Zakaz stosowania kar cielesnych a pozaustawowy kontratyp karcenia wychowawczego

Zakaz stosowania kar cielesnych a pozaustawowy kontratyp karcenia Magdalena Morawska Zakaz stosowania kar cielesnych a pozaustawowy kontratyp karcenia wychowawczego Streszczenie Prezentowany artykuł poświęcony jest relacji między wprowadzonym w przepisie art. 96 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego zakazem stosowania kar cielesnych a funkcjonującym w prawie karnym pozaustawowym kontratypem karcenia wychowawczego. Autorka, analizując zagadnienia związane z przedmiotem artykułu, określa, jaki wpływ ma zakaz wyraŝony w tym artykule na kontratyp karcenia oraz formułuje wnioski w zakresie skuteczności owego zakazu. Praktyczna waga omawianych kwestii wynika z powszechności zjawiska stosowania róŝnych form karcenia wobec osób małoletnich. Ustawa z dnia 10 czerwca 2010 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie 1 z dniem 1 sierpnia 2010 r. wprowadziła nowelizację kodeksu rodzinnego i opiekuńczego 2 poprzez dodanie do niego art. 96 1, który expressis verbis zakazuje osobom wykonującym władzę rodzicielską oraz sprawującym opiekę bądź pieczę nad małoletnim stosowania wobec niego kar cielesnych. Jednocześnie na gruncie prawa karnego funkcjonuje pozaustawowy kontratyp karcenia wychowawczego. W niniejszym artykule postaram się odpowiedzieć na pytanie, jaki wpływ na zakres kontratypu karcenia ma przepis art. 96 1 k.r.o. Czy istotnie wpłynął on na ramy tegoŝ kontratypu, czy teŝ moŝe wprowadzony zakaz jest wyłącznie apelem do społeczeństwa o refleksję na temat stosowanych metod wychowawczych. W 2011 r. na zlecenie Rzecznika Praw Dziecka Ośrodek Badania Opinii Publicznej przeprowadził badania społecznego przyzwolenia na stosowanie kar cielesnych względem dzieci. 36% Polaków twierdziło, Ŝe tzw. lanie jeszcze nikomu specjalnie nie zaszkodziło, a 69% badanych uwaŝało, iŝ są takie sytuacje, w których trzeba dać dziecku klapsa. Na pytanie, Czy zgadza się Pan(-i) z następującym twierdzeniem: bicie dziecka jest w niektórych sytuacjach najbardziej skuteczną metodą wychowawczą?, odpowiedzi twierdzącej udzieliło 21% respondentów, 71% odpowiedziało negatywnie, a 8% 1 Dz. U. z 2010 r., Nr 125, poz. 842. 2 Dz. U. z 1964 r., Nr 9, poz. 59 z późn. zm. i Prawo 10, 2012 27

M. Morawska udzieliło odpowiedzi trudno powiedzieć 3. Analizując powyŝsze wyniki, nie sposób nie zauwaŝyć, Ŝe 71% badanych nie sądzi, by bicie dzieci było najbardziej skuteczną metodą wychowawczą, ale przy tym aŝ 69% Polaków uwaŝa, iŝ są takie przypadki, w których naleŝy dać dziecku klapsa. W dalszym ciągu kary cielesne stanowią często stosowaną przez rodziców metodę wychowawczą. Doświadczenie w młodym wieku przemocy stanowi jeden z czynników, które sprzyjają powstawaniu zaburzeń zachowania, osobowości, jak równieŝ zaburzeń psychicznych 4. Natomiast, nie ma takŝe wątpliwości co do tego, Ŝe pomiędzy karą cielesną a przemocą fizyczną istnieje znacząca róŝnica, na co wskazuje wielu specjalistów z zakresu psychologii. I. A. Hyman elementu róŝnicującego oba pojęcia upatruje w intencjonalności zachowań agresywnych względem małoletnich. Cel, jaki kara cielesna ma spełniać, to korekta niezgodnych z oczekiwaniami dorosłych zachowań dziecka i odstraszenie oraz przeciwdziałanie podobnym zachowaniom osoby małoletniej w przyszłości 5. ZbliŜone zdanie w kwestii kar cielesnych ma M. A. Straus, który uwaŝa, Ŝe jest to intencjonalne uŝycie siły fizycznej wobec dziecka po to, aby doświadczyło bólu, ale nie zranienia ciała, i którego celem jest korekta lub kontrola jego zachowania 6. Nieco inny pogląd, jeŝeli chodzi o to zagadnienie, prezentuje E. T. Gershoff. Jej zdaniem istotą róŝnicy pomiędzy karą fizyczną a przemocą jest postać podejmowanych wobec osoby małoletniej zachowań. Za karę cielesną autorka ta uznaje zachowania, które wiąŝą się z brakiem ryzyka fizycznego zranienia dziecka, np. klapsy, klepnięcia, zaś przemoc fizyczna obejmuje swym zakresem zachowania, które polegają na istnieniu ryzyka zranienia małoletniego, np. uderzenie pięścią, podpalanie, czy teŝ kopanie 7. Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie w art. 2 pkt 2 definiuje pojęcie przemocy, zgodnie z tym przepisem przez przemoc w rodzinie naleŝy rozumieć jednorazowe bądź powtarzające się umyślne działanie lub zaniechanie naruszające prawa bądź dobra osobiste członków rodziny, w szczególności naraŝające te osoby na niebezpieczeństwo utraty Ŝycia, zdrowia, naruszające ich 3 Źródło: A. G o l u s, Kary cielesne w liczbach, http://www.naszemaluchy.pl/artykul/kary_cielesne_w_liczbach. 4 O. S i t a r z, Ochrona praw dziecka w polskim prawie karnym na tle postanowień Konwencji o prawach dziecka, Wydawnictwo Uniwersytetu Śląskiego, Katowice 2004, s. 125. 5 I. A. H y m a n, Reading, Writing, and the Hickory Stick: The appalling story of physical and psychological abuse in American schools, Boston, Lexington Books 1990; podano za K. H a - l e m b a, A. I z d e b s k a, Kary fizyczne w wychowaniu dzieci uwarunkowania i konsekwencje, Dziecko krzywdzone 2009, nr 3 dostępny na stronie internetowej Fundacji Dzieci Niczyje : http://fdn.pl/artukuly 0, s. 2. 6 M. A. S t r a u s, Beating the devil out of them: Corporal punishment in American families, New York, Lexington Books 1994; cyt. za K. H a l e m b a, A. I z d e b s k a, ibidem. 7 E. T. G e r s h o f f, Corporal punishment by parents and associated child behaviors and experiences: a meta-analytic and theoretical review, Psychological Bulletin 2002, vol. 128, s. 539 579; podano za K. H a l e m b a, A. I z d e b s k a, ibidem. 28 i Prawo 10, 2012

