Opinia Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji w przedmiocie praw i obowiązków samorządów gminnych przy wyborze sprzedawcy energii w zakresie realizacji zadań gminy w obszarze zabezpieczenia oświetlenia. Mając na uwadze prace Podkomisji stałej ds. finansów samorządowych powołanej w ramach Komisji Samorządu Terytorialnego i Polityki Regionalnej w zakresie zmiany do ustawy Prawo energetyczne, Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji przedkłada swoje stanowisko oraz propozycje zmian do ww nowelizacji. Zgodnie z Ustawą z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym jednym z podstawowych obowiązków gminy w zakresie zadań własnych wykonywanych na rzecz lokalnej społeczności jest obowiązek zaopatrzenia w energię elektryczną. Zakres powyższego obowiązku sprecyzowany został w Ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. - prawo energetyczne, której art. 18 ust. 1 pkt 3 wskazuje, iż do zadań własnych gminy w zakresie zaopatrzenia w energię elektryczną należy finansowanie oświetlenia znajdujących się na terenie gminy: ulic, placów, dróg gminnych, dróg powiatowych i dróg wojewódzkich, dróg krajowych, innych niż autostrady i drogi ekspresowe w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, przebiegających w granicach terenu zabudowy, części dróg krajowych, innych niż autostrady i drogi ekspresowe w rozumieniu ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym, wymagających odrębnego oświetlenia: - przeznaczonych do ruchu pieszych lub rowerów - stanowiących dodatkowe jezdnie obsługujące ruch z terenów przyległych do pasa drogowego drogi krajowej. Z kolei przepis art. 3 pkt 22 PE wskazuje, iż finansowanie oświetlenia to finansowanie kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty świetlne oraz koszty ich budowy i utrzymania. Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że finansowanie oświetlenia ulic, placów i dróg znajdujących się na terenie gminy jest zadaniem obligatoryjnym, a więc zadaniem, które musi być przez gminę realizowane. Finansowanie oświetlenia ma postać dwuskładnikową, na którą składają się koszty energii elektrycznej pobranej na potrzeby oświetlenia oraz koszty budowy i eksploatacji punktów świetlnych. Nadmienić należy, iż powołane przepisy PE nakładające na gminę obowiązek finansowania kosztów utrzymania punktów świetlnych, nie uzależniają istnienia powyższego obowiązku od statusu własnościowego poszczególnych punktów świetlnych. Oznacza to, że realizacja obowiązku gminy w zakresie finansowania oświetlenia polega na ponoszeniu kosztów utrzymania wszystkich punktów świetlnych znajdujących się na terenie danej gminy, niezależnie czyją są własnością. PIIT: Opina PIIT w przedmiocie praw i obowiązków samorządów gminnych przy wyborze sprzedawcy energii w zakresie realizacji zadań gminy w obszarze zabezpieczenia oświetlenia, PIIT/199/2017 Strona 1 z 5
PIIT zwraca uwagę, że wskazane w prawie energetycznym obowiązki gmin, w praktyce są przyczyną wielu wątpliwości interpretacyjnych, których podstawy wynikają ze specyficznego stanu własnościowego infrastruktury oświetleniowej w Polsce. Do 1997 r. infrastruktura oświetleniowa, wybudowana własnym nakładem przez gminy była bowiem nieodpłatnie przekazywana przedsiębiorstwom energetycznym, (majątek ten następnie w wyniku wydzielenia przeszedł na rzecz OSD). Obecnie zatem, właścicielami infrastruktury oświetleniowej w znacznej mierze pozostają spółki energetyczne, bądź podmioty od nich zależne (także jako spółki celowe zajmujące się jedynie oświetleniem zewnętrznym w gminach), zaś gminy pozostają właścicielem niewielkiej jej części, zwykle wybudowanej przez te jednostki w ostatnich latach. Powyższy, specyficzny stan własnościowy infrastruktury oświetleniowej oraz nieprecyzyjne zapisy ustawy PE przyczyniają się do powstania implikacji związanych z podziałem uprawnień i obowiązków związanych m. in. z możliwością wyboru i zmiany sprzedawcy w drodze procedur konkurencyjnych, przewidzianych przepisami Ustawy z dnia z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych. Uprawnienia gminy w tym zakresie kształtowane są odmiennie, w zależności od tego czy infrastruktura oświetleniowa jest majątkiem komunalnym, czy też mieniem, w stosunku do której prawo własności przysługuje przedsiębiorstwu energetycznemu. 