Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego Sąd Apelacyjny w Szczecinie Prokuratura Apelacyjna w Szczecinie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie ACTA IURIS STETINENSIS 6 Kodeks rodzinny i opiekuńczy po wielkich nowelizacjach ZESZYTY NAUKOWE UNIWERSYTETU SZCZECIŃSKIEGO NR 821 Szczecin 2014
Komitet Redakcyjny dr hab. Zbigniew Kuniewicz prof. US Dziekan Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego Ryszard Iwankiewicz Prezes Sądu Apelacyjnego w Szczecinie Grzegorz Jankowski Prezes Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie Józef Skoczeń Prokurator Apelacyjny Maciej Żelazowski Sędzia Sądu Apelacyjnego w Szczecinie, Wiceprezes Sądu Apelacyjnego w Szczecinie Arkadiusz Windak Sędzia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, Przewodniczący II Wydziału Tadeusz Kulikowski Zastępca Prokuratora Apelacyjnego dr hab. Marek Andrzejewski prof. US Redaktor naukowy Szymon Słotwiński Sekretarz redakcji Rada Naukowa prof. dr hab. Roman Hauser Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu prof. dr hab. Andrzej Jakubecki Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie prof. dr hab. Andrzej Marciniak Uniwersytet Łódzki prof. dr hab. Mirosław Nazar Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie prof. dr hab. Zbigniew Ofiarski Uniwersytet Szczeciński dr hab. Adam Olejniczak prof. UAM Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu dr hab. Lech Paprzycki Akademia Leona Koźmińskiego w Warszawie prof. dr hab. Władysław Rozwadowski Uniwersytet Szczeciński prof. dr hab. Tadeusz Smyczyński Uniwersytet Szczeciński, Instytut Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk prof. dr hab. Roman Wieruszewski Instytut Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk prof. dr hab. Bronisław Ziemianin Uniwersytet Szczeciński Rosario Sapienza, Full Professor of International and European Law The University of Catania School of Law Ashok R. Patil, Prof. dr L.L.M., Ph.D. National Law School of India University, Bangalore, Karnataka State (India) Fursa Svetlana Yaroslavovna, prof. dr hab. honoured lawyer of Ukraine Svitlana Yaroslavivna Fursa, prof. dr hab. honoured lawyer of Ukraine Henry Zhuhao Wang, Assistant Professor China University of Political Science and Law Prof. habil. dr. Vytautas Nekrosius Uniwersytet Wileński Dr John Sorabji University College, London José García-Añón, Ph.D. in Law, Full Professor, School of Law University of València (Spain) Terekhova Lydia, Professor, Doctor of Law, Omsk state University, Faculty of Law Masahiko Omura, Doctor of Law, Professor at Chuo University Law School (Tokyo, Japan) Elena Kudryavtseva, Professor, Law Faculty of Moscow State University Alexandre Freitas Câmara, Professor Emeritus and Head of Civil Procedure Department at Rio de Janeiro Judicial School Jayesh Rathod, Associate Professor of Law American University Washington College of Law Rett R. Ludwikowski, Ph.D., Professor of Law, Columbus School of Law The Catholic University of America Lilia Abramchyk, Candidate of Juridical Sciences, Assosiate Professor Yanka Kupala State University of Grodno (Belarus) Prof. dr. Frieder Dünkel, Universität Greifswald, Prof. Emilio Castorina, University of Catania Lista recenzentów znajduje się na stronie internetowej zeszytu naukowego http://wpiaus.pl/actaiuris Redaktor naukowy dr hab. Marek Andrzejewski prof. US Redaktor tematyczny Szymon Słotwiński Redaktor językowy Joanna Dżaman Korektor Joanna Grzybowska Skład komputerowy Wiesława Mazurkiewicz Wydanie publikacji zrealizowano przy udziale środków finansowych otrzymanych z budżetu Województwa Zachodniopomorskiego Wersja papierowa jest wersją pierwotną Pełna wersja publikacji http://wpiaus.pl/actaiuris Streszczenia opublikowanych artykułów są dostępne online w międzynarodowej bazie danych The Central European Journal of Social Sciences and Humanities, http://cejsh.icm.edu.pl Copyright by Uniwersytet Szczeciński, Szczecin 2014 ISSN 1640-6818 ISSN 2083-4373 WYDAWNICTWO NAUKOWE UNIWERSYTETU SZCZECIŃSKIEGO Wydanie I. Ark. wyd. 33,0. Ark. druk 39,0. Format B5. Nakład 95 egz.
SPIS TREŚCI Wstęp... 7 DEBATA O USTROJACH MAJĄTKOWO-MAŁŻEŃSKICH Tadeusz Smyczyński Małżeńskie prawo majątkowe uwagi krytyczne. 13 Mirosław Nazar Nowelizacje i interpretacje małżeńskiego prawa majątkowego czy potrzebne są zmiany przepisów?... 31 Grzegorz Jędrejek Podział majątku wspólnego małżonków, w skład którego wchodzi prawo do kwatery żołnierskiej... 75 Helena Ciepła Podział majątku wspólnego małżonków po ustaniu wspólności ustawowej w orzecznictwie Sądu Najwyższego... 91 Janusz Gajda, Piotr Osowy Dylematy nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 17 czerwca 2004 roku na przykładzie art. 36 1 k.r.o. Aspekty procesowe... 101 Anita Lutkiewicz-Rucińska Definicja wykonywania zarządu majątkiem wspólnym małżonków a czynność prawna prowadząca do nabycia przedmiotu majątkowego do tego majątku... 123 Anna Urbańska-Łukaszewicz Centralna Ewidencja Informacji o Działalności Gospodarczej i Krajowy Rejestr Sądowy skuteczne rejestry umów majątkowych małżeńskich? Głos w dyskusji... 155 Anna Stępień-Sporek Kilka uwag o rozdzielności majątkowej z wyrównaniem dorobków... 161 Magdalena Deneka Umowna zmiana treści ograniczonych praw rzeczowych obciążających nieruchomość należącą do majątku wspólnego małżonków... 185
4 Anna Urbańska-Łukaszewicz Zarząd nieruchomością należącą do majątku wspólnego i służącą małżonkowi do wykonywania zawodu lub prowadzenia działalności zarobkowej... 205 DEBATA NA TEMAT ZAGADNIEŃ PRAWA FILIACYJNEGO Jerzy Strzebinczyk Sugestie zmian w obrębie polskiego prawa filiacyjnego (pod rozwagę ustawodawcy)... 227 Joanna Haberko Dziecko poczęte jako najbliższy członek rodziny... 243 Elżbieta Holewińska-Łapińska Rola prawdy genetycznej w decyzji zainteresowanych osób o ustaleniu pochodzenia dziecka od ojca wskutek uznania w świetle orzecznictwa sądów powszechnych w 2011 roku... 263 Barbara Bajor Ustalenie ojcostwa dziecka pełnoletniego. Uwagi do art. 76 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego... 285 DEBATA O RELACJI RODZICE DZIECKO Wanda Stojanowska Porozumienie rodziców jako przesłanka pozostawienia im obojgu władzy rodzicielskiej po rozwodzie. Wybrane zagadnienia... 301 Jacek Mazurkiewicz Zanim pomysły nasze sczezną wraz z nami. O zapomnianych projektach reformy prawa rodzinnego... 313 Marek Andrzejewski Relacja rodzice i inne osoby dorosłe a dzieci w świetle nowych przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego i niektórych innych ustaw (wybrane problemy)... 371 Mieczysław Goettel Kontrowersje wokół tak zwanej pieczy podzielonej nad małoletnim... 401 Agnieszka Gałakan-Halicka Ograniczenie władzy rodzicielskiej ze względu na rozłączenie rodziców w świetle regulacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego... 427
