U W A G I Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT]

Warszawa, dnia 2012-07-04 U W A G I Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT] do projektu nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji z dnia 20.06.2012 r. W dniu 2 września 2011 roku w ramach konsultacji społecznych Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, jako organizacja samorządu gospodarczego zrzeszająca podmioty żywotnie zainteresowane implementacją dyrektywy zgłosiła propozycje zmian do projektowanych wówczas poprawek do ustawy o radiofonii i telewizji, mających być próbą pełnej implementacji dyrektywy audiowizualnej do prawa polskiego. Zwracaliśmy w swojej opinii uwagę na niejednoznaczność definicji i pojęć użytych w tych poprawkach, które w znakomity sposób mogą utrudnić funkcjonowanie zarówno rynku usług audiowizualnych w Polsce jak i samego regulatora. Także wiele innych użytych w projekcie pojęć straciło w związku z rozwojem technologii i nowych usług na aktualności i nie oddaje istniejących de facto relacji. Przedstawiona propozycja projektu nowelizacji Ustawy z dnia 20 czerwca jest naszym zdaniem znaczącą poprawą wobec poprzednich projektów nakładających daleko idące ograniczenia i obowiązki na podmioty świadczące usługi audiowizualne na żądanie. Projekty będące przedmiotem wcześniejszych dyskusji nie przestrzegały zasady minimum regulacji próbując tym samym regulować znacznie więcej zakresów tematycznych niż wskazuje dyrektywa UE. Proponowano w nich także stosowanie takich samych metod regulacji wobec internetowych podmiotów, jak wobec telewizji i radia (wpis do rejestru, narzucone kwoty katalogowe treści europejskich itd.). W przedstawionym aktualnie projekcie wiele błędów z poprzednich wersji zostało naszym zdaniem naprawionych, Z żalem stwierdzamy jednak, że wspomniany projekt (z dnia 20.06.2012 roku) wciąż jeszcze zawiera cały szereg nieostrych zapisów oraz niejednoznacznych definicji i pojęć. I tak dla przykładu: Art.4 definicje Audiowizualna usługa medialna Forma i treść (audycji) porównywalna do rozpowszechniania telewizyjnego pozostaje naszym zdaniem pojęciem nieostrym, które pozostawia ryzyko objęcia przedmiotową definicją serwisów internetowych informacyjnych, ilustrowanych jedynie materiałami audiowizualnymi (pojęcie katalogu w definicji audycji w pkt 2 projektowanego art.4. może także objąć dowolny uporządkowany zbiór audycji, niekoniecznie będący samoistną odrębną usługą). Pkt 4 definicja dostawcy usługi medialnej Uwagi PIIT do projektu nowelizacji ustawy o RiTV, 2012-07-04 1

Pozostały również wątpliwości komentowane przy projekcie nowelizacji z marca 2011 r. tj. ponoszenie odpowiedzialności redakcyjnej za wybór treści usługi medialnej i decydowanie o sposobie zestawienia tej treści zgodnie z obowiązującym [znowelizowanym] art. 4 pkt 3) odpowiedzialność redakcyjna oznacza faktyczną kontrolę nad wyborem audycji i sposobem zestawiania w katalogu. W takim brzmieniu do interpretacji orzecznictwa pozostanie zakwalifikowanie zautomatyzowanych bibliotek cyfrowych, agregatów treści mieszanych tj. częściowo nabywanych przez dostawcę usługi a częściowo udostępnianych przez użytkowników. Jeśli za kontrolę nad wyborem uznamy samo nabywanie treści to poza definicją pozostaną jedynie platformy (hostingowe) wymiany i udostępniania treści przez użytkowników. Jeśli automatyczny jest katalog a definicja zawiera spójnik i to można w różny sposób uzasadniać brak odpowiedzialności redakcyjnej dostawcy takiej usługi. Odniesienie do struktur redakcji (prawo prasowe) jest nieadekwatne do cyfrowych zautomatyzowanych katalogów/ bibliotek. Użytkownik pojawia się wyłącznie w definicjach dotyczących audiowizualnych usług medialnych na żądanie i rozdziale 6a nie