PPunkty widzenia Michał Małdziński Problematyka zatrzymania wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych przed nowelizacją Prawa zamówień publicznych z 29 sierpnia 2014 r. I. Streszczenie Przedmiotem niniejszej publikacji jest analiza normatywna przepisu art. 46 ust. 4a P.z.p. Praktyka stosowania omawianej regulacji nastręcza wiele wątpliwości interpretacyjnych, utrudniających zamawiającym prawidłowe zastosowanie norm zawartych we wskazanym przepisie. W ramach niniejszego artykułu przeprowadzona została analiza przesłanek umożliwiających zamawiającemu dokonanie zatrzymania wadium. Przytoczone zostały poglądy orzecznictwa oraz doktryny prawa związane z prawidłowym stosowaniem art. 46 ust. 4a P.z.p., wskazane zostały również rozbieżności w interpretacji tego przepisu prezentowane w nauce prawa. II. Wstęp Przepis art. 46 ust. 4a został wprowadzony do P.z.p. nowelą z 4 września 2008 r. Wprowadzenie omawianego przepisu miało na celu przeciwdziałanie negatywnym praktykom stosowanym przez wykonawców przy uzupełnianiu dokumentów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Opis działań, którym miała przeciwdziałać opisywana regulacja, znalazł się w uzasadnieniu do nowelizacji z 4 września 2008 r., gdzie czytamy: Obecna regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najwyższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3. Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania wydatkowania środków 113
Michał Małdziński publicznych 1. Wprowadzenie do porządku prawnego opisywanego przepisu wywołało wiele wątpliwości co do jego zastosowania zarówno w zakresie praktycznym przez zamawiających, jak również jurydycznym przez Krajową Izbę Odwoławczą i sądownictwo. Niniejsza publikacja ma na celu przybliżenie problematyki zatrzymania wadium przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a P.z.p. III. Zastosowanie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych PALESTRA Stosownie do art. 25 ust. 1 P.z.p. zamawiający, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ma prawo żądania od wykonawców odpowiednich dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez oferowane przez wykonawców usługi, dostawy, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Rodzaje dokumentów, jakich zamawiający może żądać, określone są w rozp. RM, wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 P.z.p. Zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 3 P.z.p. zamawiający powinien wezwać wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych, zgodnie z art. 25 ust. 1 P.z.p., stosownych dokumentów i oświadczeń, do złożenia tych dokumentów, wyznaczając odpowiedni termin do dokonania tej czynności. Dokumenty złożone przez wykonawcę powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Jednocześnie wskazać należy, że zgodnie z 7 ust. 1 rozp. RM dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej przez wykonawcę za zgodność z oryginałem, a w przypadku składania dokumentów elektronicznych powinny one być opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Przepis 7 ust. 3 rozp. RM stanowi lex specialis w stosunku do 6 ust. 1 rozp. RM i wskazuje, że zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia stosownych dokumentów w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii tylko w ściśle określonych przypadkach, tj. w sytuacji, gdy złożona kopia jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości. Zgodnie z art. 46 ust. 4a P.z.p. zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 P.z.p., nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p., lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Wskazać należy, że przepis art. 46 ust. 4a P.z.p. ma charakter kategoryczny i nie pozostawia zamawiającemu możliwości decydowania o zatrzymaniu bądź niezatrzymaniu wadium. Innymi słowy, w sytuacji gdy wykonawca nie złoży wskazanych przez zamawiającego w wezwaniu dokumentów i nie udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie, to zamawiający jest zobowiązany do zatrzymania wadium. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na treść art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, dalej: u.o.d.f., który wskazuje, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest m.in. niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Zgodnie z poglądami wyrażonymi w doktrynie prawa niepobranie lub niedochodzenie należności ma miejsce wtedy, gdy wysokość należności przypadającej Skarbowi Państwa bądź innym podmiotom wymienionym w przepisach u.o.d.f. wynika z ustawy, aktu wykonawczego 1 Zob. Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, druk sejmowy nr 471 z 25 kwietnia 2008 r. 114