Piotr Telusiewicz Kryteria doboru odpowiednich zarządzeń przy ograniczeniu władzy rodzicielskiej... 469 Anna Natalia Schulz O współczesnych dylematach tworzenia międzynarodowych standardów Rady Europy dotyczących relacji pomiędzy rodzicami i dziećmi... 483 Olga Bobrzyńska, Piotr Mostowik Zwykły pobyt dziecka jako podstawa jurysdykcji krajowej oraz łącznik kolizyjny... 509 5 VARIA Małgorzata Łączkowska Kilka uwag na temat nowelizacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dokonanych w ostatniej dekadzie... 553 Mirosław Kosek Ochrona rodziny w przepisach Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego dotyczących zawarcia małżeństwa... 573 Ewa Kabza Obowiązek alimentacyjny rodziców względem dziecka pełnoletniego po nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego z 2008 roku... 585 Anna Sylwestrzak Konwencja o prawach osób niepełnosprawnych a unormowania Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego... 611
ZESZYTY NAUKOWE UNIWERSYTETU SZCZECIŃSKIEGO NR 821 ACTA IURIS STETINENSIS 6 2014 Olga Bobrzyńska, Piotr Mostowik Uniwersytet Jagielloński ZWYKŁY POBYT DZIECKA JAKO PODSTAWA JURYSDYKCJI KRAJOWEJ ORAZ ŁĄCZNIK KOLIZYJNY Streszczenie Przedmiotem artykułu jest zagadnienie wykorzystania łącznika zwykłego pobytu w normach kolizyjnych oraz normach jurysdykcyjnych dla spraw z zakresu prawa rodzinnego, których uczestnikiem jest dziecko. Regulacja kolizyjna tych spraw jest zawarta w przeważającej części w umowach międzynarodowych oraz w rozporządzeniach unijnych. W pierwszej części artykułu przedstawiono regulację kolizyjną objętą wybranymi umowami międzynarodowymi przygotowanymi w ramach Haskiej Konferencji Prawa Prywatnego Międzynarodowego oraz aktami prawa unijnego. Dalsza część obejmuje rozważania na temat znaczenia pojęcia miejsce zwykłego pobytu, w tym okoliczności, które należy uwzględnić przy jego ustalaniu. Przedstawione akty nie zawierają definicji pojęcia, stanowisko w tej kwestii zostało zatem wypracowane przez doktrynę oraz orzecznictwo. Ostatnim poruszanym zagadnieniem jest relacja łączników zwykłego pobytu oraz zamieszkania w krajowych normach kolizyjnych i jurysdykcyjnych. Ustawodawca polski zdecydował się bowiem na wprowadzenie łącznika zwykłego pobytu do norm krajowych przy jednoczesnym pozostawieniu łącznika zamieszkania. Słowa kluczowe: prawo prywatne międzynardodowe, norma kolizyjna, prawo właściwe, norma jurysdykcyjna, jurysdykcja krajowa, łącznik, miejsce zwykłego pobytu, miejsce zamieszkania, dziecko, prawo rodzinne
510 Olga Bobrzyńska, Piotr Mostowik Wprowadzenie Przełom XX i XXI w. przyniósł liczne zmiany prawa międzynarodowego postępowania cywilnego, w tym norm jurysdykcyjnych określających międzynarodową właściwość sadów oraz norm kolizyjnych prawa prywatnego międzynarodowego. Mają one złożoną genezę były spowodowane przystępieniem Polski i Unii Europejskiej do haskich wielostronnych umów międzynarodowych 1, wejściem w życie rozporządzeń Unii Europejskiej (wcześniej: Wspólnoty Europejskiej) 2 oraz rekodyfikacją ustaw krajowych, które nastąpiły w latach 2009 3 1 Tj. konwencji sporządzonych pod auspicjami Haskiej Konferencji Prawa Prywatnego Międzynarodowego zob. A. Zieliński, Haska Konferencja Prawa Prywatnego Międzynarodowego, Państwo i Prawo 1982, z.11, s. 61 75; M. Czepelak, Między Hagą a Brukselą w poszukiwaniu współczesnej wizji unifikacji prawa prywatnego międzynarodowego, w: Prace poświęcone pamięci Adama Uruszczaka, Prace IPWI UJ, z. 96, Kraków 2006, s. 297 319; M. Niedźwiedź, P. Mostowik, Wspólnota Europejska jako strona umów międzynarodowych w dziedzinie prawa prywatnego międzynarodowego. Uwagi na tle opinii Trybunału Sprawiedliwości WE w sprawie 1/03, Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego 2009, vol. VII, z. 1, s. 71 101; ciż, International Conventions Concluded by the European Union after the ECJ Lugano II Opinion of 2006. An Alternative or Complementary to EU Regulations Pathto Unification of Private International Law?, Polish Review of International and European Law 2012, z. 1 2, s. 9 53. 2 Zob. M. Pazdan, Poszukiwanie właściwego sądu i właściwego prawa po 1 maja 2004 r., Rejent 2004, z. 3 4, s. 9 26; A. Mączyński, Polskie prawo prywatne międzynarodowe u progu XXI wieku, w: Prawo w XXI wieku. Księga pamiątkowa 50-lecia Instytutu Nauk Prawnych PAN, Warszawa 2006, s. 564; K. Weitz, Europejskie prawo procesowe cywilne stan obecny i perspektywy rozwoju, Przegląd Sądowy 2007, z. 2, s. 7 11; A. Mączyński, Europejski kontekst rekodyfikacji polskiego prawa prywatnego międzynarodowego, w: Finis legis Christus. Księga pamiątkowa dedykowana księdzu profesorowi Wojciechowi Góralskiemu z okazji siedemdziesiątej rocznicy urodzin, t. 2, red. J. Wroceński, J. Krajczyński, Warszawa 2009, s. 1173 1191; K. Weitz, w: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, red. A. Wróbel, Warszawa 2009, t. 2, s. 198 226; P. Mostowik, Międzynarodowe prawo prywatne i postępowanie cywilne w dekadę po wejściu w życie traktatu amsterdamskiego, Przegląd Sądowy 2010, z. 2, s. 33 60; M. Czepelak, Would we like to have a European Code of Private International Law, European Review of Private Law 2010, nr 4, s. 705 728; A. Sapota, Program sztokholmski zapowiedzią dalszej unifikacji prawa prywatnego w Unii Europejskiej, Przegląd Sądowy 2011, z. 2, s. 100 112; P. Mostowik, Kwestie kompetencji Unii Europejskiej oraz warunków pomocniczości i proporcjonalności prawodawstwa unijnego na tle projektów rozporządzeń o jurysdykcji, prawie właściwym i skuteczności zagranicznych orzeczeń w majątkowych sprawach małżeńskich i partnerskich, Zeszyty Prawnicze BAS 2011, z. 3, s. 9 41. 3 Tj. z wejściem w życie z dniem 1 lipca 2009 r. nowelizującej cz. IV k.p.c. Ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2008, nr 234, poz. 1571). Zob. K. Weitz, Założenia i kierunki reformy przepisów kodeksu postępowania cywilnego o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2001, r. X, z. 4, s. 891 908.