jest natomiast zdefiniowany w ustawie o RiTV. Obowiązujący art. 1a ust 2 pkt 3) ustawy RTV i ust.3 pkt 2) pozostawiają rozróżnienie niekorzystne dla dostawców polskich i zagranicznych, które może powodować obejście tych przepisów. Art. 6 ust.2 pkt 5) Audiowizualne usługi medialne na żądanie i ich dostawcy zostają włączeni pod kontrolę i monitorowanie Krajowej Rady (badanie treści i odbioru nie jest jasne badanie odbioru ), co w konsekwencji włącza dostawców w reżim procedur kontroli, decyzji i sankcji (kary pieniężne) właściwy dla nadawców telewizyjnych i radiowych. Mechanizmu monitoringu i kontroli nie da się uniknąć należy jednak zwrócić uwagę na obowiązki związane z ewidencją i przechowywaniem treści audycji określonymi w Rozporządzeniach KRRiT wydanych na podstawie art. 17 ust8 i art.17a ust.9., którym dostawcy audiowizualnych usług medialnych na żądanie mieli zgodnie z projektem nie podlegać. Postulujemy odpowiednie wykreślenie z art. 47e) Rozdział 6a Art. 47a ust.1. - zakaz udostępniania treści, które mogą zaszkodzić małoletnim, bez stosowania zabezpieczeń technicznych lub innych odpowiednich środków ochrony postulujemy wyraźne wskazanie, iż odpowiednie oznaczenie treści, które jest obowiązkiem dostawców, stanowi inny odpowiedni środek ochrony małoletnich. Proponujemy tez wyraźne odwołanie się do samoregulacji. Art. 47 b ust.1 i 2. - promowanie audycji europejskich w granicach możliwości i w stosowny sposób obowiązek dostawców został, co prawda złagodzony ww. zapisem, jednakże pozostaje zobowiązaniem, dodatkowo określonym poprzez katalog czynności stanowiących promowanie w ustępie 2. Szczególnie pkt 3) w ust. 2 art. 47b nakłada na dostawców obowiązek dodatkowych kosztów wydatki na zakup lub produkcję podczas, gdy promowanie określonych audycji przez ich zakup czy wyróżnianie lub oznaczanie nie przystaje do usług nielinearnych, o których wyborze decyduje użytkownik. Art. 47 d ust.1 dostępność usług dla osób niesłyszących i niewidzących oraz przystępowanie w tym zakresie do kodeksów dobrych praktyk należy popierać, lecz nie powinno to stanowić obowiązku dostawców, szczególnie małych przedsiębiorstw, ze względu na koszty i zachowanie konkurencyjności. Uwagi PIIT do projektu nowelizacji ustawy o RiTV, 2012-07-04 2

Proponujemy doprecyzować odwołanie do samoregulacji. Art. 47 e zastosowanie odpowiednie przepisów art.13, 14, 14a ust 1i2, 16 ust.1, 16b ust.1 3a, 16c, 17 ust. 1-7 było akceptowalne w naszej opinii w projekcie nowelizacji ustawy o RiTV z marca 2011 r. Natomiast art. 17 ust.8 i przepisy wykonawcze wydane przez KRRiT na jego podstawie narzucają na dostawców audiowizualnych usług medialnych na żądanie obowiązki ewidencji i przechowywania przekazów ze wskazaniem sponsora, które zgodnie z projektem miały być wyłączone w stosunku do dostawców audiowizualnej.usługi medialnej na żądanie. Analogiczne uwagi jak ww. należy wnieść do art.17a ust.9 i przepisów wykonawczych KRRiT ewidencja i przechowywanie audycji zawierających lokowanie produktu. Dostawcy usługi audiowizualnej medialnej na żądanie nie podlegają obowiązkowi ewidencji, co należy wyraźnie wyłączyć. Zwracamy również uwagę na brak definicji ustawowej operatora pomimo operowania tym pojęciem przez ustawodawcę. Ze stanowiska przedstawianego niejednokrotnie przez KRRiT należy wnioskować, iż w ocenie regulatora działalność operatorska powiązana jest wprost z definicją rozprowadzania (art. 4 pkt 8 Ustawy) rodząc konsekwencje w postaci konieczności zgłoszenia do rejestru operatorów sieci kablowych prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Uwagi i komentarze szczegółowe: 1.1. Uwagi dotyczące zakresu podmiotowego Ustawy po proponowanej nowelizacji a. Po pierwsze w świetle proponowanej definicji