Zakaz stosowania kar cielesnych a pozaustawowy kontratyp karcenia godność, nietykalność cielesną, wolność, w tym seksualną, powodujące szkody na ich zdrowiu fizycznym albo psychicznym, jak równieŝ wywołujące cierpienia oraz krzywdy moralne u osób dotkniętych przemocą. Aby ustalić relację wprowadzonego w art. 96 1 k.r.o. zakazu stosowania kar cielesnych do kontratypu karcenia, w pierwszej kolejności naleŝy zastanowić się, czym w ogóle jest kontratyp oraz jakie funkcje spełnia na płaszczyźnie prawa karnego i nie tylko. W polskiej literaturze karnistycznej mianem kontratypów zwykło się nazywać okoliczności wyłączające bezprawność czynu 8. Twórcą terminu kontratyp jest W. Wolter, który to wprowadził owo pojęcie w związku z teorią tzw. negatywnych znamion 9. Pojęcie to nie jest rozumiane jednolicie w doktrynie prawa karnego. Warto przytoczyć w tym miejscu słowa I. Andrejewa, który podjął się próby całkowitej rezygnacji z uŝywania tego terminu: Okoliczności wyłączające bezprawność czasami są nazywane w literaturze (za W. Wolterem) «kontratypami». Nazwę tę moŝna uzasadnić tym, Ŝe okoliczności wyłączające bezprawność zaprzeczają typowości czynu. Nie posługujemy się tą nazwą w tej ksiąŝce, gdyŝ sugeruje ona, Ŝe te okoliczności są stypizowane, gdy tymczasem w znacznej części one stypizowane nie są, a nawet, jak powiedzieliśmy, krąg ich nie jest zamknięty 10. Zdaniem A. Zolla, okoliczności wyłączające bezprawność są terminem zakresowo szerszym od pojęcia kontratypów, które powinno się ograniczać do sytuacji, w których usprawiedliwienie dotyczy popełnionego czynu realizującego znamiona typu czynu zabronionego pod groźbą kary 11. Dalej autor ten stwierdza, Ŝe kontratyp jest zawsze istotny dla prawa karnego, gdyŝ oznacza brak bezprawności (usprawiedliwienie dla popełnionego czynu), który bez wystąpienia okoliczności kontratypowej byłby nie tylko bezprawny, ale teŝ karalny 12. Nazwa kontratyp wskazuje na funkcje tego terminu, jaką jest unicestwienie przestępstwa czy teŝ wykroczenia 13. ZałoŜenia kontratypizacji cechują istotę kontratypów. Podstawowym elementem wyróŝniającym kontratypy jest kolizja dóbr, ona z kolei decyduje o konieczności oraz społecznej opłacalności poświęcenia dobra prawnego mającego wartość społeczną 14. Zatem, sytuacja kontratypowa 15 wymaga 8 L. W i l k, (w:) L. W i l k, J. Z a g r o d n i k, Prawo karne skarbowe, Warszawa 2009, s. 56. 9 W. W o l t e r, Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973, s. 163. 10 I. A n d r e j e w, Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1989, s. 170. 11 A. Z o l l, (w:) J. M a j e w s k i (red.), Kontratypy a okoliczności wyłączające bezprawność czynu. Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Materiały IV bielańskiego kolokwium karnistycznego, Toruń 2008, s. 13. 12 A. Z o l l, (w:) J. M a j e w s k i (red.), ibidem. 13 L. W i l k, (w:) L. W i l k, J. Z a g r o d n i k, ibidem. 14 A. Z o l l, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu. Zagadnienia ogólne, Warszawa 1982, s. 103 i n. 15 J. G i e z e k, N. K łączyńska, G. Ł a b u d a, J. G i e z e k (red.), Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2007, s. 207. i Prawo 10, 2012 29

M. Morawska wszechstronnego rozwaŝenia kolidujących ze sobą interesów. W praktyce okoliczność tę komplikuje fakt, iŝ najczęściej w sytuacjach kontratypowych spotykamy się ze splotem wielu dóbr prawnych 16. Wówczas zmuszeni jesteśmy dokonać swoistego bilansu zysków i strat 17. Wśród kontratypów funkcjonujących w polskim prawie moŝemy wyróŝnić kontratypy ustawowe, które to zostały uregulowane w polskich ustawach. Kontratypy ustawowe moŝemy z kolei podzielić na kontratypy kodeksowe i pozakodeksowe. Regulacje kontratypów kodeksowych znajdziemy w kodeksie karnym, natomiast unormowania kontratypów pozakodeksowych zawarte są w innych aniŝeli kodeks karny ustawach. Na gruncie polskiego prawa moŝemy takŝe wyróŝnić kontratypy pozaustawowe, które nie zostały określone w Ŝadnej z obowiązujących w Polsce ustaw, a precyzowane są przez doktrynę i orzecznictwo. Kontratypy pozaustawowe muszą spełniać te same załoŝenia kontratypizacji co kontratypy ustawowe. L. Gardocki uwaŝa, Ŝe takie kontratypy pozostają w kolizji z gwarancyjną funkcją prawa, rozmiękczają kościec prawa oraz prowadzą do wkraczania sędziego w uprawnienia ustawodawcy 18. L. Wilk jest innego zdania, a mianowicie, iŝ funkcja gwarancyjna prawa karnego przesądza o konieczności wyłącznie ustawowej typizacji czynów zabronionych, (...) ustawowe zamknięcie katalogu kontratypów nie jest wymagane względami gwarancyjnymi. Wynika to z funkcji kontratypu, jaką jest nie uzasadnienie, ale wyłączenie odpowiedzialności karnej. Podstawy stosowania kontratypów pozaustawowych upatruje się w klauzuli znikomości społecznej szkodliwości 19. Nie sposób w tej kwestii nie zgodzić się z poglądem prezentowanym przez L. Wilka. W tym miejscu warto przyjrzeć się formie, w jakiej funkcjonował pozaustawowy kontratyp karcenia przed dniem 1 sierpnia 2010 r. Stosowanie róŝnego rodzaju form karcenia w stosunku do osób małoletnich ze strony rodziców, opiekunów czy teŝ osób sprawujących pieczę nad nimi, stanowi fakt powszechnie znany. Przy tym kwestia stosowania kar cielesnych nie moŝe być utoŝsamiana z ogólnym pojęciem kontratypu karcenia wychowawczego. Bowiem kontratyp ten ma znacznie szerszy zakres, formą karcenia mieszczącą się w ramach tegoŝ kontratypu jest m.in. słowna nagana, zakaz oglądania telewizji, nakaz posprzątania pokoju, zakaz wyjścia z domu po ustalonej godzinie, czy teŝ zakaz wyjścia z domu w ogóle przez określony czas, zwany potocznie szlabanem. Wszystkie te czynności mogą naruszać nie tylko nietykalność cielesną, ale takŝe wolność i szeroko pojętą cześć 16 A. Z o l l, Okoliczności wyłączające..., s. 113. 17 L. W i l k, (w:) L. W i l k, J. Z a g r o d n i k, Prawo karne..., s. 56. 18 L. W i l k, (w:) T. D u k i e t - N a g ó r s k a (red.), T. D u k i e t - N a g ó r s k a, S. H o c, M. K a - l i t o w s k i, O. S i t a r z, L. T y s z k i e w i c z, L. W i l k, Prawo karne. Część ogólna, szczególna i wojskowa, Warszawa 2008, s. 133. 19 L. W i l k, (w:) L. W i l k, J. Z a g r o d n i k, ibidem, s. 57. 30 i Prawo 10, 2012