1 2/2015 bądź uchwały samorządowego organu stanowiącego 2. Zatem stosownie do powyższego brak zatrzymania przez zamawiającego wadium, w sytuacji zaistnienia przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a P.z.p., będzie, zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 u.o.d.f., naruszeniem dyscypliny finansów publicznych przez zamawiającego. Wskazać należy, że zarówno w art. 25 ust. 1 P.z.p., jak również art. 26 ust. 3 i art. 46 ust. 4a P.z.p. oraz 7 ust. 1 i 3 rozp. RM mowa jest o dokumentach. Zatem dla przedmiotu niniejszej publikacji istotne jest określenie, co należy rozumieć pod pojęciem dokumenty. W tym kontekście należy wskazać wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 20 maja 2010 r. (sygn. I ACa 357/10, publ. LEX nr 756566), gdzie sąd stwierdził: Zakładając racjonalność ustawodawcy należy dojść do przekonania, że użyte przez niego pojęcia będą miały zawsze to samo znaczenie, chyba że na podstawie szczególnego przepisu, np. na potrzeby danego aktu prawnego posługuje się on legalną definicją danego pojęcia. ( ) w art. 2 P.z.p. ustawodawca nie zdefiniował, jak na gruncie niniejszej ustawy należy rozumieć pojęcie dokument ( ) Wobec czego należy sięgnąć do przepisów art. 244 k.p.c. i następne. Przy czym k.p.c. rozróżnia dokumenty urzędowe (art. 244) oraz prywatne (art. 245). Skoro nie ma wątpliwości, że w przypadku wezwania powoda do przedłożenia wykazu dostaw oraz sprawozdań finansowych chodziło o dokumenty prywatne, a zgodnie z art. 245 k.p.c. dokument prywatny stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, warunkiem konstytutywnym dla istnienia dokumentu jest utrwalenie w formie pisemnej treści oraz złożenie podpisu. Skoro kserokopia nie może być dowodem na to, że osoba, która ją podpisała, złożyła takie oświadczenie woli, właśnie dlatego, że nikt się na kserokopii nie podpisał, to nie jest ona dokumentem. Natomiast kserokopia opatrzona podpisem staje się Problematyka zatrzymania wadium... dokumentem, właśnie ze względu na złożenie na niej podpisu. Z tych względów należy art. 46 ust. 4a P.z.p. rozumieć w ten sposób, że przedłożenie w wyniku wezwania kserokopii dokumentu, nie jest równoznaczne z przedłożeniem dokumentu. Przyjmując argumentację Sądu Apelacyjnego w Poznaniu, należy stwierdzić, że za dokument prywatny można uznać jedynie dokumenty podpisane, zatem kserokopie przesłane za pomocą faksu czy też za pośrednictwem poczty e-mail nie stanowią dokumentu prywatnego. Zgodnie z powyższym orzeczeniem sądu należy uznać, że przesłanie przez wykonawcę na żądanie zamawiającego kopii dokumentów niepotwierdzonych przez wykonawcę za zgodność z oryginałem, co za tym idzie nieopatrzonych podpisem, nie stanowi dokumentu w rozumieniu art. 46 ust. 4a P.z.p. W piśmiennictwie można znaleźć poglądy, zgodnie z którymi jeżeli w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca nie przedstawi żądanych oświadczeń i dokumentów lub też przedłoży takie dokumenty i oświadczenia, które nie spełniają wszystkich wymagań im postawionych, np. odnośnie do daty ich wystawienia lub ważności, formy, wreszcie treści, to zachodzi pierwszy warunek zatrzymania wadium 3. Dodatkowo w doktrynie podnosi się argument, że przepis art. 46 ust. 4a P.z.p. posługuje się identycznym pojęciem jak przepis art. 26 ust. 3 P.z.p., dlatego nie ma powodu, aby interpretować zwrot nie złożył oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 inaczej niż we wspomnianym przepisie 4. Tak też wypowiedział się Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do wyroku z 7 listopada 2012 r. (sygn. akt IV CSK 121/12, publ. LEX nr 1274997), gdzie podkreślono, że: ( ) art. 46 ust. 4a ZamPublU odwołuje się nie tylko do wezwania, o jakim stanowi art. 26 ust. 3, ale wprost stanowi o niezłożeniu dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. Niewątpliwie chodzi więc o dokumenty, które powinien był złożyć wy- 2 Zob. L. Lipiec-Warzecha, Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komentarz, komentarz do art. 5, wyd. el. LEX 2012. 