audiowizualnej usługi medialnej na żądanie nadal nie jest jasne czy usługi świadczone o oparciu o format nvod (near Video On Demand) wchodzą w jej zakres. W przypadku nvod nie jest, bowiem spełniony warunek udostępniania audycji w czasie wybranym przez użytkownika, a nienarzuconym przez usługodawcę. Ze względu na fakt, iż wszystkie warunki przewidziane w definicji audiowizualnej usługi medialnej na żądanie muszą być spełnione kumulatywnie, rodzi to wątpliwości, co do kwalifikowania usługi nvod, jako audiowizualnej usługi medialnej na żądanie. Może to prowadzić do podejmowania przez niektóre podmioty na rynku prób takiej interpretacji definicji audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, która doprowadzi do obejścia Ustawy i w konsekwencji ograniczy rzeczywisty zasięg podmiotowy Ustawy. b. Wątpliwości budzić może także definicja programu (pkt 6 ust 6): Programem jest uporządkowany zestaw audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów, rozpowszechniany w całości, w sposób umożliwiający jednoczesny odbiór przez odbiorców w ustalonym przez nadawcę układzie. Oznaczać by to mogło, że opublikowanie treści audiowizualnych w formie VOD we fragmentach jest podstawą do wykluczenia zastosowania ustawy wobec danego podmiotu. Dodatkowo sam sposób rozpowszechniania i przesyłu materiału do odbiorcy, w zależności od stosowanej technologii, może polegać na przesyłaniu drogą Uwagi PIIT do projektu nowelizacji ustawy o RiTV, 2012-07-04 3

internetową całego pliku lub na przesyłaniu pliku w kilku osobnych fragmentach w celu optymalizacji pasma. c. Nie jest także jasne czy definicja dostarczania usługi medialnej (art. 4 pkt 9) obejmuje tylko serwisy udostępniające pliki VOD czy także rozpowszechniające je (np. w formie katalogu linków). d. Wydaje się również, iż w przypadku audiowizualnej usługi medialnej na żądanie udostępnianej poprzez Internet nie zawsze będzie występować katalog, a jeśli nawet to z całą pewnością nie będzie on zawsze ustalany przez dostawcę usługi. Zwraca również uwagę wyłączenie podmiotowe eliminujące, jak się wydaje, nadawcę z kręgu autorów katalogu audycji. Podobnie jak w przypadku opisanym w ust. 2.1 lit. a. są to nieścisłości w definicjach, które mogą zachęcać do obchodzenia Ustawy i tworzenia interpretacji pozwalających świadczyć audiowizualne usługi medialne na żądanie przez podmioty nie spełniające wymogów ustawowych dotyczących dostawców tych usług. e. Warto jednak podkreślić, iż regulacjom polskiej ustawy o radiofonii i telewizji podlegają dostawcy audiowizualnych usług medialnych ustanowieni na terytorium Polski. Kryteria oceny, kto podlega polskiej ustawie zostały określone w art. 1a (miejsce siedziby, miejsce podejmowania decyzji redakcyjnych, miejsce gdzie znajduje się istotna część osób zatrudnionych przy świadczeniu danej usługi medialnej, itp.). Jeżeli odpowiednia liczba tych kryteriów została spełniona, sam fakt, że usługa dostępna jest z serwera umiejscowionego poza Polska, czy poza Unią Europejską, nie znosi polskiej jurysdykcji nad dostawcą usługi. 1.2. Postulaty dotyczące zakresu przedmiotowego Ustawy po proponowanej nowelizacji a. Główne zagrożenie w nowelizacji ustawy o radiofonii i telewizji związane jest z treścią art. 47e, które wylicza szereg przepisów dotyczących regulacji treści przekazu, form promocji i reklamy. Nie budzą większych wątpliwości ograniczenia promocji wyrobów tytoniowych, napojów alkoholowych czy świadczeń zdrowotnych udzielanych wyłącznie na podstawie skierowania lekarza oraz wskazanie odpowiedzialności dostawcy za treści (art. 13, art. 14, art. 14a ust 1 i 2, art. 16 ust 1, art. 16b ust 1-3a, art. 16b ust 3b, art. 16c). Próba wpływania na internetowe formy reklamowe, różniące się diametralnie swoją