Zakaz stosowania kar cielesnych a pozaustawowy kontratyp karcenia osób karconych, a zatem wiązać się z realizacją znamion róŝnych typów czynów zabronionych 20. Zdaniem I. Andrejewa, karcenie polega na wyrządzaniu innej osobie dolegliwości, celem czego jest doprowadzenie do świadomości tej osoby naganności jej zachowania się, aŝeby w ten sposób wpłynąć na jej przyszłe zachowanie. Autor ten wskazuje takŝe na obowiązek posłuszeństwa wobec osoby karcącej, który to moŝe wynikać ze stosunków rodzinnych, szkolnych, słuŝbowych, bądź teŝ z określonej sytuacji, równieŝ osoba karcąca musi działać w przekonaniu, Ŝe ze względu na swój wiek, walory osobiste czy teŝ stanowisko, jest osobą uprawnioną do wyraŝenia dezaprobaty nagannego zachowania się karconego, wszystkie te warunki stanowią konieczną przesłankę karcenia 21. Niektórzy przedstawiciele doktryny podstawy do niektórych form karcenia wychowawczego upatrywali w jego pierwotnej legalności, nie odwołując się do konstrukcji kontratypu pozaustawowego, sądząc, Ŝe: ich pierwotną legalność uzasadniają (...) przyjęte powszechnie i akceptowane ramy modelu wychowawczego i stosunków rodzinnych, jak i cel podejmowanych działań, który przesądza o tym, iŝ takŝe w przypadku czynów rodziców ukierunkowanych na wychowanie, podejmowanych w umiarkowanych granicach i za poszanowaniem godności drugiego człowieka, nie moŝna uznać za realizujące przedmiotowych znamion jakiegokolwiek przestępstwa. Z tego względu, w tym przypadku brak jest konieczności odwoływania się do legalizującej konstrukcji kontratypu pozaustawowego 22. Według A. Grześkowiak, karcenie oznacza wyrządzenie dolegliwości w celu wskazania naganności zachowania, aby w ten sposób wpłynąć na zachowanie się osoby w przyszłości. Jego przesłanką jest obowiązek posłuszeństwa w stosunku do karcącego, aktualny w stosunkach między rodzicami a dziećmi (art. 95 2 k.r.o.). Bezprawność karcenia małoletnich jest wyłączona jedynie przy spełnianiu warunków ukształtowanych przez przepisy prawa, zasady współŝycia społecznego, pedagogikę, moralność czy zwyczaje. Karcenie musi determinować cel wychowawczy, jego forma zaś powinna być odpowiednia bez szkody dla zdrowia fizycznego i rozwoju dziecka 23. JeŜeli chodzi o pozaustawowy kontratyp karcenia wychowawczego, to nauka oraz judykatura prawa karnego dokonały określenia pewnych granic, które nie mogą zostać przekroczone przez osoby karcące, mowa tu o warunkach, które muszą zostać spełnione łącznie, aby nie rodziły odpowiedzialności karnej po stronie sprawcy. Do warunków tych naleŝą: 20 I. S t a c h u r a, Karcenie wychowawcze i ryzyko sportowe. Próba analizy statusu normatywnego wybranych kontratypów pozaustawowych, CzPKiNP 2007, nr 2, s. 125. 21 I. A n d r e j e w, Polskie prawo..., s. 187. 22 I. S t a c h u r a, ibidem, s. 130 131. 23 A. G r z eśkowi a k, (w:) A. M a r e k (red.), Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1986, s. 132. i Prawo 10, 2012 31

M. Morawska karcenie winno dotyczyć jedynie osoby małoletniej zgodnie z tą przesłanką niedopuszczalne jest karcenie wychowawcze osób pełnoletnich, chociaŝ i w tej kwestii pojawiały się głosy odrębne 24 ; działania karcące muszą być podejmowane wyłącznie w celu wychowawczym celem działania osoby karcącej powinno być wpajanie i egzekwowanie właściwych zasad postępowania 25. Zastosowana kara winna mieć na względzie przede wszystkim interes osoby małoletniej, jego dobro oraz prawidłowy rozwój fizyczny i psychiczny. Osoba małoletnia musi wiedzieć, z jakiego powodu została skarcona, aby na przyszłość nie popełniać podobnych przewinień. Wynika z tego, Ŝe osobą karconą nie mo- Ŝe być np. kilkumiesięczne dziecko, niemające zdolności do pojmowania znaczenia tego rodzaju działania, tego typu zachowanie naleŝy traktować jako znęcanie się nad nim 26, uregulowane w art. 207 k.k. 27 ; środki podejmowane w celu ukarania osoby małoletniej muszą być proporcjonalne do wagi przewinienia zastosowana kara musi być relatywna do niewłaściwego czynu dziecka oraz jego stopnia winy, jednym słowem kara powinna być sprawiedliwa 28 ; karcenie powinno być miarkowane w swojej intensywności działania podejmowane przez karcącego nie mogą zagraŝać zdrowiu fizycznemu bądź psychicznemu osoby małoletniej, ani teŝ wykraczać poza zakres akceptowanych sposobów oddziaływania (znęcanie, uszkodzenia ciała) 29. Według A. Gubińskiego, działanie lub zaniechanie sprawcy nie moŝe przybrać charakteru znęcania lub dręczenia, nie moŝe zagraŝać rozwojowi fizycznemu lub umysłowemu wychowanka, ani teŝ łączyć się z uszkodzeniem ciała, uszczerbkiem na zdrowiu lub niebezpieczeństwem wykolejenia moralnego 30 ; karcenie musi być reakcją na określone zachowanie się osoby małoletniej wynika z tego zakaz podejmowania tego rodzaju działań tylko profilaktycznie, w świadomości małoletniego powinny one się wiązać z jego winą 31 ; 24 Por. I. S t a c h u r a, Karcenie wychowawcze..., s. 129 130. 25 I. A n d r e j e w, Oceny prawne karcenia nieletnich, Warszawa 1964, s. 83; podano za I. S t a c h u r a, Karcenie wychowawcze..., s. 132. 26 R. K r a j e w s k i, Karcenie jako okoliczność uchylająca bezprawność, Prok. i Pr. 2006, nr 7 8, s. 172. 27 Dz. U. z 1997 r., Nr 88, poz. 553 z późn. zm. 28 F. C i e p ł y, Partnerstwo w rodzinie a prawnokarny kontratyp karcenia małoletnich, (w:) J. T r u s k o l a s k a (red.), Partnerstwo w rodzinie, Lublin 2009, s. 261. 29 I. S t a c h u r a, Karcenie wychowawcze..., s. 132. 30 A. G u b iń s k i, Karcenie i jego granice, Prawo i Ŝycie 1960, nr 12, s. 1. 31 I. S t a c h u r a, ibidem. 32 i Prawo 10, 2012

Zakaz stosowania kar cielesnych a pozaustawowy kontratyp karcenia karcenie powinno być wykonywane w zwyczajowo przyjęty sposób karcenie nie moŝe przyjmować dziwnych form, nawet jeśli spełnione byłyby wszystkie powyŝej wymienione warunki 32 ; prawo podejmowania czynności karcenia przysługuje wyłącznie rodzicom oczywiście chodzi tu o rodzica wykonującego władzę rodzicielską. Część przedstawicieli doktryny prawa karnego uwaŝa, Ŝe zakres osób uprawnionych do podejmowania czynności karcenia jest szerszy. Niektórzy autorzy uwaŝają, Ŝe prawo to przysługuje takŝe prawnym opiekunom dziecka 33. Nie moŝna oczywiście odmówić uprawnienia do skarcenia słownego osoby małoletniej nauczycielom, wychowawcom, osobom opiekującym się w danym momencie dzieckiem, bowiem niekiedy takie sytuacje są po prostu koniecznością 34. Niemniej jednak szerokie granice karcenia dopuszczone są wyłącznie w stosunkach rodzic dziecko 35. Zdaniem I. Andrejewa: Presumpcja silnej miłości o podłoŝu biologicznym, funkcja wychowawcza połączona z odpowiedzialnością wobec społeczeństwa za przygotowanie dziecka do przyszłego Ŝycia, względna autonomia rodziny jako komórki społecznej przedstawiającej wartość dla społeczeństwa niezaleŝnie od jej funkcji wychowania następnego pokolenia to przesłanki tolerancji karcenia rodzicielskiego 36. Według tego autora prawo karcenia rodzicielskiego stanowi prawo osobiste, czyli takie, którego nie moŝna przekazać innej osobie i nikt rodziców w wykonaniu tego prawa zastąpić nie moŝe 37. Niespełnienie któregokolwiek z powyŝej wskazanych warunków stanowi przekroczenie granic pozaustawowego kontratypu karcenia wychowawczego, a to łączy się z pociągnięciem do odpowiedzialności karnej za czyn zabroniony, którego znamiona karcący swoim działaniem bądź zaniechaniem realizuje 38. W szczególności będzie tu chodzić o przestępstwa, takie jak: spowodowanie lekkiego uszczerbku na zdrowiu art. 157 2 k.k., pozbawienie wolności art. 189 1 k.k., zmuszenie art. 191 1 k.k. zniewaga art. 216 k.k. czy teŝ naruszenie nietykalności cielesnej art. 217 k.k. V. Konarska-Wrzosek słusznie zwraca uwagę, iŝ będzie to rzecz jasna uzaleŝnione od właściwej dozy społecznej szkodliwości czynu, stanowiącej ma- 32 F. C i e p ł y, (w:) J. T r u s k o l a s k a (red.), Partnerstwo w rodzinie..., s. 261. 33 Zob. np.: L. G a r d o c k i, Prawo karne, Warszawa 2002, s. 126; J. Ś l i w o w s k i, Prawo karne, Warszawa 1979, s. 168 169; T. B o j a r s k i, Polskie prawo karne zarys części ogólnej, Warszawa 2002, s. 158. 34 V. K o n a r s k a - W r z o s e k, Ochrona dziecka w polskim prawie karnym, Toruń 1999, s. 60; F. C i e p ł y, (w:) J. T r u s k o l a s k a (red.), Partnerstwo w rodzinie..., s. 260. 35 V. K o n a r s k a - W r z o s e k, ibidem. 36 I. A n d r e j e w, Oceny prawne..., s. 79 90; cyt. za O. S i t a r z, Ochrona praw..., s. 144. 37 Ibidem. 38 F. C i e p ł y, ibidem, s. 261. i Prawo 10, 2012 33

