W systemie zamówień publicznych nie przyjęto obowiązku samodzielnego wykonania zamówienia publicznego przez wykonawcę. Z dniem 22.12.2009 r. weszła w życie nowela Prawa zamówień publicznych, która zapewnia wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego możliwość powołania się na zdolności innych podmiotów dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przyjęta przez polskiego ustawodawcę regulacja ma swoje źródło w prawie unijnym. W niniejszym artykule omawiamy warunki, na jakich wykonawca może powołać się na zdolności innych podmiotów, naświetlając kontekst prawa unijnego. Wprowadzenie Ogólne zasady i kryteria kwalifikacji wykonawców zostały określone w art. 45 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz w art. 54 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych. Etap kwalifikacji służy ocenie wiarygodności wykonawców ubiegających się o udzielenie im zamówienia publicznego oraz podjęciu decyzji w zakresie ich zdolności do realizacji przedmiotu umowy, zezwalając zamawiającym na wykluczenie z postępowania przedsiębiorców niespełniających stawianych im wymogów. 1 / 8
W szczególności zamawiający mogą żądać od wykonawców ubiegających się o udzielenie im zamówienia spełnienia wymagań dotyczących minimalnych zdolności odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także kwalifikacji technicznych oraz zawodowych. Przedmiotowe warunki uczestnictwa są ustalane każdorazowo przez zamawiającego dla potrzeb konkretnego zamówienia i muszą być związane z jego przedmiotem oraz proporcjonalne, zważywszy na cel kwalifikacji, która zmierza do wyboru przedsiębiorców zdolnych do realizacji zamówienia. Podstawowe zasady ustalania tych warunków zostały przedstawione w art. 47-48 dyrektywy 2004/18/WE. Na gruncie prawa polskiego zasady określania kryteriów oceny zdolności wykonawców w odniesieniu do wymaganych uprawnień, potencjału technicznego, wiedzy, doświadczenia i kondycji finansowej oraz ekonomicznej zostały określone w art. 22 ust. 1 PZP. Konieczność weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego nie oznacza wymogu osobistego wykonania przedmiotu umowy. W systemie zamówień publicznych nie przyjęto obowiązku samodzielnego wykonania zamówienia publicznego przez wykonawcę. Jako niezgodne z zasadą uczciwej konkurencji należy ocenić działanie zamawiającego zmierzające do ograniczenia swobody wykonawców w zakresie korzystania z zasobów innych podmiotów. Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa ETS, aby zostać uznanym za wykonawcę odpowiedzialnego za wykonanie zamówienia publicznego nie jest konieczne, by podmiot zawierający umowę z instytucją zamawiającą był w stanie sam bezpośrednio własnymi siłami wykonać umówione świadczenie. Dlatego wykonawca, który nie spełnia sam minimalnych warunków stawianych uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, może opierać się, w stosunkach z zamawiającym, na zdolnościach podmiotów trzecich, z których zasobów zamierza skorzystać w razie udzielenia mu zamówienia. Ogólne przesłanki powołania się na zasoby innych podmiotów w ujęciu prawa unijnego 2 / 8
Udostępnienie zasobów innych podmiotów a możliwość powołania się na zdolności tych podmiotów Przepisy dyrektyw koordynujących procedury udzielania zamówień publicznych zezwalają wykonawcom na korzystanie z potencjału technicznego, wiedzy, doświadczenia czy środków finansowych należących do innych podmiotów. Zgodnie z treścią art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji dowieść zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów. Na podobnych zasadach - zgodnie z art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE - wykonawca może polegać na zdolnościach innych osób w celu wykazania, że spełnia wymogi zamawiającego odnośnie do sytuacji finansowej. Wykorzystanie zdolności innych podmiotów przewiduje również dyrektywa 2004/17/WE. Z cytowanych przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień publicznych wynika, iż poleganie na zasobach innych podmiotów odnosi się zawsze do konkretnego zamówienia i jest dopuszczalne w stosownych sytuacjach". Powyższe oznacza, iż udostępniane zasoby będą służyły nie tylko do wykazania zamawiającemu, że wykonawca spełnia stawiane przez niego warunki, ale również - w przypadku udzielenia zamówienia - bezpośrednio do realizacji świadczenia będącego przedmiotem zawartej umowy. Powołanie się na zdolności innych podmiotów musi być stosowne i możliwe w kontekście konkretnego zamówienia, co oznacza, że natura przyszłego świadczenia i planowany sposób jego realizacji nie wymaga osobistego działania wykonawcy jako dłużnika ani osobistego posiadania określonych zasobów. 3 / 8