formą od reklamowych przekazów stosowanych w telewizji i radio, świadczy o niezrozumieniu specyfiki funkcjonowania reklamy internetowej. Jest to także nieuzasadnione ze względu na zasięgu usług VOD w porównaniu z telewizją. W przypadku telewizji i radia reklama jest nadawana linearnie podobnie jak przekaz audiowizualny, natomiast w Internecie obowiązują inne formaty reklamowe, które w zdecydowanej większości nie są ograniczone do bloku reklamowego. Serwisy internetowe emitują reklamy graficzne równolegle do treści serwisu, których nie da się wydzielić w osobny blok reklamowy, większość z nich nie jest też mierzona czasem trwania, lecz innymi wskaźnikami typowymi dla mediów internetowych. Wreszcie formy takie jak sponsoring dotyczą innego typu świadczeń reklamowych w mediach internetowych niż w telewizji. Pod względem obowiązków kształtowania treści programów (oprócz Uwagi PIIT do projektu nowelizacji ustawy o RiTV, 2012-07-04 4

kwot ekranowych) dostawcy byliby zrównani z nadawcami telewizyjnymi. Nieuzasadnione ze względu na zasięg usługi VOD jest objęcie dostawcy usług obowiązkami związanymi z lokowaniem, sponsoringiem, itp. W odniesieniu do dostawców usług VOD zakres obowiązków powinien zostać znacznie ograniczony. Postulujemy, zatem wykreślenie art. 17 spośród przepisów wymienionych w art. 47e, które miałyby dotyczyć także mediów internetowych. b. Jednym z podstawowych obowiązków dostawców audiowizualnych usług medialnych na żądanie jest odpowiednie kwalifikowanie i oznaczanie audycji i innych przekazów uwzględniając stopień szkodliwości audycji dla małoletnich. Jest to zapis wskazany w dyrektywnie UE i nie budzi w swoich założeniach wątpliwości. Dookreślenia wymaga natomiast metoda implementacji tych zapisów. Specyfika funkcjonowania mediów internetowych i sposobu korzystania z nich przez użytkowników różni się w znacznym stopniu od sposobu oglądania telewizji tradycyjnej i nie powinny być w odniesieniu do usług na żądanie kopiowane rozwiązana stosowane w telewizji tradycyjnej. W tym zakresie optymalnym naszym zdaniem rozwiązaniem byłoby zastosowanie samoregulacji lub współregulacji rynkowych. Taką inicjatywę wyraził Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska zrzeszająca około 200 podmiotów z rynku internetowego w Polsce. Inicjatywa ta spotkała się z pozytywnym odbiorem KRRiT w trakcie prowadzonych konsultacji. W artykule 6a punkt 2 należy wykreślić sformułowanie: "(...) zarówno w chwili wyboru audycji, jak i w trakcie jej trwania". Czas i forma oznaczania powinna być w całości określona w samoregulacji. c. W myśl proponowanego art. 47b pkt 1 i 2 dostawcy będą zobowiązani promować w granicach możliwości i w stosowny sposób produkcje i dostęp do audycji europejskich. Ten zapis należy odebrać pozytywnie. Wskazanie, iż promocja ma się odbywać "w granicach możliwości" jest postępem w stosunku do poprzednich projektów ustawy, które narzucały procentowy udział produkcji europejskich w katalogu treści, a jako alternatywę proponowano finansowanie tego typu produkcji. Obciążenia te były znaczne i narzucały w sztywny sposób ramy programowe wszystkim podmiotom świadczącym usługi na żądanie. Zaproponowane brzmienie tego artykułu w obecnym projekcie jest akceptowalne i daje różnorodne możliwości form promocji treści europejskich. Należy pamiętać, że obok przepisów na rzecz ochrony małoletnich jest to jeden z podstawowych obowiązków ciążących na polskim rządzie w zakresie implementacji dyrektywy audiowizualnej. d. Ponadto w założeniu ustawodawcy dostawcą audiowizualnej usługi medialnej na żądanie może być tylko podmiot zawodowo świadczący usługi polegające na publicznym udostępnianiu audiowizualnych usług medialnych na żądanie. Rekomendowane jest rozwiązanie polegające na wprowadzeniu przykładowego katalogu negatywnego, dzięki któremu można byłoby uniknąć wątpliwości, co do stosowania ustawy wobec niektórych rodzajów komunikacji elektronicznej. Warto zwrócić również uwagę, że jeden podmiot może być zarówno nadawcą telewizyjnym i dostawcą usług audiowizualnych na żądanie. Ponadto projekt ustawy nie różnicuje usługi audiowizualnej na żądanie w zależności na środek Uwagi PIIT do projektu nowelizacji ustawy o RiTV, 2012-07-04 5