M. Morawska terialną cechę przestępstwa (art. 1 2 k.k.) 39. NaleŜy jednak wskazać, iŝ większość z tych przestępstw ścigana jest z oskarŝenia prywatnego, a jak słusznie zauwaŝa F. Ciepły, stanowi to nie lada problem, bowiem do wszczęcia postępowania karnego konieczna jest skarga przedstawiciela ustawowego osoby małoletniej, czyli przewaŝnie osoby, która to dopuściła się przekroczenia granic kontratypu karcenia wychowawczego 40. Zdaniem V. Konarskiej-Wrzosek, powodem nie pociągania do odpowiedzialności karnej w przypadku przekroczenia granic pozaustawowego kontratypu karcenia wychowawczego nie będzie brak znamion przestępstwa w zachowaniu sprawcy czynu, lecz kwestie natury formalnej w postaci nie wniesienia aktu oskarŝenia przez osobę do tego uprawnioną 41. Według tej autorki, moŝliwe jest tolerowanie pojedynczych, sporadycznych przypadków przekroczeń granic dozwolonego karcenia, zwłaszcza gdy nie doprowadziły one do powstania ewidentnych czy teŝ trwałych szkód na ciele czy psychice dziecka, tak inercja prawa przy powaŝnych przekroczeniach ram kontratypu byłaby jaskrawym przykładem upośledzenia prawnokarnej ochrony dziecka. (...) Przypadki nie realizowania naleŝnej dziecku ochrony prawnokarnej w sytuacjach powaŝniejszych naruszeń lub zagroŝeń jego dóbr nie naleŝą do rzadkości. Dotyczy to przede wszystkim czynów z art. 207 1 k.k., gdy sprawcami znęcania się nad dzieckiem są jego rodzice. Czyn jest wówczas dokonywany za zamkniętymi drzwiami, «we wnętrzu domu rodzinnego», a więc często nie jest postrzegalny na zewnątrz, co w duŝej mierze uniemoŝliwia ingerencję prawa karnego 42. Poza tym bardzo wiele drobnych, ale takŝe tych powaŝniejszych kontuzji dzieci pochodzi z dziecięcych bójek, nadmiernej aktywności, potrzeby ruchu i zabaw, a to umoŝliwia skuteczne ukrycie faktu maltretowania osób małoletnich 43. Nie ma wątpliwości, Ŝe w polskim prawie karnym głównym przepisem, który chroni osoby małoletnie przed złym traktowaniem jest art. 207 k.k., zachowanie spełniające znamiona tego przestępstwa ścigane jest z oskarŝenia publicznego. Przestępstwo znęcania się, określone w przepisie art. 207 k.k. to powtarzające się bądź rozciągnięte w czasie zachowanie (działanie, zaniechanie), które polega na umyślnym zadawaniu fizycznego bądź psychicznego bólu, jeśli w powszechnym odczuciu ma ono wyraz znęcania się 44. Przykładem znęcania się nad dzieckiem moŝe być: nadmierne albo nieuzasadnione bicie, obraŝanie, straszenie, wypędzanie z domu, nie wpuszczanie do domu, poniŝanie 39 V. K o n a r s k a - W r z o s e k, Ochrona dziecka..., s. 61. 40 F. C i e p ł y, (w:) J. T r u s k o l a s k a (red.), Partnerstwo w rodzinie..., s. 261. 41 V. K o n a r s k a - W r z o s e k, ibidem. 42 Ibidem. 43 B. B o c h yńska, (w:) Przemoc wobec dziecka, przemoc wobec dzieci (Raport), Katowice 1998, s. 17. 44 V. K o n a r s k a - W r z o s e k, ibidem, s. 57. 34 i Prawo 10, 2012

Zakaz stosowania kar cielesnych a pozaustawowy kontratyp karcenia bądź odmawianie poŝywienia 45. Według W. Woltera, karcenie podjęte w celu wychowawczym z zachowaniem granic wskazanych dbaniem o dobro duchowe oraz fizyczne małoletniego nie stanowi przestępstwa znęcania się, a w rezultacie byłoby niedorzecznością kwalifikować takie zachowanie jako zniewaŝenie bądź naruszenie nietykalności cielesnej, zdaniem tego autora moŝna tu mówić o jakimś uprawnieniu stwarzającym kontratyp 46. Mając na uwadze powyŝsze, naleŝy zadać pytanie, czy ówczesna postać kontratypu karcenia mieściła w swych ramach stosowanie kar cielesnych? W. Świda stwierdził, iŝ to jak dalece moŝe sięgać prawo ingerencji karcącego w sferę praw karconego, nie jest w naszym prawie uregulowane i ustala to zwyczaj 47. I. Stachura podstaw do wyciągania wniosków o prawie do podejmowania czynności z zakresu karcenia wychowawczego, w tym stosowania kar cielesnych, upatrywała w przepisach kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (art. 95 96 k.r.o.) 48. Z kolei, zdaniem A. Gubińskiego, trudno byłoby (...) wyinterpretować z tych norm uprawnienie do karcenia dzieci w sposób naruszający przepisy prawa karnego, a w szczególności prawo do fizycznego karania dzieci 49. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym przez F. Ciepłego, cielesne karcenie dzieci podejmowane w celu wychowawczym miało charakter bezprawny, a podstawą do takiego stwierdzenia był art. 40 Konstytucji 50. Podobny pogląd w tym względzie przedstawiał W. Skrzydło 51. Biorąc pod uwagę rozbieŝności zdań autorów w kwestii karcenia cielesnego, na zadane pytanie cięŝko udzielić jednoznacznej odpowiedzi. Zasadnym w świetle niniejszej tematyki jest sięgnięcie do regulacji międzynarodowych odnoszących się do praktyki stosowania kar cielesnych względem małoletnich. Europejska Konwencja Praw Człowieka 52 w art. 3 wprowadza zakaz tortur, nieludzkiego bądź poniŝającego traktowania oraz karania. Nie ma wątpliwości, Ŝe prawa człowieka przysługują w takim samym stopniu takŝe i dzieciom. Rada Europy w sposób dobitny potępia stosowanie kar cielesnych w stosunku do osób małoletnich oraz wzywa pań- 45 A. R a t a j c z a k, Przestępstwo znęcania się pod wpływem alkoholu nad rodziną i osobami zaleŝnymi, Poznań 1964, s. 219 222; V. K o n a r s k a - W r z o s e k, ibidem. 46 W. W o l t e r, Nauka..., s. 201. 47 W. Ś w i d a, Prawo karne, Warszawa 1986, s. 126; cyt. za I. S t a c h u r a, Karcenie wychowawcze..., s. 128. 48 I. S t a c h u r a, ibidem. 49 A. G u b iński, Wyłączenie bezprawności czynu, Warszawa 1961, s. 66; cyt. za I. S t a - c h u r a, ibidem. 50 F. C i e p ł y, (w:) J. T r u s k o l a s k a (red.), Partnerstwo w rodzinie..., s. 264 265. 51 W. S k r z y d ł o, Komentarz do art. 40 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, (w:) W. S k r z y d ł o, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, wyd. IV, Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2002; podano za F. C i e p ł y, ibidem, s. 264. 52 Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, uchwalona 4 listopada 1950 r., weszła w Ŝycie 3 września 1953 r., ratyfikowana przez Polskę w dniu 19 stycznia 1993 r. (Dz. U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284). i Prawo 10, 2012 35