Zwykły pobyt dziecka jako podstawa jurysdykcji krajowej... 511 i 2011 4. Zmiany objęły też sprawy ze stosunków między rodzicami i dziećmi, tj. unormowanie jurysdykcji krajowej polskich sądów w takich sprawach, a także wskazanie prawa właściwego, któremu one podlegają. Wspólnym mianownikiem wielu nowych regulacji proceduralnych i kolizyjnych jest uwzględnianie okoliczności zwykłego pobytu dziecka (niekiedy tłumaczonej na język polski też jako stały pobyt) 5. Wcześniej, w latach 60. XX w., zmiany prawa o genezie krajowej polegały na odejściu od pierwszoplanowej roli okoliczności dotyczących rodziny (dziecka, matki i ojca) przy określaniu jurysdykcji krajowej oraz prawa właściwego na rzecz priorytetu okoliczności dotyczących samego dziecka. Na gruncie prawa prywatnego międzynarodowego z 1965 r. okolicznością tą było zasadniczo obywatelstwo dziecka, a w odniesieniu do rzadkiej w praktyce sytuacji bezpaństwowców jego miejsce zamieszkania (art. 19 i 2). W normach jurysdykcyjnych zawartych w Kodeksie postępowania cywilnego przewidywano nadal, jako alternatywnie określające międzynarodową właściwość sądów polskich, okoliczności dotyczące rodziców dziecka (też obywatelstwo lub subsydiarnie miejsce zamieszkania). Na tle norm jurysdykcyjnych już wtedy znaczenie odgrywała alternatywnie okoliczność zamieszkania dziecka, jeżeli miejsce zamieszkania dziecka pokrywało się z miejscem, w którym zamieszkiwali rodzice (art. 1101), co przeważnie ma miejsce w praktyce. Ostatnie lata przyniosły zmiany prawa polegające na modyfikacji dotyczących dziecka okoliczności, od których zależy jurysdykcja krajowa sądów polskich (a na tle norm obowiązujących międzypaństwowo również innych państw konwencyjnych lub unijnych) oraz właściwość prawa. Przedmiotem dalszych uwag będzie proces wprowadzania do przepisów prawnych okoliczności zwykłego pobytu dziecka jako podstawy jurysdykcji i łącznika kolizyjnego, rozumienie tego pojęcia, a także sygnalizacja zmian stanu prawnego wynikających z jego wprowadzenia dla poszczególnych spraw rodzinnych. Okoliczność ta w przepisach jurysdykcyjnych i kolizyjnych współistnieje z innymi okolicznościami 4 Tj. z wejściem w życie z dniem 16 maja 2011 r. Ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. 2011, nr 80, poz. 432). Zob. M. Pazdan, Nowa polska ustawa o prawie prywatnym międzynarodowym, Państwo i Prawo 2011, z. 6, s. 18 29. Zob. też tegoż, O potrzebie uchwalenia nowej ustawy Prawo prywatne międzynarodowe, Zeszyty Prawnicze BAS 2009, z. 1, s. 29 46 i A. Mączyński, Przeciwko potrzebie uchwalenia nowej ustawy Prawo prywatne międzynarodowe, Zeszyty Prawnicze BAS 2009, z. 1, s. 11 28. 5 W wersjach obcojęzycznych określanego m.in. terminami résidence habituelle, habitual residence i gewöhnlicher Aufenthalt. Wersja francuskojęzyczna, jak też od lat 60. XX w. wersja anglojęzyczna, są wersjami autentycznymi omawianych dalej konwencji haskich.
512 Olga Bobrzyńska, Piotr Mostowik dotyczącymi dziecka, tj. jego obywatelstwem, zamieszkaniem oraz przebywaniem które zostaną również poniżej wspomniane. Okoliczność zwykłego pobytu dziecka odgrywa też rolę w umowach międzynarodowych sporządzonych pod auspicjami Rady Europy, zostaną one jednak wyłączone z poniższych dociekań z uwagi na swój drugorzędny w praktyce charakter w porównaniu z konwencjami haskimi oraz prawem unijnym. Tytułem przykładu można jednak wskazać art. 8 ust. 1 lit. a konwencji luksemburskiej o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń dotyczących pieczy nad dzieckiem oraz o przywracaniu pieczy nad dzieckiem, sporządzonej dnia 20 maja 1980 r. 6 W jej polskiej wersji omawiane pojęcie przetłumaczono jako stałe miejsce zamieszkania 7. Pominięte zostaną też konwencje lugańskie z lat 1988 8 i 2007 9, obowiązujące w państwach UE oraz EFTA; ich rozwiązania są zwierciadlanym odbiciem omawianych niżej odpowiednio konwencji brukselskiej EWG z 1968 r. oraz rozporządzenia unijnego nr 44/2001. Wejście w życie umów międzynarodowych i rozporządzeń unijnych Umowy międzynarodowe powstałe pod auspicjami Haskiej Konferencji Prawa Prywatnego Międzynarodowego Konwencja haska z 1902 roku Okoliczność zwykłego pobytu dziecka odgrywała rolę już w pierwszych konwencjach sporządzonych pod auspicjami Haskiej Konferencji Prawa Prywatnego. Na tle konwencji haskiej, dotyczącej uregulowania opieki nad małoletnimi, sporządzonej dnia 12 czerwca 1902 r. 10, okoliczność ta była w świetle art. 2 6 Dz.U. 1996, nr 31, poz. 134 ze sprost. 7 Na temat omawianej okoliczności oraz innych, które określają zakres zastosowania konwencji luksemburskiej z 1980 r., zob. pkt 10 lit. a raportu wyjaśniającego opublikowanego na stronie internetowej www.conventions.coe.int/treaty/en/reports/html/105.htm (dostęp: 1.10.2014). 8 Dz.U. 2000, nr 10, poz. 133. 9 Dz. Urz. UE 2007, nr L 339, s. 3 41. Zob. P. Mostowik, M. Niedźwiedź, Druga konwencja lugańska o jurysdykcji oraz uznawaniu i wykonywaniu obcych orzeczeń w sprawach cywilnych, Kwartalnik Prawa Prywatnego 2009, z. 4, s. 1007 1046. 10 Dz.U. 1929, nr 80, poz. 596.