3 Zob. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 46, wyd. el. LEX 2010. Także por. M. Płużański, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 46, wyd. 3, C. H. Beck 2009, s. 378 382. 4 Zob. W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych, komentarz do art. 46. 115
Michał Małdziński konawca wzywany w tym trybie, po to, aby z jego udziałem można było przeprowadzić postępowanie o złożenie zamówienia publicznego. Nie ma uzasadnionych podstaw, aby czynić jakiekolwiek rozróżnienie pomiędzy desygnatami pojęć «dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1» użytego w ust. 3 art. 26 i użytego w art. 46 ust. 4a ustawy. Sprzeciwiałyby się temu wyniki wykładni językowej. Przyjęcie, że w ramach jednego aktu prawnego ustawodawca posługując się danym zwrotem językowym, nadał mu, w różnych sytuacjach, odmienną treść, musiałoby znaleźć potwierdzenie w treści samej ustawy, czego w przepisach Zam- PublU dopatrzyć się nie można. Konsekwencją przyjęcia powyżej prezentowanego poglądu jest stwierdzenie, że przesłanie przez wykonawcę kopii stosownych dokumentów, czy to za pośrednictwem poczty tradycyjnej, czy to za pomocą faksu lub poczty e-mail, wypełnia przesłankę niezłożenia żądanych przez zamawiającego dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p., określoną w art. 46 ust. 4a P.z.p. Zatem dla określenia, czy w danym stanie faktycznym zamawiający jest zobowiązany do zatrzymania wadium, konieczne byłoby wykazanie spełnienia drugiej przesłanki przewidzianej w art. 46 ust. 4a P.z.p., rozumianej jako brak udowodnienia ze strony wykonawcy, że niezłożenie przez niego dokumentów wyniknęło z przyczyn nieleżących po jego stronie. W tym miejscu przywołać należy podnoszony przez niektórych autorów argument, że art. 46 ust. 4a P.z.p. powinien być interpretowany celowościowo, na podstawie uzasadnienia do rządowego projektu ustawy o zmianie P.z.p. z dnia 25 kwietnia 2008 r., gdzie wskazano, iż omawiana regulacja ma za zadanie przeciwdziałanie sytuacjom, w których wykonawcy, działający w porozumieniu, powodują, że zamówienie udzielane jest jednemu z tych wykonawców, który zaoferował najwyższą cenę, poprzez celowe składanie ofert przez tych wykonawców bez PALESTRA niezbędnych dokumentów, co skutkować będzie wykluczeniem ich z postępowania i udzieleniem zamówienia wykonawcy, który zaoferował najwyższą cenę. Przy takim rozumieniu omawianej regulacji należałoby badać intencje wykonawców, m.in. poprzez analizę, czy niezłożenie przez nich żądanych dokumentów było celowym działaniem zmierzającym do uzyskania zamówienia przez konkretnego wykonawcę. Zgodnie z powyższą tezą wadium nie powinno zostać zatrzymane w stosunku do wykonawców, którzy obiektywnie nie mogliby uzyskać zamówienia, gdyż nie spełniają oni warunków lub wymagań określonych przez zamawiającego. Zdaniem zwolenników opisywanej interpretacji założeniem ustawodawcy było ukaranie wykonawców posiadających obiektywną możliwość uzyskania zamówienia, którzy celowo składają oferty bez wymaganych dokumentów tylko po to, aby zostać wykluczonymi z postępowania, co umożliwiłoby uzyskanie zamówienia przez z góry określonego wykonawcę. Karanie zaś wszystkich wykonawców, nawet tych, którzy nie byli w stanie uzyskać zamówienia ze względu na niespełnianie obiektywnych kryteriów, nie było, zdaniem zwolenników opisywanej tezy, intencją ustawodawcy 5. W orzecznictwie wskazuje się, że wadium ma na celu zabezpieczenie zamawiającego przed nieuczciwym lub nierzetelnym wykonawcą, jak również przed ewentualną zmową wykonawców zmierzającą do uzyskania zamówienia publicznego 6. Stosownie do powyższego uznać należy, że art. 46 ust. 4a P.z.p. sankcjonuje domniemanie, iż niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów jest zawinionym zaniechaniem wykonawcy, jednakże wykonawca ma możliwość wzruszenia tego domniemania poprzez udowodnienie, że do nieuzupełnienia żądanych dokumentów doszło z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi winy 7. Ocena, czy w danych okolicznościach wykonawca ponosi 5 Zob. Opinia Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?d;981;zatrzymanie_wadium_na_podstawie_art._46_ust._ 4a_ustawy_-_prawo_zamowien_publicznych..html (dostęp: 5 lipca 2014 r., godz. 15:00). 6 Zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 54/11), LEX nr 717404. 7 Por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2011 r. (sygn. akt KIO 1002/11), LEX nr 84118. 116