M. Morawska stwa członkowskie do przeciwdziałania wszelkiej przemocy wobec dzieci 53. Komitet Ministrów Rady Europy w Rekomendacji nr R (85) 4 dotyczącej przemocy w rodzinie, przyjętej w 1985 r., potępił stosowanie kar fizycznych w stosunku do małoletnich. We wstępie do tej Rekomendacji moŝna przeczytać, iŝ naleŝy chronić wszystkich członków rodziny przed przemocą w kaŝdej postaci, takŝe tą zadawaną im przez któregoś z członków. Przemoc w szczególności dotyka dzieci, które zasługują na specjalną ochronę ze strony społeczeństwa 54. W Rekomendacji z dnia 15 stycznia 1990 r., nr R (90) 2, Komitet Ministrów Rady Europy stwierdził, Ŝe demokratyzacja rodziny zakłada równe szanse oraz szacunek dla wszystkich jej członków, co powinno ich zniechęcić do stosowania przemocy 55. Europejski Trybunał Praw Człowieka jednoznacznie nie potępił stosowania kar cielesnych w stosunku do dzieci, lecz nie uznał równieŝ, iŝ jakakolwiek postać przemocy jest dozwolona 56. Trybunał w swych orzeczeniach zaczął odwoływać się do Konwencji o Prawach Dziecka 57, której art. 19 ust. 1 brzmi: Państwa Strony będą podejmowały wszelkie właściwe kroki w dziedzinie ustawodawczej, administracyjnej, społecznej oraz wychowawczej dla ochrony dziecka przed wszelkimi formami przemocy fizycznej bądź psychicznej, krzywdy lub naduŝyć, zaniedbania bądź niedbałego traktowania lub wyzysku (...) dzieci pozostających pod opieką rodzica(-ów), opiekuna(-ów) prawnego(-ych) lub innej osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. W jednym ze swych orzeczeń, w sprawie dotyczącej chłopca z Wielkiej Brytanii, wobec którego ojczym stosował przemoc fizyczną, Trybunał zaakcentował, iŝ złe traktowanie musi osiągnąć pewien stopień dolegliwości, aby wchodził w grę artykuł 3 Konwencji. Ustalenie tego minimum jest względne i uzaleŝnione od wszystkich okoliczności: a więc kontekstu takiego traktowania, jego okresu, skutków fizycznych i psychicznych oraz w niektórych przypadkach płci, wieku i stanu zdrowia ofiary 58. Problem przemocy poruszył takŝe Komitet Praw Dziecka, w szczególności spostrzegł on, iŝ Ŝaden kraj nie jest wolny od problemu maltretowania dziecka. Dokonując kontroli raportów państw stron Konwencji o Prawach 53 K. Z y g m u n t - H e r n a n d e z, Międzynarodowe regulacje dotyczące stosowania kar fizycznych wobec dzieci, Dziecko krzywdzone 2009, nr 3; dostępny na stronie internetowej Fundacji Dzieci Niczyje : http://fdn.pl/artykuly 0, s. 3. 54 Cyt. za ibidem. 55 Cyt. za ibidem. 56 Ibidem, s. 4. 57 Konwencja o Prawach Dziecka przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne ONZ dnia 20 listopada 1989 r., weszła w Ŝycie 2 września 1990 r., ratyfikowana przez Polskę w dniu 7 czerwca 1991 r. (Dz. U. z 1991 r., Nr 120, poz. 526). 58 Orzeczenie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 23 września 1998 r. (Application No. 25599/94); cyt. za K. Z y g m u n t - H e r n a n d e z, Międzynarodowe regulacje..., s. 5. 36 i Prawo 10, 2012

Zakaz stosowania kar cielesnych a pozaustawowy kontratyp karcenia Dziecka, Komitet zwrócił uwagę na róŝnorakie postacie przemocy. W relacjach odnoszących się do konkretnych ustawodawstw poddał krytyce postanowienia zezwalające na pewien stopień karcącej przemocy względem dzieci. Komitet stwierdził, iŝ Konwencja wymaga zrewidowania legislacji krajowych w taki sposób, by Ŝadna postać przemocy w stosunku do dzieci nie była tolerowana. Przede wszystkim Komitet Praw Dziecka wskazał, Ŝe karcenie cielesne w domach, szkołach czy innych instytucjach stoi w sprzeczności z Konwencją o Prawach Dziecka. Według Komitetu stosowanie kar cielesnych względem dzieci nie moŝe być usprawiedliwiane tradycją bądź zwyczajem 59. Polska ratyfikowała Konwencję o Prawach Dziecka z dwoma zastrzeŝeniami oraz dwoma deklaracjami. W jednej z deklaracji strona polska stwierdza, Ŝe wykonania przez dziecko jego praw określonych w konwencji, w szczególności praw określonych w artykułach od 12 do 16, dokonuje się z poszanowaniem władzy rodzicielskiej, zgodnie z polskimi zwyczajami i tradycjami dotyczącymi miejsca dziecka w rodzinie i poza rodziną. Jak z treści powołanej deklaracji wynika, dotyczy ona wykonania wszystkich praw zawartych w Konwencji o Prawach Dziecka. W ustawie zasadniczej takŝe znajdziemy przepisy dotyczące bezpośrednio rodziny oraz ochrony praw dziecka. Przepis art. 18 Konstytucji RP z 1997 r. 60 wskazuje, Ŝe małŝeństwo, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajduje się pod ochroną i opieką RP. Z kolei, art. 48 ust. 1 daje rodzicom prawo do wychowywania swoich dzieci w zgodzie z własnymi przekonaniami, wychowanie to winno jednak uwzględniać stopień dojrzałości dziecka oraz wolność jego sumienia, wyznania, jak równieŝ jego przekonania. Ustęp 2 wspomnianego artykułu dotyczy ograniczenia lub pozbawienia praw rodzicielskich, moŝe to nastąpić wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie i tylko na podstawie prawomocnego orzeczenia sądu. Artykuł 71 Konstytucji zobowiązuje państwo do prowadzenia polityki społecznej i gospodarczej, która uwzględnia dobro rodziny. NaleŜy wskazać tu takŝe przepis art. 72 ust. 1, którego treść brzmi: Rzeczpospolita Polska zapewnia ochronę praw dziecka. KaŜdy ma prawo Ŝądać od organów władzy publicznej ochrony dziecka przed przemocą, okrucieństwem, wyzyskiem i demoralizacją. Artykuł ten wynosi ochronę praw dziecka do rangi konstytucyjnej. Warto powołać równieŝ uregulowanie art. 40 Konstytucji: Nikt nie moŝe być poddany torturom ani okrutnemu, nieludzkiemu lub poniŝającemu traktowaniu i karaniu. Zakazuje się stosowania kar cielesnych. Niektórzy autorzy, jak juŝ wcześniej była o tym mowa, upatrywali w tym przepisie podstaw do zakazu stosowania kar cielesnych wobec dzieci. W. Skrzydło stwierdził, Ŝe zakaz ten 59 Podano za O. S i t a r z, Ochrona praw..., s. 146 147. 60 Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 z późn. zm. i Prawo 10, 2012 37