Zwykły pobyt dziecka jako podstawa jurysdykcji krajowej... 513 i 3 subsydiarnie względem obywatelstwa (tj. w razie nieurządzania opieki w państwie ojczystym małoletniego) podstawą jurysdykcji. Zgodnie zaś z art. 5 opieka we wszystkich przypadkach otwiera się i ustaje zgodnie z prawem ojczystym małoletniego. Warto przy tym zwrócić uwagę, iż w art. 7 pewne kompetencje niezależne od powyższych, ale w istocie przygotowawcze i tymczasowe, albo uzasadnione nagłością sytuacji przyznano władzom miejscowym (lokalnym), przez które trzeba rozumieć m.in. organa państwa przebywania (niestałego pobytu) dziecka. Organa państwa, na którego terytorium znajduje się dziecko, miały zawiadamiać o potrzebie ustanowienia opieki władze państwa ojczystego dziecka (art. 8). Wydaje się, że na tle konwencji z 1902 r. uwzględniania jako podstawy jurysdykcji lub prawa właściwego okoliczności dotyczących dziecka, a nie innych osób, nie należy wiązać jeszcze ze zmianą dotychczasowego podejścia (szczególnie akcentującego wówczas okoliczności dotyczące ojca, choć też z reguły subsydiarnie dotyczące matki). Takie rozwiązanie spowodowane było raczej tym, że w regulowanych przez konwencję stanach rzeczy zabrakło rodziców (ewentualnie zostali pozbawieni władzy rodzicielskiej), a tym samym bezprzedmiotowe byłoby w sprawach opieki nad dzieckiem opieranie się na dotyczących ich okolicznościach. W istocie kolejne konwencje haskie sporządzone w XX w. a za nimi rozporządzenia unijne i prawo o genezie krajowej stanowiły rozbudowane i zmodyfikowane wersje konwencji haskiej z 1902 r. Na tle tych wszystkich aktów normatywnych rozstrzygany był dylemat przyznania jurysdykcji na podstawie obywatelstwa (czyli czynnika formalnego), zwykłego pobytu (czyli w praktyce miejsca zamieszkania dziecka z rodzicami) albo samego pobytu (nawet krótkotrwałego przebywania) dziecka. Podobna kwestia odnosiła się do okoliczności mających stanowić drogowskaz dla prawa materialnego, które będzie właściwe. Osobną problematykę stanowiło przez pewien czas określenie osoby, której takie cechy miałyby decydować o jurysdykcji krajowej lub właściwości prawa, z tym że ten dylemat został już kilkadziesiąt lat temu rozstrzygnięty na rzecz uwzględniania okoliczności dotyczących dziecka. Konwencja haska z 1961 r. Wykorzystanie miejsca zwykłego pobytu dziecka jako podstawy jurysdykcji oraz łącznika kolizyjnego dla spraw z zakresu prawa rodzinnego i opiekuńczego
514 Olga Bobrzyńska, Piotr Mostowik jest bardziej widoczne na tle dominującej de facto nadal okoliczności jego obywatelstwa w konwencji o właściwości organów i prawie właściwym w zakresie ochrony małoletnich z dnia 5 października 1961 r. Weszła ona w życie w Polsce w 1995 r. 11, zastępując wspomnianą wyżej konwencję z 1902 r. i wypierając w swym zakresie zastosowania unormowania wynikające z krajowych ustaw proceduralnej i kolizyjnej. Łącznie weszła w życie w trzynastu państwach, co trzeba ocenić jako umiarkowany sukces. Na marginesie można zauważyć, że w czasie ratyfikowania jej przez Polskę trwały sfinalizowane w 1996 r. intensywne prace nad stworzeniem kolejnej konwencji haskiej dotyczącej spraw rodzicielskich, która miała zastąpić krytykowaną konwencję z 1961 r. Na mocy konwencji z 1961 r. jurysdykcja została przyznana sądom państwa miejsca zwykłego pobytu dziecka (art. 1), jak też sądom państwa, którego dziecko jest obywatelem (art. 3). Ponadto, zgodnie z art. 8, sądy państwa miejsca zwykłego pobytu dziecka mogły podjąć środki ochronne niezależnie od kompetencji władz państwa ojczystego dziecka. W literaturze wskazywano wady takiego uregulowania jurysdykcji skutkujące problemami przy interpretacji i stosowaniu konwencji z 1961 r. 12 Jednym z podstawowych zarzutów było ustanowienie w niej przemiennych (konkurencyjnych) podstaw jurysdykcji. W rezultacie dochodziło do podejmowania przez państwo, którego dziecko było obywatelem, środków trudnych do zaakceptowania przez państwo miejsca zwykłego pobytu dziecka, i na odwrót. Konwencja z 1961 r. nie regulowała ponadto, jak należy rozstrzygać przypadki podwójnego obywatelstwa. Wątpliwości wzbudzała również interpretacja zapisu zawartego w art. 3, przewidującego uznawanie stosunku władzy wynikającego ex lege z prawa ojczystego małoletniego. Współpracę państw konwencyjnych utrudniał 11 Dz.U. 1995, nr 106, poz. 519. Trzeba przyjąć, że powszechne obowiązywanie norm wynikających z tej konwencji, podobnie jak z umów międzynarodowych referowanych w dalszej części niniejszego tekstu, nastąpiło po ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw i upływie 14-dniowej vacatio legis od jej ogłoszenia (art. 4 ust. 1 Ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych aktów prawnych). Zob. P. Mostowik, Promulgatio et vacatio legis jako warunek powszechnego obowiązywania prywatnoprawnych umów międzynarodowych, Radca Prawny 2009, nr 1, s. 29 30. 12 Decyzja o rewizji konwencji z 1961 r. zapadła ostatecznie 29 maja 1993 r. podczas XVI sesji Haskiej Konferencji, kiedy to postanowiono, że przedmiotem obrad XVIII sesji będzie nie tylko zmiana regulacji konwencji z 1961 r., ale i ewentualne poszerzenie regulacji o kwestie ochrony dorosłych. Zob. P. Lagarde, Explanatory Report on the 1996 Hague Child Protection Convention, s. 539 (raport został udostępniony na stronie internetowej www.hcch.net; dostęp: 1.10.2014).
Zwykły pobyt dziecka jako podstawa jurysdykcji krajowej... 515 ponadto brak efektywnej regulacji wykonywania środków ochronnych wydanych w jednym z państw w innym państwie 13. Konwencje haskie z 1973 r. 1. Łącznik zwykłego pobytu dziecka stanowił podstawowe powiązanie wskazujące właściwość prawa już w pierwszych konwencjach, które dotyczyły spraw alimentacyjnych, w tym utrzymania dzieci przez rodziców. W 2000 r. weszła w Polsce w życie konwencja o prawie właściwym dla zobowiązań alimentacyjnych, sporządzona 2 października 1973 r. 14 Wynikające z niej normy kolizyjne wyparły stosowanie reguł pochodzących z krajowego prawa prywatnego międzynarodowego, tj. art. 20 p.p.m. (i w razie akceptacji poglądu, że to ten przepis obejmował obowiązek rodziców utrzymania dziecka art. 19 1 p.p.m.). Konwencja ta została następnie zastąpiona przez kolejną umowę międzynarodową z 2007 r., o której niżej. Zwykły pobyt dziecka, będącego wierzycielem alimentacyjnym, odgrywał na tle tej konwencji pierwszoplanową rolę jako łącznik kolizyjny (art. 4). Twórcy konwencji, chcąc zwiększyć prawdopodobieństwo osiągnięcia materialnoprawnego rezultatu w postaci zasądzenia alimentów, przewidzieli przy tym korekcyjną alternatywną właściwość prawa wyznaczaną innymi łącznikami (art. 5 6). 