O ile powołanie się na zdolności innych podmiotów w zakresie szeroko rozumianego potencjału technicznego nie nastręcza większych problemów (za wyjątkiem zagadnienia możliwości powoływania się na doświadczenie), o tyle weryfikacja możliwości skorzystania z kondycji finansowej innych podmiotów jest ograniczona właśnie stosownymi sytuacjami". Wykonawca może skorzystać ze środków finansowych będących w posiadaniu innego przedsiębiorcy, natomiast w niewielu przypadkach może powoływać się na jego sytuację ekonomiczną, jeśli zamawiający jako warunki udziału w postępowaniu przyjął określone wskaźniki ekonomiczne obrazujące ogólną kondycję finansową lub tylko jej element odnoszący się np. do zdolności regulowania zobowiązań krótkoterminowych. Potwierdzenie dobrej sytuacji ekonomicznej wykonawcy służy zamawiającemu jako gwarancja prawidłowej realizacji zamówienia w dłuższym okresie, zmniejszając ryzyko wstrzymania prac chociażby z powodu trudności z regulowaniem zobowiązań. Skoro ustalane wskaźniki ekonomiczne lub finansowe odnoszą się - podobnie jako kryteria wiarygodności - do konkretnego przedsiębiorcy - dopuszczalność powoływania się na dobrą sytuację ekonomiczną innego podmiotu będzie stosowna tylko w przypadku, gdy ten inny podmiot zobowiąże się do odpowiedzialności za całą stronę finansową realizowanego zamówienia, a sam wykonawca spełni przykładowo warunki odnoszące się do potencjału technicznego. Należy w tym miejscu wyraźnie podkreślić, że art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE nie ogranicza uprawnienia wykonawców do powoływania się na zdolności innych podmiotów w zakresie ich sytuacji ekonomicznej, lecz raczej uzależnia dopuszczalność takiego skorzystania z tych innych zasobów od stosownych sytuacji". W preambule możemy przeczytać, iż zamawiający może uzależnić uprawnienie do powoływania się na sytuację finansową innego podmiotu od zobowiązania się wykonawcy i tego innego podmiotu do ponoszenia odpowiedzialności solidarnej. 4 / 8
Wydaje się natomiast, że wykonawca może powoływać się na zdolności innych podmiotów na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wysokości przychodów z określonej działalności, ponieważ wskazany warunek w rzeczywistości potwierdza nie tylko obroty danego przedsiębiorcy, ale także doświadczenie w realizacji przedmiotu takiej działalności. Powiązania łączące wykonawcę z podmiotami udostępniającymi swoje zasoby i ich charakter prawny Cytowane przepisy dyrektyw regulujących procedury udzielania zamówień publicznych przesądzają, że pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem oferującym swoje zasoby musi istnieć więź o charakterze prawnym, aczkolwiek rodzaj tej więzi z punktu widzenia dopuszczalności wykorzystania cudzych zdolności jest obojętny. Więź prawna określa warunki, na jakich dojdzie w przyszłości do udostępnienia zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia publicznego i tym samym stanowi gwarancję dla zamawiającego, że faktycznie podczas realizacji zamówienia wybrany wykonawca będzie dysponował potencjałem zgodnym z jego wymogami. W sprawie Ballast Nedam Groep TS zdecydował, w jaki sposób zamawiający mogą oceniać kondycję finansową i potencjał techniczny przedsiębiorców działających w ramach holdingu. Przedmiotem postępowania był spór pomiędzy przedsiębiorstwem Ballast Nedam Groep a Ministrem Robót Publicznych, który odmówił przedłużenia wpisu na listę uznanych wykonawców, argumentując, że Ballast Nedam Groep jako holding, zrzeszający przedsiębiorców będących niezależnymi osobami prawnymi, nie wykonuje samodzielnie robót, a celem potwierdzenia swojego doświadczenia powołuje się na kontrakty zrealizowane przez podmioty wchodzące w skład grupy. Wpis na listę urzędową uznanych wykonawców jest traktowany jako odpowiednik kwalifikacji przeprowadzanej przez zamawiającego. 5 / 8