M. Morawska znajdzie (...) takŝe zastosowanie w warunkach Ŝycia rodzinnego, w stosunkach między rodzicami a dziećmi. Wobec dzieci nie moŝe być zatem stosowane okrutne, nieludzkie czy poniŝające traktowanie, jak teŝ i kary cielesne. Za takim pojmowaniem treści art. 40 przemawia takŝe fakt, Ŝe Konstytucja wielokrotnie podkreśla rolę rodziny, wychowania młodego pokolenia, a takŝe wprowadza ochronę praw dziecka 61. Nieco odmienne zdanie w tej sprawie prezentuje L. Gardocki, według którego zakaz stosowania kar cielesnych (art. 40 zd. 2 Konstytucji), który, jak wszelkie przepisy konstytucyjne, odnosi się bezpośrednio tylko do organów władzy publicznej, nie ma (...) prostego przełoŝenia na dziedzinę stosunków rodzinnych 62. Dalej, L. Gardocki zauwaŝa, Ŝe mówiąc o karach cielesnych art. 40 ma na myśli kary wymierzane i wykonywane w imieniu państwa w postępowaniu karnym 63. W tej kwestii zdecydowanie przychylam się do stanowiska L. Gardockiego. Są kraje, w których od dawna funkcjonuje wyraŝony wprost zakaz karcenia cielesnego dzieci. Oto niektóre z państw świata, które zdecydowały się na wprowadzenie całkowitego zakazu stosowania kar cielesnych wobec małoletnich: Szwecja (1979), Finlandia (1983), Norwegia (1987), Austria (1989), Cypr (1994), Dania (1997), Łotwa (1998), Chorwacja (1999), Bułgaria (2000), Izrael (2000), Niemcy (2000), Islandia (2003), Ukraina (2004), Rumunia (2004), Węgry (2005), Grecja (2006), Holandia (2007), Nowa Zelandia (2007), Portugalia (2007), Urugwaj (2007), Wenezuela (2007), Hiszpania (2007), Mołdawia (2008), Kostaryka (2008), Luksemburg (2009), Lichtenstein (2010), Polska (2010) 64. Poza Francją wszystkie państwa europejskie wprowadziły całkowity zakaz stosowania kar cielesnych w szkołach. W domach kary cielesne moŝna stosować m.in. we Włoszech, w Wielkiej Brytanii, w Czechach i na Słowacji 65. Szwecja jako pierwszy kraj na świecie wprowadziła całkowity zakaz uŝywania jakichkolwiek kar cielesnych względem dzieci. Zakaz ten objął wszystkich, równieŝ rodziców oraz prawnych opiekunów. Nowy przepis nie miał jednak na celu stygmatyzacji rodziców czy teŝ opiekunów prawnych stosujących takie kary, stąd teŝ przepis ten nie został zapisany w kodeksie karnym, lecz w kodeksie rodzinnym, a więc naruszenie go nie pociągało za sobą automatycznie sankcji karnych. Głównym zadaniem wprowadzonego przepisu było wychowywanie społeczeństwa, a nie stosowanie względem 61 W. S k r z y d ł o, Komentarz..., (w:) W. S k r z y d ł o, Konstytucja, op. cit. 62 L. G a r d o c k i, Prawo karne, Warszawa 1998, s. 125. 63 Ibidem, s. 126. 64 Źródło: strona internetowa Dzieciństwo bez przemocy, http://dziecinstwobezprzemocy.pl/ strona.php?p=38. 65 A. G o l u s, Kary cielesne na świecie, http://www.naszemaluchy.pl/artykul/kary_cielesne_ na_swiecie. 38 i Prawo 10, 2012

Zakaz stosowania kar cielesnych a pozaustawowy kontratyp karcenia niego przymusu 66. Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Sprawiedliwości z 1979 r.: Kara cielesna wymierzona dziecku, która powoduje uszkodzenie ciała lub długotrwały ból uwaŝana jest za naruszenie nietykalności osobistej i jako taka podlega przepisom kodeksu karnego (...) Jednak, tak jak do tej pory, łagodne kary cielesne nie będą karane, jeśli czyn nie nosi znamion wy- Ŝej opisanego przestępstwa, lub jeśli nie zostanie wniesione oskarŝenie 67. Wprowadzeniu nowego przepisu zakazującego stosowania kar cielesnych towarzyszyła duŝa kampania społeczna, informacja o wcieleniu w Ŝycie niniejszego przepisu była drukowana przez dwa miesiące na kartonach mleka. W zamyśle ustawodawcy, wprowadzenie zakazu stosowania kar cielesnych, zmierzało do osiągnięcia trzech najwaŝniejszych celów. Po pierwsze uwaŝano, iŝ zmiana prawa zmieni podejście społeczne do stosowania przemocy w stosunku do dzieci, zaś zmiana myślenia stanowi podstawę wyeliminowania takich praktyk. Sądzono, Ŝe wprowadzony przepis znacznie przyczyni się do stworzenia nowego wizerunku dobrego rodzica, który nie stosuje względem własnego dziecka kar cielesnych. Po drugie zakaz ten wprowadzał jednoznaczną procedurę postępowania wobec rodziców uŝywających względem swych dzieci przemocy. Po trzecie prawodawca miał nadzieję, Ŝe szybciej będą ujawniane problemy, a co się z tym wiąŝe, będzie moŝna szybciej, zanim dziecko zostanie skrzywdzone, interweniować, natomiast państwo będzie mogło skoncentrować się na wspieraniu, a nie karaniu rodziców 68. Wyniki badań wskazują, iŝ od czasu wprowadzenia zakazu stosowania kar cielesnych w Szwecji znacznie zmniejszył się procent poparcia społecznego dla stosowania kar fizycznych, karcenie cielesne stało się mniej powszechne 69. Wydaje się, Ŝe cel, który stawiał sobie ustawodawca, został osiągnięty, co najwaŝniejsze zmienił się pogląd społeczny, jeŝeli chodzi o karcenie cielesne, jednak niezmiernie waŝne znaczenie w tym przypadku miała towarzysząca wprowadzeniu zakazu kampania społeczna. Ustawa z dnia 10 czerwca 2010 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie z dniem 1 sierpnia 2010 r. wprowadziła jakŝe waŝną nowelizację do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego przez dodanie do niego przepisu art. 96 1, którego treść brzmi: Osobom wykonującym władzę rodzicielską oraz sprawującym opiekę lub pieczę nad małoletnim zakazuje się stosowania kar cielesnych. MoŜna by sądzić, Ŝe polskiemu ustawodawcy przyświecają podobne cele, jakie stawiali sobie przed laty autorzy szwedzkiego przepisu, a mianowicie uświadomienie społeczeństwu, Ŝe stosowanie kar cielesnych wcale nie jest dobrą metodą wychowawczą, a o wiele więk- 66 J. E. D u r r a n t, Ocena skuteczności zakazu stosowania kar cielesnych w Szwecji, dostępny na stronie internetowej Fundacji Dzieci Niczyje : http://fdn.pl/artykuly 0, s. 2. 67 Cyt. za J. E. D u r r a n t, ibidem. 68 J. E. D u r r a n t, ibidem. 69 Ibidem, s. 5 6. i Prawo 10, 2012 39