1 2/2015 winę za niedostarczenie żądanej dokumentacji, należy do zamawiającego i niejednokrotnie nastręcza pewnych trudności. Dla rzetelnego zbadania, czy wykonawca ponosi winę za niedostarczenie żądanej przez zamawiającego dokumentacji, niezbędne jest określenie, co należy rozumieć pod pojęciem winy. Do pojęcia winy odwołuje się art. 415 k.c., który znajduje zastosowanie dla omawianej problematyki na podstawie art. 14 P.z.p., stanowiąc, że kto z winy swojej wyrządzi drugiemu szkodę, zobowiązany jest do jej naprawienia. Doktryna prawa cywilnego rozróżnia dwie postacie winy umyślną i nieumyślną. Pod pojęciem winy umyślnej należy rozumieć dwie sytuacje sprawca chce wyrządzić drugiemu szkodę (zamiar bezpośredni) lub co najmniej godzi się na powstanie szkody (zamiar ewentualny). Pod pojęciem winy nieumyślnej należy rozumieć niedbalstwo, czyli niedołożenie przez sprawcę należytej staranności 8. Pojęcie należytej staranności definiuje art. 355 1 k.c. w zw. z art. 14 P.z.p., który stanowi, że przez należytą staranność należy rozumieć staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju. Stosownie do powyższego dowody przedstawione przez wykonawcę należy zweryfikować jako wskazujące na brak winy wykonawcy albo w przypadku uznania, że ponosi on winę, rozstrzygnięcia, z jaką winą po stronie wykonawcy ma się do czynienia. Przy badaniu konkretnych zachowań wykonawcy należy brać pod uwagę umyślność działania czy też staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju, innymi słowy należy przyjąć za wzór model działania wykonawcy jako profesjonalisty w obrocie gospodarczym. W szczególności wykonawca jako profesjonalny podmiot nie powinien zasłaniać się nieznajomością stosownych procedur czy przepisów, jeżeli ich znajomość jest ogólnie wymagana od podmiotów danego rodzaju. Największym problemem, przed jakim stają zamawiający, rozpatrując możliwość zatrzymania wadium w stosunku do określonego wykonawcy, Problematyka zatrzymania wadium... jest zatem ustalenie, czy wykonawca ponosi winę za niezłożenie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 P.z.p. Przy czym wydaje się, że nie każde stwierdzenie zawinionego przez wykonawcę braku dostarczenia dokumentów będzie skutkować obowiązkiem zatrzymania wadium przez zamawiającego. Wskazać w tym miejscu należy rozbieżności pojawiające się w orzecznictwie, dotyczące przypadków zawinionego działania wykonawcy, polegającego na niedostarczeniu żądanych przez zamawiającego dokumentów uzasadniających zatrzymanie przez zamawiającego wadium, przy czym za dominujący należy uznać pogląd mniej restrykcyjny dla wykonawców. W judykaturze wskazuje się, że z zaistnieniem przesłanki braku udowodnienia przez wykonawcę, iż niezłożenie przez niego dokumentów lub oświadczeń wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie, mamy do czynienia w sytuacji, gdy wykonawca nie dochowuje należytej staranności, wymaganej w stosunkach danego rodzaju, i przez to nie przedkłada określonego, wymaganego w postępowaniu dokumentu. Przy czym, jak wskazano w tezie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 29 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 536/12; KIO 537/12, LEX nr 1148265): Negatywna ocena przedłożonych przez tego wykonawcę dokumentów pod kątem opisanego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu nie może prowadzić do podjęcia przez zamawiającego decyzji o zatrzymaniu wykonawcy wadium wraz z odsetkami, a jedynie do decyzji o konieczności wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W orzecznictwie dominuje pogląd, że w przypadku gdy wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, złoży dokumenty, które nie potwierdzają spełniania warunków w postępowaniu lub zawierają błędy, zamawiający nie jest uprawniony do zatrzymania wadium wraz z odsetkami 9. Podkreśla się również jednoznacznie, że nieprawidłowe lub niejasne wezwanie, niemożność zdobycia przez wykonawcę dokumentu opa- 8 Por. K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1 449 11. Tom I, komentarz do art. 415, C. H. Beck 2008. 9 Zob. wyrok KIO z 30 września 2011 r., KIO 2018/11, LEX nr 969572. 117