2. W 2000 r. weszła również w życie w stosunku do Polski haska konwencja z 2 października 1973 r. o uznawaniu i wykonywaniu orzeczeń odnoszących się do obowiązków alimentacyjnych 15. Nie zawiera ona norm kolizyjnych ani reguł jurysdykcji krajowej, a dotyczy problematyki skuteczności zagranicznych orzeczeń. Wśród przewidzianych w niej warunków uznawania i wykonywania obcych orzeczeń znalazła się 13 Zob. A. Bucher, La révision de la Convention de La Haye sur la protection des mineurs, w: Familie und Recht. Famille et Droit: Festgabe der Rechtwissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag: mélanges offerts par la Faculté de droit de l Université de Fribourg à Bernhard Schnyder à l occasion de son 65e anniversaire, red. P. Gauch, Freiburg 1995, s. 61. 14 Dz.U. 2000, nr 39, poz. 444. Data wejścia w życie w dniu 1 maja 1996 r. wskazana w oświadczeniu rządowym z dnia 21 grudnia 1999 r. (Dz.U. 2000, nr 39, poz. 445) jest zatem błędna. Datę wejścia w życie w stosunku do Polski podaną w oświadczeniu rządowym można ewentualnie traktować jako datę związania Rzeczypospolitej Polskiej na płaszczyźnie międzynarodowych stosunków publicznoprawnych. Zob. P. Mostowik, Promulgatio et vacatio, s. 29 30. ratyfikacji. 15 Dz.U. 2000, nr 2, poz. 13. Ogłoszenie w Dzienniku Ustaw nastąpiło ponad 5 lat po jej
516 Olga Bobrzyńska, Piotr Mostowik kontrola jurysdykcji państwa pochodzenia orzeczenia (regulacja tzw. jurysdykcji pośredniej). W świetle art. 7 pkt 1 warunek ten jest spełniony m.in. wówczas, gdy orzeczenie zostało wydane w państwie zwykłego pobytu dziecka będącego wierzycielem alimentacyjnym. Konwencja haska z 1980 r. Dużą rolę w rozpowszechnieniu pojęcia miejsce zwykłego pobytu na gruncie prawa prywatnego międzynarodowego odegrała konwencja haska dotycząca cywilnych aspektów uprowadzenia dziecka za granicę z dnia 25 października 1980 r. 16, która weszła w życie w Polsce w 1995 r. 17 Konwencja z 1980 r. ma duże znaczenie praktyczne, stąd gromadzone przez Haską Konferencję Prawa Prywatnego Międzynarodowego orzecznictwo w umawiających się państwach jest bogate 18. Na tle tej konwencji okoliczność zwykłego pobytu dziecka (w którymś z państw konwencyjnych) nie pełni jednak roli wyznaczającej jurysdykcję krajową lub rozgraniczającej stosowanie porządków prawnych poszczególnych państw (tj. nie służy ustaleniu właściwości organów dla spraw związanych z odpowiedzialnością rodzicielską lub wyznaczeniu dla nich prawa właściwego). Do zwykłego pobytu odwołano się bowiem przy definiowaniu zakresu sytuacyjnego zastosowania tego aktu normatywnego, którego zasadniczym, przypominającym ochronę posesoryjną, celem jest doprowadzenie do powrotu dziecka bezprawnie uprowadzonego lub przetrzymanego w innym państwie. W przeciwieństwie do wspomnianej na wstępie konwencji luksemburskiej z 1980 r., przy tym definiowaniu nie odwołano się do obywatelstwa dziecka. Celem tej konwencji jest ochrona interesu dziecka w sytuacji bezprawnego uprowadzenia lub zatrzymania dziecka, zapewnienie powrotu dziecka do państwa jego zwykłego pobytu oraz ochrona prawa do opieki i prawa do odwiedzin. Ma ona zastosowanie do sprawy małoletniego przed ukończeniem 16 lat (art. 4 16 Konwencja została przyjęta podczas XIV Sesji Haskiej Konferencji, a następnie opublikowano raport. E. Pérez-Vera, Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention, www.hcch.net (dostęp: 1.10.2014). poz. 1085. 17 Dz.U. 1995, nr 108, poz. 528 ze sprostowaniem opublikowanym w Dz.U. 1999, nr 93, 18 Wybrane orzeczenia organów państw, które przystąpiły do konwencji, są publikowane w bazie orzeczeń prowadzonej przez Stałe Biuro Haskiej Konferencji Prawa Prywatnego Międzynarodowego (The International Child Abduction Database INCADAT) i publikowane na stronie internetowej www.incadat.com.
Zwykły pobyt dziecka jako podstawa jurysdykcji krajowej... 517 zd. 2), który został zatrzymany lub uprowadzony na terytorium umawiającego się państwa. W celu uruchomienia procedury mającej na celu powrót dziecka do państwa miejsca zwykłego pobytu sprzed uprowadzenia, konieczne jest ustalenie, iż doszło do naruszenia prawa do pieczy nad osobą, wynikającego z prawa państwa, w którym dziecko miało miejsce zwykłego pobytu bezpośrednio przed uprowadzeniem lub zatrzymaniem (art. 3) 19. Konwencja haska z 1980 r. nie określa jurysdykcji do merytorycznego rozstrzygnięcia o władzy rodzicielskiej nad dzieckiem, ewentualnie wyłącznie osobistej styczności z nim 20. Ustanawia natomiast system współpracy organów centralnych państw konwencyjnych mający doprowadzić do przywrócenia stanu sprzed bezprawnego uprowadzenia lub zatrzymania dziecka. Podkreśla się, że istotnym zadaniem tej konwencji jest zapobieganie sytuacji, w której dziecko zostaje wyrwane ze środowiska rodzinnego i społeczności, w której egzystowało, a także przeciwdziałanie skutkowi, który polegałby na tym, że np. rodzic, który wywiózł dziecko do innego państwa, swoimi bezprawnymi działaniami doprowadza do niekorzystnej dla drugiego z rodziców zmiany podstawy jurysdykcji i prawa właściwego w sprawach odpowiedzialności rodzicielskiej 21. Orzeczenie o powrocie dziecka nie zapada jednak automatycznie po ustaleniu bezprawności zatrzymania lub uprowadzenia dziecka. Mechanizm ustanowiony w konwencji z 1980 r. pozwala bowiem na odmowę zarządzenia wydania dziecka w przypadkach podlegających ocenie organu, do którego wpłynął wniosek o wydanie dziecka 22. 19 A ponadto prawo opieki (piecza) było skutecznie wykonywane w chwili uprowadzeniu lub zatrzymania lub byłoby tak wykonywane, gdyby nie nastąpiło uprowadzenie lub zatrzymanie. 20 Potrzebę takiego unormowania zauważono w praktyce stosowania konwencji z 1961 r., która nie regulowała w szczególny sposób jurysdykcji dla sytuacji po bezprawnym uprowadzeniu lub zatrzymania dziecka. Lukę tę uzupełniono w art. 7 konwencji z 1996 r., zapewniając zachowanie jurysdykcji przez organa państwa, w którym dziecko miało miejsce zwykłego pobytu bezpośrednio przed uprowadzeniem lub zatrzymaniem do czasu, gdy dziecko uzyska pobyt w innym państwie i jednocześnie ograniczając do czasu uzyskania jurysdykcji kompetencję organów państwa, do którego dziecko zostało uprowadzone lub w którym zostało zatrzymane do podejmowania środków niecierpiących zwłoki. 21 Zob. E. Pérez-Vera, Explanatory Report, s. 428. 22 Może mieć to miejsce: w sytuacji, gdy upłynął rok pomiędzy bezprawnym zatrzymaniem lub uprowadzeniem a złożeniem wniosku o wydanie dziecka i dziecko przystosowało się już do nowego środowiska (art. 12 ust. 2); gdy osoba, instytucja lub organizacja opiekująca się dzieckiem faktycznie nie wykonywała prawa do opieki w czasie uprowadzenia lub zatrzymania albo zgodziła się lub później wyraziła zgodę na uprowadzenie lub zatrzymanie (art. 13 ust. 1 pkt a);