M. Morawska szą skuteczność przynosi stosowanie alternatywnych metod wychowawczych. Świadczyć o tym moŝe brak sankcji karnej za tego typu zachowanie. Ponadto, brzmienie przepisu art. 12a ust. 1 p.p.r., wskazuje, iŝ pracownik socjalny wykonujący obowiązki słuŝbowe ma prawo odebrać dziecko z rodziny tylko wówczas, gdy wystąpią łącznie dwie przesłanki, mianowicie: wystąpienie zjawiska przemocy w rodzinie, jak równieŝ bezpośrednie zagroŝenie Ŝycia bądź zdrowia osoby małoletniej. Wobec tego stosowanie kar cielesnych, niespełniających przesłanek wskazanych powyŝej, nie będzie uzasadniało zastosowania art. 12a ust. 1 p.p.r. Jaki zatem wpływ ma zakaz wyraŝony w art. 96 1 k.r.o. na kontratyp karcenia? Dokonując wykładni literalnej art. 96 1 k.r.o., moŝna z całą stanowczością stwierdzić, iŝ owy zakaz swym zakresem obejmuje nawet przysłowiowego klapsa. Jednak w tym przypadku wykładnia literalna wydaje się nie być wystarczająca. Analizując przedmiotowy przepis, musimy mieć na uwadze racjonalność ustawodawcy, który z całą pewnością nie zapomniał dodać przepisu umoŝliwiającego egzekwowanie zakazu wyraŝonego w art. 96 1 k.r.o. Najbardziej pomocna przy rozwaŝaniach na temat owego przepisu zdaje się być wykładnia celowościowa. MoŜna by było sformułować w tym miejscu jasną tezę gdyby celem art. 96 1 k.r.o. było karanie za stosowanie kar cielesnych, to do kodeksu karnego zostałby dodany przepis, który umoŝliwiałby pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za tego typu czyny. Prima facie z perspektywy prawa karnego, przepis ten w Ŝaden sposób nie wpłynął na granice kontratypu karcenia (przyjmując, Ŝe karcenie cielesne wchodziło w zakres tego kontratypu), albowiem kontratyp ten swymi ramami nigdy nie obejmował szeroko pojętej przemocy w rodzinie czy teŝ przestępstwa znęcania się, a w kodeksie karnym nie znajdziemy przepisu, który to nakładałby sankcje karne za stosowanie kar cielesnych w stosunku do osób małoletnich. Wobec tego, czy faktycznie zakaz wyraŝony w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym nie ma Ŝadnego wpływu na kontratyp karcenia? W mojej opinii nie do końca. Nie zawsze przecieŝ granice kontratypu wyznaczają normy sankcjonujące. Poza tym, jeŝeli chodzi o kontratypy pozaustawowe, to one wciąŝ ewoluują. W związku ze zmieniającą się rzeczywistością musimy mieć świadomość tego, Ŝe granice kontratypów pozaustawowych będą ulegać zmianom. Czy moŝliwym jest, by tak wyraźny zakaz, jakim jest ten, wyraŝony w art. 96 1 k.r.o., w Ŝaden sposób nie wpływał na ramy kontratypu karcenia? Ustawodawca w bardziej dobitny sposób chyba nie mógł zasygnalizować, Ŝe nawet tzw. klaps nie stoi w zgodzie z obowiązującym prawem. JeŜeli chodzi o wyraŝenie zakazu stosowania kar cielesnych w kodeksie karnym, to warto pamiętać o przestępstwie naruszenia nietykalności cielesnej, uregulowanym w przepisie art. 217 k.k. W tej sytuacji moŝna uwaŝać, Ŝe właśnie ten konkretny przepis będzie miał tu zastosowanie, bowiem kontratyp karcenia 40 i Prawo 10, 2012

Zakaz stosowania kar cielesnych a pozaustawowy kontratyp karcenia swymi granicami nie obejmuje karcenia cielesnego w Ŝadnej postaci. Na marginesie wspomnieć tylko trzeba, Ŝe oczywiście przymus fizyczny w stosunku do małoletniego jest jak najbardziej dopuszczalny, a uzasadnienia do niego naleŝy szukać w warunkach kontratypu obrony koniecznej i stanu wyŝszej konieczności. Przy ustalaniu granic pozaustawowego kontratypu karcenia nauka i orzecznictwo nie moŝe pomijać kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Przedstawiciele doktryny 70, szukając uzasadnienia w przepisach prawa do stosowania kar cielesnych w celu wychowawczym, powoływali się na przepis art. 95 k.r.o., który w 1 akcentuje prawo i obowiązek rodziców do wykonywania pieczy nad małoletnim, jednocześnie przepis ten wskazuje, Ŝe rodzice są uprawnieni i obowiązani do wychowania dziecka, z poszanowaniem jego godności i praw. Zaś 2 wskazanego artykułu stanowi o obowiązku posłuszeństwa dziecka w stosunku do rodziców. Z kolei, treść art. 95 3 k.r.o. brzmi: Władza rodzicielska powinna być wykonywana tak, jak tego wymaga dobro dziecka i interes społeczny. Dalej, art. 96 k.r.o. mówi o tym, Ŝe rodzice wychowują i kierują dzieckiem pozostającym pod ich władzą rodzicielską, a zgodnie z tym artykułem rodzice są obowiązani troszczyć się o fizyczny i duchowy rozwój dziecka. Ogromną niekonsekwencją byłoby w tej sytuacji pominięcie art. 96 1 k.r.o., który stanowi wyraźną podstawę do wyłączenia z zakresu kontratypu karcenia czynności karcenia cielesnego. Według R. Krajewskiego, z dniem 1 sierpnia 2010 r. (...) nastąpiło ograniczenie dotychczas formułowanego kontratypu karcenia małoletnich, co jednak nie oznacza, Ŝe kontratyp taki nie funkcjonuje wcale. Po prostu nie jest juŝ moŝliwe obejmowanie jego zakresem stosowania wobec małoletnich kar cielesnych, ale w ramach kontratypu nadal mieszczą się inne formy wychowawczego oddziaływania wobec nich, które formalnie mogłyby wyczerpywać ustawowe znamiona czynów zabronionych, gdyby nie funkcjonujący nadal w ograniczonej postaci pozaustawowy kontratyp karcenia dzieci 71. Autor ten słusznie stwierdza, iŝ prawo karne ma charakter subsydiarny wobec innych dziedzin prawa, a skoro prawo rodzinne zawiera przedmiotowy zakaz, to prawo karne głosami swoich przedstawicieli nie moŝe tego nie uwzględniać, gdyŝ stanowiłoby to przejaw sprzeczności wewnątrz systemu prawa jako całości w takim sensie, Ŝe przepis prawa rodzinnego zakazuje takich zachowań, a prawo karne nadal chciałoby je tolerować na zasadzie pozaustawowej okoliczności uchylającej bezprawność 72. Większy problem stanowi natomiast egzekwowanie zakazu wyraŝonego w art. 96 1 k.r.o., czyli jego skuteczność. Jak juŝ wcześniej wspominałam, niska wykrywalność przestępstw, gdzie pokrzywdzonym jest osoba małolet- 70 Zob. I. S t a c h u r a, Karcenie wychowawcze..., s. 128. 71 R. K r a j e w s k i, Kontratyp karcenia małoletnich po wprowadzeniu prawnego zakazu stosowania wobec nich kar cielesnych, Palestra 2012, nr 1 2, s. 50. 72 Ibidem, s. 55. i Prawo 10, 2012 41