świadczenia, czy to w sieci kablowej, za pomocą Internetu czy też na platformach satelitarnych. e. Odpowiedzialność dostawców audiowizualnych usług medialnych na żądanie została przewidziana w art. 47f. Z przedstawionej konstrukcji wynika, że jedynie powtarzające się naruszenia przepisów mogą skutkować wydaniem decyzji przez Przewodniczącego KRRiT o stwierdzeniu naruszenia. Wskazuje na to sformułowanie narusza przepisy (pierwsze zd. art. 47f) oraz to, że decyzja zawiera wezwanie do usunięcia naruszenia. Krytyce należy podać brak określenia terminu po upływie, którego Przewodniczący może wydać decyzję. Należy jednak zwrócić uwagę, że uprawnienie do nałożenia kary przysługuje Przewodniczącemu jedynie w przypadku nie zastosowania się przez dostawcę do pierwszej decyzji. Proponowane jest wprowadzenie pewnej elastyczności w odniesieniu do obowiązku wydawania decyzji przez regulatora. Z proponowanego zapisu wynika, że organ musi wydać decyzję w przypadku stwierdzenia naruszenia. Wprowadzenie terminu może, a zatem zmiana z obligatoryjności na fakultatywność, sprzyjałaby dostosowaniu działań organu do stopnia szkodliwości naruszenia. Nowela przewiduje również, że odwołania od decyzji Przewodniczącego KRRiT stosuje się przepisy art. 56 odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie wydział gospodarczy. Z brzmienia art. 56 można wysnuć wniosek, że ustawodawca przewidział dwie drogi postępowania w celu wzruszenia decyzji Przewodniczącego KRRiT, o których mowa w art. 47f ust. 1 i 2 o r.t. Strona niezadowolona z decyzji może wnieść odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie lub skorzystać ze środków prawnych przewidzianych w k.p.a. Ustawodawca zastrzega, że w przypadku wyboru tej pierwszej drogi, strona nie będzie mogła wzruszyć decyzji w postępowaniu administracyjnym. W tym miejscu warto przypomnieć, że w wyniku zakwalifikowania KRRiT do organów naczelnych, od decyzji podjętych przez tego regulatora w I instancji nie służy odwołanie w rozumieniu k.p.a. Stanowi o tym art. 127 3 k.p.a. Jednakże ten sam przepis stwierdza, że strona niezadowolona z takiej decyzji może złożyć wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Możliwość skorzystania z takiego niedewolutywnego środka prawnego została wprowadzona jak rozumiemy w celu zagwarantowania możliwości powtórnego merytorycznego rozpoznania danej sprawy. Strona będzie mogła również stosować nadzwyczajne środki prawne przewidziane w k.p.a. w celu weryfikacji decyzji ostatecznych. Nie jest jasne, czy strona, która wykorzystała środki prawne przewidziane w k.p.a. może następnie skorzystać z drogi cywilnej. Ze względu na cel, jaki przyświecał ustawodawcy umożliwienia dokonania wyboru drogi, należy uznać taką możliwość za niewłaściwą. f. W odniesieniu do zaproponowanej przez nowelę (art. 4 pkt. 6a) definicji audiowizualnej usługi medialnej na żądanie należy zgłosić wątpliwość, czy forma i treść audycji audiowizualnej zawsze będzie porównywalna z formą i treścią rozpowszechniania telewizyjnego (jest to swoista i dość dziwna zbitka pojęciowa). Z tego względu zasadnym wydaje się usunięcie fragmentu mających formę i treść porównywalną z formą i treścią rozpowszechniania telewizyjnego. Uwagi PIIT do projektu nowelizacji ustawy o RiTV, 2012-07-04 6