518 Olga Bobrzyńska, Piotr Mostowik Z orzecznictwa zapadłego za granicą na gruncie konwencji haskiej z 1980 r. wynika, że przy ustalaniu miejsca zwykłego pobytu dziecka należy uwzględniać w szczególności: czas pobytu w danym miejscu, miejsce edukacji dziecka, sposób postępowania rodziny w przypadku wyjazdu do innego państwa z kluczowymi dla egzystencji przedmiotami majątkowymi (np. mieszkanie, miejsce położenia ruchomości i nieruchomości), a nawet język, którym posługuje się dziecko 23. Orzecznictwo polskiego Sądu Najwyższego, dotyczące rozumienia omawianego pojęcia, zostanie zreferowane w dalszej części. Konwencja haska z 1993 r. Kolejne zmiany stanu prawnego w Polsce przyniosło wejście w życie, w 2000 r., konwencji haskiej o ochronie dzieci i współpracy w dziedzinie przysposobienia międzynarodowego z dnia 29 maja 1993 r. 24 W świetle jej regulacji, zmiana miejsca zwykłego pobytu dziecka z jednego umawiającego się państwa do innego państwa konwencyjnego, w związku z przysposobieniem przez osobę lub małżonków mających miejsce zwykłego pobytu w tym drugim państwie, jest warunkiem wystąpienia uznawanego w innych państwach przy spełnieniu gdy istnieje poważne ryzyko, że powrót dziecka naraziłby je na szkodę fizyczną lub psychiczną albo w jakikolwiek inny sposób postawiłby je w sytuacji nie do zniesienia (art. 13 ust. 1 pkt b); gdy organ stwierdzi, że dziecko sprzeciwia się powrotowi oraz że osiągnęło ono wiek i stopień dojrzałości, przy którym właściwe jest uwzględnienie jego opinii (art. 13 ust. 2). W niemieckiej doktrynie zaproponowano, by przyjmować, iż po upływie jednego roku dochodzi do takiej integracji dziecka z nowym środowiskiem, że można uznać, że doszło do zmiany miejsca zwykłego pobytu zob. T. Rauscher, w: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR. Kommentar. Bearbeitung 2010. Brüssel IIa-VO, EG-UntVO, EG-ErbVO-E, HUnt- StProt 2007, red. T. Rauscher, Sellier 2010, s. 128. Wynika to prawdopodobnie z chęci ułatwienia stosowania w praktyce skomplikowanej regulacji konwencyjnej, jednak termin taki nie wynika z samej konwencji. 23 Opracowania orzeczeń wydanych w oparciu o konwencję z 1980 r., pogrupowanych według problemów ustanowienia, zmiany i utraty miejsca zwykłego pobytu, dokonali m.in. P.R. Beau mont oraz, P.E. MacEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford University Press 1999, s. 88 113 i E.M. Clive, The Concept of Habitual Residence, The Juridical Review 1997, s. 137 147. 24 Dz.U. 2000, nr 39, poz. 448 ze sprost. Wbrew treści oświadczenia rządowego z dnia 20 grudnia 1999 r. w sprawie ratyfikacji przez Rzeczpospolitą Polską tej konwencji (Dz.U. 2000, nr 39, poz. 449), zgodnie z którym konwencja weszła w życie w stosunku do Polski w dniu 1 października 1995 r., konwencja weszła w życie po upływie 14-dniowej vacatio legis od jej ogłoszenia w dniu 17 maja 2000 r. Ponadto w pierwotnej wersji polskojęzycznej konwencji, tj. sprzed jej sprostowania, termin habitualresidence/résidencehabituelle przetłumaczono jako stałe zamieszkanie (art. 2, 14, 22, 28), mimo że Polska przystąpiła wcześniej już do innych konwencji haskich, w których tłumaczeniu używano pojęcia zwykły, ewentualnie stały pobyt.
Zwykły pobyt dziecka jako podstawa jurysdykcji krajowej... 519 warunków przewidzianych w konwencji przysposobienia międzynarodowego. Rozumienie miejsca zwykłego pobytu dziecka ma kluczowe znaczenie na gruncie tej konwencji, gdyż ustalenie jego istnienia w umawiającym się państwie oraz przeniesienie do innego państwa konwencyjnego w istocie wyznacza zakres sytuacyjny jej zastosowania. Konwencja z 1993 r. obejmuje bowiem zakresem zastosowania przypadki przysposobienia międzynarodowego, które ma miejsce wtedy, gdy dziecko, mające zwykły pobyt w jednym państwie konwencyjnym (w tzw. państwie pochodzenia), zostało, jest lub będzie wywiezione do innego państwa konwencyjnego (państwo przyjmujące) bądź po przysposobieniu dziecka w państwie pochodzenia przez małżonków lub osobę mających zwykły pobytw państwie przyjmującym, albo w celu takiego przysposobienia w państwie przyjmującym lub w państwie pochodzenia (art. 2) 25. W przygotowanym przez Stałe Biuro Haskiej Konferencji raporcie, zawierającym zalecenia odnośnie do postępowań z udziałem dzieci uchodźców (oraz dzieci przemieszczonych do innego państwa na skutek rozruchów), zwrócono uwagę na jednolite rozumienie na gruncie tej konwencji, konwencji z 1961 r. i z 1980 r. oraz innych konwencji haskich miejsca zwykłego pobytu jako miejsca 25 Poza zakresem zastosowania pozostaje przysposobienie dziecka, gdy państwo pierwotnego miejsca zwykłego pobytu dziecka nie przystąpiło do konwencji z 1993 r. Takie ograniczenie jest spowodowane tym, że celem konwencji jest ustanowienie systemu ścisłej współpracy i nałożenie wspólnej odpowiedzialności na państwo pochodzenia i państwo przyjmujące, przy czym na organy państwa pochodzenia nałożono szczególne obowiązki związane z zagwarantowaniem, że przysposobienie międzynarodowe pozostaje w najlepszym interesie dziecka. W. Duncan, jako przykład niestosowania konwencji, wskazuje ponadto przypadek matki, która, będąc w ciąży, wyjeżdża z państwa A, w którym znajduje się jej miejsce zwykłego pobytu, do państwa B, w którym zamierza urodzić dziecko i oddać je do adopcji. Przyjęcie, że dziecko ma miejsce zwykłego pobytu w państwie B oznacza, iż przysposobienie w tym państwie nie będzie miało charakteru międzynarodowego w rozumieniu konwencji. Przyjęcie, że dziecko ma miejsce zwykłego pobytu w państwie A, pozostawia zaś wątpliwość, czy doszło do wywiezienia dziecka z państwa A. Do takiego wniosku prowadzić by mogło tylko założenie, że konwencja z 1993 r. ma zastosowanie do nasciturusa. Autor podkreśla, że tego rodzaju luka może zostać wykorzystana przez osoby chętne do przysposobienia dziecka, którzy opłacą koszty podróży biologicznej matki dziecka do państwa ich miejsca zwykłego pobytu i inne wydatki związane z porodem. Ta ostatnia obawa nie wydaje się uzasadniona z perspektywy międzynarodowej (a taka konieczna jest przy analizowaniu konwencji z 1993 r.). Nawet dopuszczenie istnienia konwencyjnej luki nie powoduje, że takie zamierzenie zostanie z sukcesem zrealizowane. Brak regulacji konwencyjnej oznacza w państwie pochodzenia dziecka i matki stosowanie innych aktów normatywnych, w tym norm jurysdykcyjnych, kolizyjnych i o skuteczności zagranicznych orzeczeń o genezie krajowej. Ich rozwiązania prowadzić mogą do odmiennych skutków (w szczególności nie przewidywać obowiązku uznania takiego przysposobienia). Zob. W. Duncan, Intercountry adoption: some issues in implementing and supplementing the 1993 Hague Convention on Protection of Children and Co-operation in respect of Intercountry adoption, w: Children on the move: how to implement their right to family life, red. J. Doek, H. van Loon, P. Vlaardingerbroek, The Hague 1996, s. 83.