M. Morawska nia, stanowi bardzo powaŝny problem. W głównej mierze wiąŝe się to z tym, Ŝe sprawcami czynów przeciwko osobom najmłodszym są przedstawiciele ustawowi tych osób, a oni z kolei są uprawnionymi do występowania w ich imieniu. Większość aktów przemocy dokonywanych przeciwko dzieciom ma miejsce za zamkniętymi drzwiami, a dzieci, szczególnie te najmłodsze, cechuje bezradność. Podobnie sprawa wygląda ze stosowaniem kar cielesnych. Mamy expressis verbis wyraŝony zakaz, natomiast, w jaki sposób ma on być egzekwowany? CięŜko sobie wyobrazić sytuację, kiedy rodzic, który właśnie skarcił swoje dziecko, zgłasza w jego imieniu skargę przeciwko samemu sobie. W rezultacie moŝna dojść do wniosku, Ŝe przepisy prawa, choć stworzone do tego, by nieść jak największą ochronę dla osób małoletnich, pozostają bezsilne względem procederów kierowanych przeciwko dzieciom. Co moŝna w takiej sytuacji zrobić? Obowiązujące przepisy prawa zapewniają moŝliwie jak największą ochronę praw dziecka. Niestety, mało która osoba zaznajamia się, od tak, dla własnej wiedzy, z obowiązującymi przepisami. Dotyczy to zarówno prawa karnego, prawa rodzinnego i opiekuńczego, jak i równieŝ wszystkich innych gałęzi prawa. Najczęściej pierwszy kontakt z ustawą mają ludzie, którzy napotkali na jakiś problem natury prawnej. Statystycznego Polaka cechuje nieznajomość prawa. Skąd więc moŝe mieć wiedzę, na temat zakazu stosowania kar cielesnych wobec dzieci? CóŜ, wydaje się, Ŝe polski ustawodawca nie wziął przykładu ze Szwecji, odnośnie kampanii społecznej, mającej za zadanie uświadamianie społeczeństwa o innych niŝ karcenie cielesne metodach wychowawczych, słabej efektywności karcenia cielesnego oraz skutkach przemocy w rodzinie. Z pewnością spowodowałoby to większą liczbę dyskusji na ten temat w mediach i co najwaŝniejsze w gronach wielu rodzin. Przepis art. 96 1 k.r.o. winien być głosem do rodziców, opiekunów i wychowawców o to, by szukali innych rozwiązań wychowawczych aniŝeli karcenie cielesne. Zmiana podejścia społeczeństwa do stosowania kar cielesnych względem dzieci stanowi podstawę wyeliminowania takich przypadków. Chyba najbardziej istotne w tym względzie jest to, by wzrosła świadomość społeczna dotycząca ogólnie krzywdzenia dzieci, a moŝliwe jest to dzięki nagłośnionej w mediach, i nie tylko, kampanii społecznej. Skutkiem tego byłby brak obojętności ze strony ludzi, szybka reakcja społeczeństwa, a konsekwencją tego z pewnością byłby wzrost liczby doniesień o przypadkach złego traktowania osób małoletnich. Oczywiście nigdy liczba zgłoszeń nie będzie odpowiadała rzeczywistej liczbie przypadków stosowania przemocy względem dzieci, ale odpowiednie uświadamianie społeczeństwa na pewno tę liczbę zwiększy, a to juŝ jest bardzo wiele w obecnej sytuacji. Moim zdaniem dobrze przeprowadzona akcja edukująca społeczeństwo o tym wszystkim, co powiedziano powyŝej, jest niezbędna do tego, by ludzie przestali wierzyć w wychowawczą efektywność kar cielesnych i przestali stosować tego rodzaju 42 i Prawo 10, 2012

Zakaz stosowania kar cielesnych a pozaustawowy kontratyp karcenia czynności. Bo co z tego, Ŝe mamy zakaz, jak niezmiernie cięŝko jest go egzekwować i wprowadzić w Ŝycie tak, by był skuteczny, wręcz wydaje się to zabiegiem niemoŝliwym. Oczywiście, zawsze znajdą się zagorzali sympatycy karcenia cielesnego, ale ich procent, dzięki skutecznej kampanii, niewątpliwie by się zmniejszył. Trzeba sobie takŝe zdawać sprawę z tego, Ŝe rodzice stosujący kary cielesne, np. w postaci przysłowiowego klapsa, niekoniecznie zostaliby pociągnięci do odpowiedzialności karnej, albowiem przestępność tego rodzaju czynu mogłaby zostać wyłączona na mocy art. 1 2 k.k. Rzecz jasna, z punktu widzenia prawa rodzinnego, przykładowo w sytuacji rozwiązywania małŝeństwa przez rozwód, kiedy sąd ustala opiekę nad wspólnym, małoletnim dzieckiem, z całą pewnością podniesienie przez jednego z rodziców okoliczności stosowania kar fizycznych przez drugiego rodzica będzie miało wpływ na orzeczenie sądu w sprawie opieki. Niemniej jednak, z perspektywy prawa karnego, zakaz wyraŝony w art. 96 1 k.r.o. niezwykle cięŝko egzekwować. Zdaniem R. Krajewskiego, byt kontratypu karcenia opierał się wyłącznie na społecznej akceptacji praktyki postępowania, co do której wprowadzenie zakazu stosowania kar cielesnych winno przynieść zmiany na rzecz promowania pozytywnych metod wychowawczych, co nie oznacza tego, iŝ stanowi on wystarczającą gwarancję ochrony praw dzieci. By ów zakaz stał się prawem Ŝywym, potrzeba czasu, bowiem norma prawna nie jest w stanie w sposób natychmiastowy zmienić długo kształtowanych postaw oraz przekonań na temat karcenia małoletnich 73. JednakŜe wprowadzony przepis pociąga za sobą ten natychmiastowy skutek, iŝ nie jest dopuszczalne trwanie w poglądzie, Ŝe pozaustawowy kontratyp karcenia wychowawczego wciąŝ obejmuje swym zakresem równieŝ stosowanie kar fizycznych wobec dzieci 74. Konkludując, z całą pewnością zakaz stosowania kar cielesnych wpłynął na granice pozaustawowego kontratypu karcenia, w sposób wyraźny wyłączając z jego zakresu wszystkie formy karcenia cielesnego. Bez wątpienia skuteczność wyraŝonego w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym zakazu w praktyce stanowi największy problem, bowiem prawo wydaje się w tej kwestii bezradne. Niezmiernie waŝna w tej sytuacji jest jednak, jak juŝ wspomniałam wcześniej, odpowiednia i skuteczna kampania społeczna, mająca na celu kształtowanie w tym zakresie świadomości moralnej społeczeństwa. Zmiana podejścia ludzi stanowi podstawę do wyeliminowania procederów karcenia fizycznego. Ludzie posiadający większą wiedzę na temat szeroko pojętej przemocy względem dzieci będą niewątpliwie szybciej reagować na niepokojące sygnały. Tym samym, ludzie stosujący nawet tzw. klapsy spotkają się z dezaprobatą ze strony społeczeństwa, będą zdawali sobie spra- 73 R. K r a j e w s k i, Karcenie dzieci. Perspektywa prawna, Warszawa 2010, s. 126; podano za R. K r a j e w s k i, Kontratyp karcenia..., s. 53. 74 R. K r a j e w s k i, Kontratyp karcenia..., s. 53. i Prawo 10, 2012 43

M. Morawska wę z tego, Ŝe ich postępowanie nie stoi w zgodzie z obowiązującym prawem i takich sytuacji będą starali się unikać. Z całą pewnością osoby pracujące z dziećmi zwracałyby większą uwagę na zachowania dzieci, mogące świadczyć o stosowaniu wobec nich przemocy. Niezmiernie waŝna jest takŝe fachowa pomoc zaradcza dla rodziców, którzy nie do końca odnajdują się w tejŝe roli. Wprowadzonemu zakazowi, wzorem Szwecji, powinna towarzyszyć edukacyjna kampania społeczna, której w Polsce zabrakło. Taka akcja bez wątpienia skutecznie zmieniłaby podejście społeczeństwa do stosowania kar cielesnych, a gdyby tak się stało, moglibyśmy śmiało powiedzieć, Ŝe przepis art. 96 1 k.r.o. jest regulacją skuteczną i odniósł olbrzymi sukces, albowiem zmienił to, co najwaŝniejsze, a mianowicie stosunek rodziców do karcenia fizycznego, i teraz dobry rodzic, to taki, który nie stosuje względem swojego dziecka Ŝadnych kar cielesnych. Prohibition on corporal punishment application and off-law valid excuse of educational reproving Abstract This papers studies relationships between the prohibition to apply corporal punishment under the Family and Guardianship Code, Article 96 1, and off-law valid excuse of reproving for educational purposes, this excuse working in criminal law. The analysis is herein provided of issues connected with the subject matter hereof, effects of the prohibition under the Family and Guardianship Code, Article 96 1 on the said excuse are described, and conclusions concerning the effectiveness of the prohibition are formulated. Practical significance of the issues tackled herein results from a common nature of the phenomenon of using various forms of reproving minors. 44 i Prawo 10, 2012