Przepisy prawa unijnego upoważniają państwa członkowskie do prowadzenia za pośrednictwem kompetentnych organów list urzędowych, na które są wpisywani wykonawcy spełniający określone kryteria. Zaświadczenie o wpisie na listę urzędową powinno być traktowane przez zamawiającego jako dowód na spełnianie przez wykonawcę kryteriów kwalifikacji (wymaganych przy wpisie), bez obowiązku ponownego przedkładania stosownych dokumentów w trakcie każdego postępowania o udzielenie zamówienia. Trybunał uznał, że przy ocenie spełniania kryteriów będących przesłanką do wpisu na listę uznanych wykonawców, w przypadku złożenia wniosku przez główny podmiot danej grupy, zamawiający lub organ prowadzący listę urzędową może brać pod uwagę poszczególne podmioty wchodzące w skład takiej grupy, nawet jeżeli są one odrębnymi osobami prawnymi. Wnioskodawca jest jednak obowiązany do wykazania, że w rzeczywistości może rozporządzać środkami i zasobami tych podmiotów, niezbędnymi do wykonania robót. Podobnie w sprawie Holst Italia TS stwierdził, że zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji zdolności wykonawców do realizacji zamówienia w celu uzyskania pewności, że wybrany przedsiębiorca będzie rzeczywiście w stanie wykorzystać zasoby, na które się powoływał, w trakcie całego okresu niezbędnego dla wykonania świadczenia. W przypadku, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, z którymi łączą go bezpośrednie lub pośrednie więzi, niezależnie od ich charakteru prawnego, powinien wykazać, że przedmiotowe zasoby będą mu dostępne, mimo że nie stanowią jego własności. 6 / 8
Z orzeczenia jasno wynika, że wykonawca może wykazać więzi prawne o charakterze pośrednim - przykładowo zobowiązanie innego podmiotu, który jest wyłącznym udziałowcem w spółce dysponującej zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Trybunał stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie do sądu krajowego należała ocena przedłożonego dowodu na dysponowanie zdolnościami innego podmiotu, a przepisy unijne nie pozwalają na wykluczenie, bez należytej analizy, tylko na tej podstawie, że przedsiębiorca dysponujący zasobami należy do grupy podmiotów wspólnie prowadzących określoną działalność. Z analizy wyroków w sprawach Holst Italia oraz Ballast Nedam Groep można wywieść, że wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że faktycznie zasoby zostaną przekazane do jego dyspozycji, natomiast nie ma znaczenia rodzaj więzi prawnej z innym podmiotem ani też okoliczność, czy ten inny podmiot swoje zasoby posiada wspólnie z innymi przedsiębiorcami. Przedstawiony dowód musi jednoznacznie wskazywać, że niezbędne dla realizacji zamówienia zasoby będą udostępnione wykonawcy na czas wykonywania świadczenia. Z punktu widzenia dopuszczalności powoływania się na zdolności innych podmiotów nie ma znaczenia, czy istniejąca więź prawna jest bezpośrednia, czy też pośrednia. Powiązania prawne mogą polegać na ciągu" stosunków prawnych, przykładowo pomiędzy trzema przedsiębiorcami. Wykonawca A pozostaje w stosunku prawnym z przedsiębiorcą B, który zobowiązuje się do oddania mu do dyspozycji w ramach umowy najmu określonego urządzenia. Tymczasem przedsiębiorca B nie jest właścicielem przedmiotowego urządzenia, lecz może nim swobodnie dysponować jako uczestnik grupy kapitałowej, którą tworzy z przedsiębiorcą C właścicielem urządzenia. W opisanym przypadku wykonawca A spełni warunek stawiany mu przez zamawiającego, pomimo że nie nawiąże bezpośrednich relacji prawnych z przedsiębiorcą C, lecz będzie musiał wykazać fakt dysponowania urządzeniem na czas realizacji zamówienia. 7 / 8
Należy podkreślić, że wymagana jest więź o charakterze prawnym, która rodzi pewne zobowiązania pomiędzy stronami. Wykluczone są zatem powiązania faktyczne, formalne, kapitałowe lub honorowe, za którymi nie idzie zobowiązanie ważne w świetle obowiązujących przepisów prawnych. Ważność takich więzi oraz ocena prawna nawiązanych stosunków pomiędzy wykonawcą a innymi podmiotami powinna być rozważana na gruncie przepisów tego kraju, w którym doszło do ich powstania lub według przepisów, które zostały powołane jako podstawa do rozstrzygnięcia natury danego stosunku, jeśli w danych okolicznościach strony miały prawo wyboru określonego porządku prawnego. Pełna treść artykułu (m.in. z zagadnieniami dotyczącymi dysponowania potencjałem innych podmiotów na wypadek uzyskania zamówienia, dopuszczalności powołania się na zdolności innych podmiotów w świetle ustawy PZP, elementów stosunku zobowiązaniowego oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, zakresu żądanych dokumentów potwierdzających uzyskanie do dyspozycji zasobów innych podmiotów): plik pdf 8 / 8