520 Olga Bobrzyńska, Piotr Mostowik bieżącej egzystencji dziecka 26. Wskazano również, że przysposobienie dokonane w państwie, do którego dziecko zostało przemieszczone (najczęściej przez innych uchodźców) i w którym dziecko uzyskało miejsce zwykłego pobytu, nie ma charakteru międzynarodowego i nie jest objęte zakresem zastosowania konwencji (co nie ma oczywiście znaczenia dla jego ważności w danym państwie) 27. Konwencja haska z 1996 r. W obecnym stanie prawnym istotne znaczenie ma konwencja o jurysdykcji, prawie właściwym, uznawaniu, wykonywaniu i współpracy w zakresie odpowiedzialności rodzicielskiej oraz środków ochrony dzieci, sporządzona w Hadze 19 października 1996 r. Weszła ona w życie w Polsce 1 listopada 2010 r. 28 i zastąpiła konwencję haską z 1961 r., a w stosunku do państw, które nie były stronami konwencji z 1961 r. konwencję z 1902 r. Okoliczność zwykłego pobytu dziecka ma na gruncie tej konwencji podstawowe znaczenie dla wyznaczenia jurysdykcji krajowej, a za nią prawa właściwego w sprawach rodzicielskich (tj. w sprawach dotyczących władzy rodzicielskiej, osobistej styczności z dzieckiem, opieki i kurateli nad dzieckiem). W konwencji z 1996 r. w porównaniu z konwencją z 1961 r. zrezygnowano z przemienności podstaw jurysdykcji państwa, w którym dziecko ma miejsce zwykłego pobytu, oraz państwa ojczystego dziecka na rzecz jurysdykcji państwa miejsca zwykłego pobytu. Zabieg ten nie został jednak przeprowadzony konsekwentnie, gdyż konwencja haska z 1996 r. ustanawia jurysdykcję przemienną organów rozpatrujących sprawę rodzicielską przy okazji rozstrzygania sprawy małżeńskiej (art. 10) 29. Konwencja z 1996 r. przewiduje też reguły dla 26 Centre of gravity of a child s life, the place where the current centre of a child s life is located, zob. Report of the Working Group to study the application to refugee children of the Hague Convention of 29 May 1993 on Protection of Children and Co-operation in respect of Intercountry Adoption, Haga 1994, pkt 22. Tekst raportu wraz z rekomendacją dotyczącą stosowania konwencji z 1993 r. jest udostępniony na stronie internetowej www.hcch.net. 27 Tamże, pkt 19. 28 Dz.U. 2010, nr 172, poz. 1158. Konwencję z 1996 r., w odróżeniu od wcześniejszych, ogłoszono z należytym wyprzedzeniem (Dz.U. 2010, nr 172, poz. 1159). 29 Organa mające jurysdykcję w sprawach o rozwód lub separację lub unieważnienie małżeństwa rodziców dziecka, które ma miejsce zwykłego pobytu w innym państwie, mogą podejmować środki ochronne pozostające w mocy maksymalnie do końca ww. postępowań i pod warunkiem, że jeden z rodziców ma miejsce zwykłego pobytu w tym państwie oraz że jeden z rodziców ponosi odpowiedzialność rodzicielską za dziecko oraz jeżeli jurysdykcja do podjęcia
Zwykły pobyt dziecka jako podstawa jurysdykcji krajowej... 521 przypadków, w których nie można ustalić miejsca zwykłego pobytu dziecka oraz dzieci uchodźców i dzieci, które wskutek rozruchów zostały zmuszone do opuszczenia państwa, w którym miały miejsce zwykłego pobytu. W tych sytuacjach jurysdykcję mają organa państwa, w którym dziecko przebywa (art. 6). Organa państwa właściwe dla miejsca zwykłego pobytu lub państwa, w którym dziecko przebywa, mogą przy tym podjąć kroki w celu przekazania jurysdykcji krajowej organom innego państwa konwencyjnego (którego dziecko jest obywatelem lub w którym znajduje się majątek dziecka) lub do organu, do którego został wniesiony pozew o rozwód lub o separację rodziców dziecka lub o unieważnienie ich małżeństwa, lub do państwa, z którym dziecko łączy ścisły związek, jeżeli uznają, że będą one w stanie lepiej ocenić w konkretnym przypadku, jakich działań wymaga dobro dziecka (art. 8). Organy te same mogą wyjść z inicjatywą przejęcia jurysdykcji (art. 9). Normy kolizyjne dla spraw dotyczących odpowiedzialności rodzicielskiej zawarto w osobnym rozdziale. Zasadą jest stosowanie przez organ przy podejmowaniu środków ochrony dziecka własnego prawa (legisfori) 30, co w praktyce najczęściej będzie oznaczać stosowanie własnego prawa przez organ państwa miejsca zwykłego pobytu dziecka. Jeżeli jednak dojdzie do przekazania jurysdykcji w trybie art. 8 czy art. 9 albo sąd, zajmujący się sprawą małżeńską, będzie miał jurysdykcję pochodną w sprawie rodzicielskiej, zastosowanie znajdzie prawo wyznaczone okolicznością inną niż zwykły pobyt dziecka. Odejście od właściwości prawa państwa wykonującego jurysdykcję jest możliwe wyjątkowo w oparciu o klauzulę korekcyjną zawartą w art. 15 ust. 2 w przypadkach, gdy wymaga tego ochrona osoby lub majątku dziecka, a prawo, które miałoby zostać zastosowane, pozostaje z rozpoznawaną sprawą w ścisłym związku. Jak wspomniano powyżej, miejsce zwykłego pobytu dziecka wyznacza ponadto prawo właściwe dla kwestii powstania i ustania oraz wykonywania odpowiedzialności rodzicielskiej 31. takich środków została uznana przez rodziców i inne osoby, którym przysługuje odpowiedzialność rodzicielska. Właściwość tych organów musi być ponadto zgodna z interesem dziecka. 30 Uzasadnieniem odwołania do tych samych okoliczności przy ustalaniu właściwości sądu i prawa właściwego był zamiar ułatwienia organom rozstrzyganie spraw rodzicielskich poprzez umożliwienie zastosowania im prawa, które najlepiej jest im znane. Zob. P. Lagarde, Explanatory Report..., s. 573. 31 Konwencja zawiera ponadto normy mające na celu zapewnienie ciągłości ochrony dziecka w przypadku zmiany miejsca zwykłego pobytu prowadzącej do zmiany właściwości prawa (art. 15 ust. 3, oraz art. 16 ust. 4, art. 17 zd. 2).