Michał Małdziński PALESTRA trzonego wymaganą datą, niespełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, źle zrozumiany przez wykonawcę warunek są okolicznościami, które należy uznać za przyczyny, dla których wykonawca nie mógł dokumentu uzupełnić prawidłowo, zatem są to przyczyny wyłączające możliwość zatrzymania wadium przez zamawiającego 10. W tym miejscu warto przytoczyć tezę wyroku Sądu Najwyższego z 7 lipca 2011 r. (sygn. akt II CSK 675/10, LEX nr 951295), gdzie wskazano, że: O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców czemu przeciwdziałać ma omawiana regulacja można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego, zaś w wyroku Sądu Najwyższego z 10 maja 2013 r. (sygn. akt I CSK 422/12, LEX nr 1331255) wskazano, że: Do przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz nasilenie złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego 11. Stosownie do powyższych rozważań należy przyjąć, że przesłanki określone w art. 46 ust. 4a P.z.p., uzasadniające zatrzymanie przez zamawiającego wadium, zachodzą w sytuacji, gdy wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nie złoży dokumentu związanego z treścią wezwania zamawiającego oraz nie udowodni, że niezłożenie tego dokumentu spowodowane było przyczynami niezależnymi od niego, a zatem że w danej sytuacji w szczególności zachował należytą staranność, nie miał zamiaru celowego niewykonania wezwania zamawiającego oraz nie uczestniczył w zmowie wykonawców. Przy czym brak będzie po stronie zamawiającego obowiązku zatrzymania wadium w sytuacji, gdy wykonawca wykaże, że nie złożył żądanego dokumentu z uwagi na fakt, że nie zrozumiał wezwania czy też nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie należy zaznaczyć, że w orzecznictwie pojawiają się również poglądy wskazujące na bardziej restrykcyjną, w stosunku do wykonawców, interpretację art. 46 ust. 4a P.z.p. W tym kontekście należy przywołać, cytowany już powyżej, wyrok Sądu Najwyższego z 7 listopada 2012 r. (sygn. akt IV CSK 121/12), w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że: w świetle art. 46 ust. 4a przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Do innego rozumienia wynikającej z tego przepisu normy nie prowadzi również jej sankcyjny charakter, a także cel, którym kierował się ustawodawca, wprowadzając tę regulację. Wykładnia powołanego przepisu przez przyjęcie, że chodzi wyłącznie o stan bierności wezwanego wykonawcy w niczym nie zapobiegnie zmowom cenowym. Przedstawiony pogląd nie jest poglądem dominującym, co jednak nie oznacza, że nie zostanie on podzielony przez składy orzekające w innych sprawach, związanych z zatrzymaniem wadium w trybie art. 46 ust. 4a P.z.p. Wydaje się jednak, że ze względu na bardzo restrykcyjny charakter regulacji zawartej w art. 46 ust. 4a P.z.p. oraz cel, jaki przyświecał ustawodawcy przy wprowadze- 10 Zob. wyrok KIO z 24 sierpnia 2011 r., KIO 1712/11; KIO 1714/11; KIO 1718/11; KIO 1719/11, LEX nr 951203. Por. również tezę do wyroku KIO z 16 czerwca 2011 r., KIO 1134/11, LEX nr 846367, zgodnie z którą: Nie można przyjąć, że samo niezłożenie dokumentów lub oświadczeń na wezwania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. stanowi podstawę zatrzymania wadium, bez oceny okoliczności, w jakich do niezłożenia tych dokumentów lub oświadczeń doszło. Złożenie dokumentów niepotwierdzających spełniania warunku, w przypadku działania w przekonaniu, że za ich pomocą wykazuje się spełnienie warunku, powinno być zbadane pod kątem okoliczności ekskulpacyjnych. Przepis art. 46 ust. 4a p.z.p. zezwala na zatrzymanie wadium, jedynie w sytuacji niezłożenia żądanych dokumentów, a nie w sytuacji, gdy złożone dokumenty są dokumentami żądanymi przez zamawiającego, ale nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu. 11 Analogiczny pogląd został wyrażony m.in. w: wyroku Sądu Najwyższego z 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, LEX nr 1314392; wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 18 listopada 2013 r., I ACa 834/13, niepubl. 118
