OPOLSKI WOJEWÓDZKI INSPEKTOR FARMACEUTYCZNY W OPOLU Opole, 19 marca 2015 r. OWIF.8523.1.3.2015.BGA TAFO Spółka z o.o. 48-100 Branice, ul. Szpitalna 18 DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1, ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 104 w zw. z art. 107, art. 105 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 267), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy TAFO Spółka z o.o. z siedzibą w Branicach, prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie TWOJA APTEKA mieszczącą się w: 48-100 Branice, ul. Szpitalna 18. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: I. umarza postępowanie w sprawie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy II. na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną w wysokości 300 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki w okresie od 03.02.2015 r. do 20.02.2015 r. Uzasadnienie 1. W dniu 03.02.2015 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego wpłynęło doniesienie wraz z materiałem dowodowym (zdjęcia) w sprawie naruszenia przez stronę art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne (maill z dn. 3.02.2015 r.) W dniu 16.02.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie administracyjne z urzędu w przedmiocie naruszenia przez przedsiębiorcę art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( t.j. - Dz. U. Z 2008
r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.). Postępowanie zostało wszczęte w związku z powzięciem informacji o możliwości prowadzenia reklamy działalności apteki poprzez udostępnienie do publicznej wiadomości w gablocie na terenie Branic informacji dla pacjentów - listy cenowej, co nosi znamiona reklamy. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania zostało doręczone Stronie w dniu 20.02.2015 r. Także w dniu 16.02.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał stronę do wyjaśnień w sprawie okoliczności związanych z możliwością prowadzenia reklamy działalności apteki o nazwie TWOJA APTEKA mieszczącej się w: 48-100 Branice, ul. Szpitalna 18, poprzez udostępnienie do publicznej wiadomości w gablocie na terenie Branic, informacji dla pacjentów - listy cenowej, ze szczególnym uwzględnieniem informacji: - gdzie się znajduje i do kogo należy tablica informacyjna przedstawiona w załączniku; - czy przedsiębiorca TAFO Spółka z o.o. ma wpływ na to, co jest w niej wywieszane; - czy przedsiębiorca TAFO Spółka z o.o. zlecał wywieszenie takich treści (list cenowych i informacji dotyczących prowadzonej apteki TWOJA APTEKA ) i w jakim celu. Przedmiotowe wyjaśnienia należało złożyć w terminie 7 dni od doręczenia niniejszego wezwania. Wezwanie do wyjaśnień zostało doręczone Stronie w dniu 20.02.2015 r. W dniu 25.02.2015 r. wpłynęło pismo z dnia 23.02.2015 r. spółki TAFO Spółka z o.o. z informacją, iż: - tablica przedstawiona w załączniku stanowi własność spółki i znajduje się przed wejściem do administracji szpitala, w której budynku znajduje się apteka; - na przedmiotowej tablicy są wywieszone informacje dotyczące czasu pracy apteki oraz informacje o zawartych umowach z NFZ dotyczących realizacji recept refundowanych oraz w zakresie środków pomocniczych. Strona zaznaczyła także, iż w dniu otrzymania pisma od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z tablicy została usunięta informacja dla pacjentów lista cenowa (20.02.2015 r.). Strona zaznaczyła, że Przedmiotowa lista cenowa nie zawierała żadnych informacji o miejscu nabycia produktów leczniczych ani nie zachęcała do ich stosowania oraz nie zawierała informacji, gdzie można dokonać zakupu produktów leczniczych znajdujących się na liście. Pismem z dnia 02.03.2015 r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku ze zgromadzeniem całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu 09.03.2015 r. Do chwili wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art. 10 1 Kpa.