522 Olga Bobrzyńska, Piotr Mostowik Protokół i konwencja haska z 2007 r. 1. Ostatnią chronologicznie umową międzynarodową związaną bezpośrednio z omawianą tematyką, która weszła w życie w Polsce, jest zawarty przez Unię Europejską zamiast państw członkowskich protokół haski o prawie właściwym dla zobowiązań alimentacyjnych, sporządzony 23 listopada 2007 r. 32 Wszedł on w życie w Polsce 18 czerwca 2011 r., zastępując konwencję haską z 1973 r. Jego stosowanie powiązane jest z zapisami unijnego rozporządzenia nr 4/2009, określającego m.in. jurysdykcję krajową w sprawach o alimenty, o czym będzie mowa. Zobowiązania alimentacyjne wobec dzieci podlegają co do zasady prawu miejsca zwykłego pobytu dziecka jako wierzyciela alimentacyjnego (art. 3 ust. 1). Rozwiązanie takie powielające regulację zawartą w konwencji z 1973 r. zostało przyjęte jednogłośnie podczas negocjacji. Twórcy towarzyszącego konwencji raportu wyjaśniającego jako główną zaletę takiego rozwiązania wskazali możliwość ustalenia i określenia wysokości zobowiązania alimentacyjnego przy uwzględnieniu warunków prawnych i okoliczności faktycznych środowiska, w którym żyje wierzyciel alimentacyjny. Powiązanie z miejscem zwykłego pobytu sprzyja również równemu traktowaniu wierzycieli alimentacyjnych żyjących w tym samym państwie, bez względu na ich obywatelstwo 33. Twórcy protokołu z 2007 r. mieli na uwadze, że w razie oparcia jurysdykcji o łącznik zwykłego pobytu dziecka (co jest prawdopodobne na tle rozporządzenia unijnego nr 4/2009, o którym w dalszej części) dojdzie do stosowania przez organ rozstrzygający sprawę własnego prawa, a taka zbieżność podstaw jurysdykcji oraz prawa właściwego ma znaczenie w sprawach o alimenty, w których wszelkie dodatkowe koszty postępowania (np. ustalenia treści obcego prawa) nie byłyby pożądane. Taka właściwość prawa inaczej niż na tle konwencji z 1973 r. została jednak nieco zmodyfikowana. Po pierwsze, w sytuacji, gdy dziecko będące wierzycielem nie może uzyskać świadczeń alimentacyjnych na podstawie prawa obowiązującego w państwie, w którym ma ono miejsce zwykłego pobytu (art. 4 ust. 1 i 2), zastosowanie znajdzie legis fori. Jest to przykład korygującej 32 Dz.Urz. UE L 331 z dnia 16 grudnia 2009 r., s. 19 23. Zob A. Juryk, Prawo właściwe dla alimentów w świetle protokołu haskiego z 2007 r., Kwartalnik Prawa Prywatnego 2011, z. 4, s. 961 1017. 33 Zob. A. Bonomi, Explanatory Report on the Hague Protocol of 23 November 2007 on the Law Applicable to Maintenance Obligations, s. 30 31, www.hcch.net (dostęp: 1.10.2014).
Zwykły pobyt dziecka jako podstawa jurysdykcji krajowej... 523 alternatywnej właściwości prawa. Zgodnie natomiast z art. 4 ust. 3, lex fori znajdzie też zastosowanie w przypadku, gdy sprawa została zainicjowana przez wierzyciela przed sądem państwa, w którym dłużnik ma miejsce zwykłego pobytu. W takiej sytuacji pierwszoplanowe znaczenie ma łącznik siedziby sądu, a łącznik zwykłego pobytu dziecka pełni wówczas jedynie funkcję drugoplanową i korygującą (na wypadek niemożności uzyskania świadczeń alimentacyjnych) 34. Osłabienie znaczenia łącznika zwykłego pobytu dziecka wynika też z tego, iż protokół nie ogranicza w stosunku do małoletnich w żaden sposób możliwości dokonania na podstawie art. 7 wyboru legis fori jako prawa właściwego na potrzeby konkretnego postępowania. 2. Trzeba też odnotować, iż podobnie jak w 1973 r. 23 listopada 2007 r., pod auspicjami Haskiej Konferencji Prawa Prywatnego Międzynarodowego, sporządzono jeszcze jedną umowę międzynarodową, do której również zamiast państw członkowskich przystąpiła Unia Europejska. Konwencja o międzynarodowym dochodzeniu roszczeń alimentacyjnych przeznaczonych na rzecz dzieci oraz innych członków rodziny dotyczy nie tyle problematyki właściwości prawa lub jurysdykcji, ile skuteczności zagranicznych orzeczeń i ułatwień w dochodzeniu alimentów w sytuacjach transgranicznych. W konwencji z 2007 r. miejsce zwykłego pobytu dziecka jest istotne na tle problematyki kontroli podstaw jurysdykcji państwa pochodzenia orzeczenia, które ma być skuteczne w innym umawiającym się państwie. Podobnie jak na tle konwencji z 1973 r., okoliczność ta jest jedną z alternatywnych cech tzw. jurysdykcji pośredniej, co umożliwia uznanie i stwierdzenie wykonalności orzeczenia w sprawie o alimenty (art. 20 ust. a, c, d) i w praktyce ułatwia efektywne dochodzenie świadczeń alimentacyjnych za granicą 35. Konwencja z 2007 r. odwołuje się ponadto do pojęcia pobyt bez określenia go jako zwykły dla ustalenia właściwości centralnego organu, za pośrednictwem którego mogą być składane wnioski dotyczące roszczeń alimentacyjnych (art. 9). Rozwiązanie takie ma na celu ustalenie właściwości organu, do którego wnioskodawca powinien mieć łatwy dostęp, gwarantujący sprawne uzyskanie świadczeń alimentacyjnych, bez konieczności szczegółowego badania, 34 W obu sytuacjach, jeżeli wierzyciel nie może uzyskać świadczeń na podstawie wyżej wymienionych zasad ujętych w przepisie art. 4, zastosowanie znajdzie wspólne prawo ojczyste dłużnika i wierzyciela. 35 A. Borrás, J. Degeling, Convention of 23 november 2007 on the international recovery of child support and other forms of family maintenance. Explanatory report, s. 161, www.hcch. net (dostęp: 1.10.2014).
524 Olga Bobrzyńska, Piotr Mostowik czy pobyt wnioskodawcy można zakwalifikować jako zwykły. W raporcie wyjaśniającym zauważa się jednak, że pobyt ten nie może wynikać tylko z samej chwilowej obecności (mere presence) 36. Podobne rozwiązanie zawarto wcześniej w dotyczącej podobnej problematyki, ale powstałej pod auspicjami Organizacji Narodów Zjednoczonych konwencji o dochodzeniu roszczeń alimentacyjnych za granicą, sporządzonej w Nowym Jorku 20 czerwca 1956 r. 37 Dla możliwości złożenia wniosku o dochodzenie alimentów w innym państwie, a tym samym dla podjęcia współpracy przez organa centralne umawiających się państw, decydujące znaczenie ma pobyt uprawnionego do dochodzenia roszczeń alimentacyjnych w danym państwie. Jest on z pewnością okolicznością o mniejszej intensywności niż zwykły pobyt. Prawo Unii Europejskiej Konwencja EWG z 1968 r. i konwencja lugańska z 1988 r. Międzynarodowa właściwość sadów w sprawach o alimenty została unormowana w brukselskiej konwencji EWG z dnia 27 września 1968 r. o jurysdykcji i wykonywaniu orzeczeń sądowych w sprawach cywilnych i handlowych 38. Jej zmodyfikowaną (jednak w innych częściach) wersję stanowiło potem rozporządzenie unijne nr 44/2001, które zostało następnie (w omawianym zakresie) zastąpione przez rozporządzenie unijne nr 4/2009 (o obu tych rozporządzeniach będzie jeszcze mowa). Wcześniej, konwencja z 1968 r. została na potrzeby relacji z państwami EFTA, a następnie, od 2000 r., też z Polską powielona w konwencji lugańskiej z 1988 r. 39 Z uwagi na większe praktyczne znaczenie dla Polski pierwszego rozporządzenia brukselskiego, normy kolizyjne, które zaczerpnięto z konwencji brukselskiej z 1968 r., zostaną zreferowane przy okazji omawiania wspomnianego rozporządzenia. 36 Tamże, s. 111. 37 Dz.U. 1961, nr 17, poz. 87. 38 T.j. Dz. Urz. WE C 27 z dnia 26 stycznia 1998 r., s. 1 27. 39 Konwencja o jurysdykcji oraz wykonywaniu orzeczeń w sprawach cywilnych i handlowych, sporządzona w Lugano dnia 16 września 1988 r., Dz.U. 2000, nr 10, poz. 132.