują środki odwoławcze. /-/ Przewodniczący Kolegium Izby Janusz Kot 7