1. Stan faktyczny: Strona postępowania TAFO Spółka z o.o. z siedzibą w Branicach, prowadząca aptekę ogólnodostępną o nazwie TWOJA APTEKA mieszczącą się w: 48-100 Branice, ul. Szpitalna 18 na podstawie zezwolenia na prowadzenie apteki znak OWIF-411/A/10/10 wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia 01.04.2010 r. zmienionego decyzją Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu znak OWIF-411/A/10/10 z dnia 29.06.2012 r. Od dnia 3 lutego do 20 lutego 2015 r. przedsiębiorca zamieścił na tablicy (stanowiącej własność spółki) znajdującej się przed wejściem do budynku, w którym znajduje się administracja szpitala oraz lokal apteki listę cenową (w formie plakatu), zawierającą ofertę produktów leczniczych i suplementów diety wraz z cenami. Lista ta była zamieszczona obok informacji dotyczących czasu pracy przedmiotowej apteki oraz informacji o zawartych umowach przedsiębiorcy z NFZ, dotyczących realizacji recept refundowanych oraz w zakresie środków pomocniczych. Na skutek wszczętego postępowania przedsiębiorca wycofał się z tej formy reklamy. Dowodem na powyższe są dostarczone do Inspektoratu zdjęcia przedmiotowej tablicy, znajdujące się w aktach sprawy. 2. Podstawa prawna: Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego - art. 94a ust. 1, 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego 2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego - art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie: 7) reklamy: b) działalności aptek i punktów aptecznych - art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1.Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności
2.Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 i prowadzenia reklamy działalności apteki, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd OWIF jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie. Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie : - doniesienia wraz z materiałem dowodowym (zdjęcia) w sprawie naruszenia przez stronę art. 94a ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne (maill z dn. 3.02.2015 r.) - pisemnych wyjaśnień Strony z dnia 23.02.2015 r. (data wpływu do tut. Inspektoratu 25.02.2015 r.) W toku prowadzonego postępowania w piśmie z dnia 23.02.2015 r. roku Strona potwierdziła fakt wywieszenia w gablocie plakatu z listą cenową oraz poinformowała, iż w dniu otrzymania pisma od Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z tablicy została usunięta informacja dla pacjentów lista cenowa (20.02.2015 r.). Strona twierdzi, że Przedmiotowa lista cenowa nie zawierała żadnych informacji o miejscu nabycia produktów leczniczych ani nie zachęcała do ich stosowania oraz nie zawierała informacji, gdzie można dokonać zakupu produktów leczniczych znajdujących się na liście. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu nie może uwzględnić powyższych wyjaśnień, ponieważ lista cenowa (w formie plakatu) była wywieszona
w gablocie z logo Twoja Apteka. Ponadto w gablocie obok listy cenowej, jak wyjaśnia sam przedsiębiorca są wywieszone informacje dotyczące czasu pracy apteki oraz informacje o zawartych umowach z NFZ dotyczących realizacji recept refundowanych oraz w zakresie środków pomocniczych. Już sam fakt wywieszenia w gablocie plakatu zawierającego ceny i barwną szatę graficzną może wzbudzić w klientach apteki zainteresowanie nabyciem uwidocznionych produktów leczniczych i suplementów diety. Ponadto plakat znajduje się w gablocie obok informacji dotyczących konkretnej apteki (logo) oraz informacji o godzinach jej czynności. Trudno więc nie powiązać listy cenowej z przedmiotową apteką i należy stwierdzić, że niewątpliwie stanowiło to formę zachęty dla potencjalnych pacjentów znajdujących się w pobliżu tablicy informacyjnej znajdującej się obok apteki. W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności reklamowej związanej z aptekami należy uznać że:...za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. Takie wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu. W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej
informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Istotą zapisu art. 94a ust. 1, jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdza, że działanie przedsiębiorcy stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W tej sytuacji, zgodnie z art. 94a ust. 3 w/w ustawy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu był zobligowany do wydania decyzji nakazującej zaprzestanie tego działania. Zgodnie z art.105 1 Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy dalsze postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne bowiem przedsiębiorca reklamy w chwili obecnej nie prowadzi. Stąd zastosowanie art. 105 1 Kpa należy uznać za właściwe w tym stanie rzeczy. Nie ulega jednak wątpliwości fakt naruszenia przez Stronę zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, w związku z czym OWIF zobligowany jest przez art. 129 b Prawa farmaceutycznego do nałożenia kary. Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt.: Karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
Jak wynika z powyższego kara ta nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia a jej wysokość uzależniona jest od wskazanych powyżej elementów. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględniono stosunkowo krótki okres czasu w jakim plakat z listą cenową wywieszony był w gablocie (3-20.02.2015 r.) oraz fakt wycofania się przedsiębiorcy z tej formy reklamy apteki w momencie otrzymania zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie naruszenia przepisów art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem OWIF 2 tygodniowy okres prowadzenia reklamy należy do krótszych okresów, w jakich naruszany jest zakaz reklamy. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu ustalając karę na kwotę 300 zł brał również pod uwagę fakt, iż reklama rozpowszechniana była na niewielkim obszarze, obejmując jedynie potencjalnych pacjentów apteki lub osoby znajdujące się w bezpośrednim otoczeniu przedmiotowej apteki. Zdaniem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu kara w wysokości 300 zł spełnia wymogi przepisu. W tym miejscu należy także wyjaśnić, że art. 129b ma zastosowanie w każdym przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy aptek lub działalności aptek, niezależnie od faktu zakończenia tej działalności po wszczęciu postępowania. Kara wymierzana jest bowiem za fakt prowadzenia reklamy. Zaprzestanie działalności reklamowej nie zmienia faktu jej prowadzenia podlegającego karze. Kara odnosi się za reklamę prowadzoną we wskazanym okresie. Mając powyższe na uwadze umorzenie postępowania w sprawie nakazania zaprzestania reklamy z jednoczesnym nałożeniem kary za prowadzenie reklamy działalności apteki w okresie od co najmniej 03.02.2015 r. do dnia 20.02.2015 r. jest uzasadnione. Pouczenie: Od niniejszej decyzji służy stronie, na podstawie art. 127 1 i 2 oraz art. 129 1 i 2 kpa, odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia. okrągła pieczęć Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny mgr farm. Marek Brach Otrzymują : 1. TAFO Sp. z o.o. z siedzibą w Branicach 2. aa