1 2/2015 niu omawianego przepisu, dotychczasowa linia orzecznicza zostanie podtrzymana. Stosownie do powyższego przyjąć należy, że zamawiający zobowiązany jest do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a P.z.p. tylko w sytuacjach, gdy z okoliczności sprawy wynikać będzie, że niedostarczenie dokumentów przez wykonawcę spowodowane było umyślnym lekceważeniem przez niego obowiązków wynikających z art. 26 ust. 3 P.z.p. Dodatkowo takie działanie wykonawcy winno mieć wpływ na prowadzone postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Innymi słowy wypada uznać, że możliwość zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a P.z.p. należy dopuścić w sytuacjach ewidentnych, kiedy to zamawiający nie ma wątpliwości, że wykonawca celowo podejmuje działania (manipuluje postępowaniem przetargowym) zmierzające do uzyskania zamówienia przez innego, konkretnego wykonawcę. IV. Zakończenie Zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a P.z.p. niejednokrotnie nastręcza wielu trudności związanych z prawidłową interpretacją przesłanek umożliwiających dokonanie zatrzymania wadium przez zamawiającego. Na trudności w stosowaniu omawianego przepisu wskazują chociażby rozbieżności co do rozumienia treści normatywnej omawianej regulacji. Jednakże należy opowiedzieć się za mniej restrykcyjną, w stosunku do wykonawców, interpretacją przedmiotowej regulacji. W szczególności wskazać należy, że omawianą instytucję cechuje bardzo wysoka sankcyjność, co w połączeniu z szerszym, Problematyka zatrzymania wadium... niż jest to wskazane w uzasadnieniu do nowelizacji P.z.p. z 4 września 2008 r., rozumieniem zakresu zastosowania przepisu art. 46 ust. 4a P.z.p. prowadziłoby do nieuzasadnionego osłabienia pozycji wykonawców w stosunku do zamawiających, którzy uzyskaliby możliwość arbitralnego decydowania o zatrzymaniu, niejednokrotnie wysokich, kwot pieniężnych wnoszonych jako wadium. Taki stan rzeczy skutkowałby zapewne bardzo częstym zatrzymywaniem wadium przez zamawiających, którzy mając na względzie grożącą odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, dokonywaliby zajęcia wniesionego wadium w większości niejednoznacznych sytuacji, w celu uniknięcia potencjalnej odpowiedzialności za uszczuplenie wpływów Skarbu Państwa. Stosownie do powyższego należy opowiedzieć się za przyjęciem interpretacji zawężającej, opartej na wykładni celowościowej, zgodnie z którą sankcja w postaci zatrzymania wadium powinna dotyczyć jedynie tych wykonawców, którzy przez swoje bierne, umyślne, celowe zachowanie nie podporządkowali się woli zamawiającego, przez co negatywnie wpłynęli na przebieg postępowania przetargowego. Takie rozumienie art. 46 ust. 4a P.z.p. jest względniejsze zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców, tym pierwszym nie przysparza tak znacznych trudności w ocenie konieczności zatrzymania wadium, tym samym zmniejsza obawy przed naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, tych drugich zaś nie obarcza ryzykiem utraty znacznych środków finansowych w sytuacji popełnienia nieznacznych nawet błędów w uzupełnianiu żądanej przez zamawiających dokumentacji. Powyższe opracowanie powstało przed znowelizowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych w dniu 29 sierpnia 2014 r. Owa nowelizacja w zasadniczym stopniu uwzględnia postulaty przedstawione w powyższym artykule. Autor przesłał do redakcji artykuł uwzględniający zmiany wprowadzone nowelizacją. Redakcja opublikowała jednak wersję pierwotną, jako część pierwszą opracowania; w następnym zeszycie (nr 3 4/2015) opublikujemy część drugą, w której Autor omawia problematykę na gruncie znowelizowanego Prawa zamówień publicznych wskazując zalety przyjętych rozwiązań i możliwe problemy. 119