1. Gmina jako właściciel oświetlenia W sytuacji, gdy gmina jest właścicielem majątku oświetleniowego to zgodnie z art. 140 k.c. może z wyłączeniem innych osób korzystać z rzeczy i rozporządzać nią, w granicach określonych przez ustawy i z zachowaniem zasad współżycia społecznego. Powyższe oznacza, że gmina (w stosunku do mienia komunalnego) może zawrzeć umowę o sprzedaż energii elektrycznej z wybranym przez siebie przedsiębiorstwem energetycznym (na zasadach TPA) i z wybranym przez siebie przedsiębiorcą umowę na konserwację urządzeń infrastruktury oświetleniowej. W tym zakresie wybór gminy winien nastąpić w drodze przetargu nieograniczonego na dostawę energii oraz (z uwagi na monopol naturalny OSD) zamówienia z wolnej ręki na jej dystrybucję bądź przez kompleksowy przetarg nieograniczony na dostawę i dystrybucję energii, w wyniku którego nastąpi zawarcie umowy kompleksowej. W ten sposób gmina ma realny wpływ na wysokość ponoszonych kosztów związanych ze sprzedażą energii elektrycznej. Zatem w sytuacji, kiedy gmina dysponuje tytułem prawnym do infrastruktury oświetleniowej oraz instalacji odbiorczej, w której dochodzi do rozgraniczenia własności pobranej energii elektrycznej, gminie przysługuje prawo wyboru sprzedawcy energii elektrycznej (wg zasad TPA). 2. OSD jako właściciel oświetlenia W sytuacji, gdy OSD jest dysponentem (właścicielem) infrastruktury oświetleniowej, obowiązek finansowania oświetlenia spoczywa na gminie. Pomimo więc nieodpłatnego przeniesienia własności wybudowanej przez gminę infrastruktury oświetleniowej na przedsiębiorstwa energetyczne, gmina ponosi ciężary związane z finansowaniem usługi oświetleniowej, tj. kosztów energii elektrycznej pobranej przez punkty świetlne oraz koszty ich budowy i utrzymania. Natomiast, zgodnie z przywołanym wcześniej art. 140 k.c. uprawnienia właścicielskie przysługują w tej sytuacji przedsiębiorcy energetycznemu, co powoduje, że gmina w stosunku do mienia pozostającego poza obszarem jej własności, nie może nim swobodnie dysponować bez zgody właściciela. Strona 2 z 5
Zauważyć należy, że PE nakładając na gminę obowiązek finansowania oświetlenia nie dopuszcza możliwości w powyższej sytuacji ingerencji w prawo własności przedsiębiorstwa energetycznego. Gmina nie ma zatem możliwości, powołując się na konieczność realizacji zadań własnych, zlecić usługi dostawy energii bądź konserwacji infrastruktury wybranemu przez siebie podmiotowi trzeciemu, bez zgody właściciela tej infrastruktury, co stoi w sprzeczności z zasadą określoną w art. 4j PE a mianowicie: odbiorca paliw gazowych lub energii ma prawo zakupu tych paliw lub energii od wybranego przez siebie sprzedawcy, co stanowi implementacją jednej z fundamentalnych zasad zapisów Dyrektywy PE i Rady 2009/72/WE z dnia 13 lipca 2009r. Powyższe bezpośrednio wynika z przysługującego przedsiębiorstwom energetycznym prawa własności, które traktowane jest w polskim systemie prawnym jako prawo podmiotowe o najszerszej treści. Argument ten wykorzystywany jest przez przedsiębiorstwa energetyczne, które blokują możliwość wyboru sprzedawcy energii elektrycznej bądź innego niż właściciel podmiotu, świadczącego usługi konserwacji, stwierdzając przy tym, że zawarcie umowy z takim podmiotem, bez zgody właściciela rażąco narusza prawo własności, co może być przyczyną roszczeń odszkodowawczych. Ponadto wskazują, iż gminie z uwagi na fakt, iż nie dysponuje tytułem prawnym do infrastruktury oświetleniowej oraz do odpowiedniego przyłącza, nie można, ich zdaniem, przypisać statusu odbiorcy w rozumieniu PE. W takich okolicznościach zarówno to przedsiębiorstwo jak i gmina, starają się uporządkowywać tą sytuacje w drodze umowy cywilno-prawnej. W tym zakresie, częstą praktyką są zawierane między gminami a przedsiębiorstwami energetycznymi porozumienia (umowy eksploatacyjne) w zakresie usług oświetleniowych, na podstawie których OSD udostępniają własną sieć dystrybucyjną (odpłatnie), dokonują rozliczenia z tytułu sprzedaży energii elektrycznej i usługi dystrybucji oraz świadczą usługi konserwacji tych punktów świetlnych tzw. usługi kompleksowe. Wówczas to OSD w ramach jednej umowy eksploatacyjnej kompleksowo zapewnia dostawę energii elektrycznej oraz konserwację oświetlenia, a gmina pozbawiona jest prawa wyboru sprzedawcy energii. Należy zauważyć, iż usługi kompleksowe świadczone na mocy ww. porozumień nie stanowią usługi kompleksowej w rozumieniu PE. Usługi kompleksowe są wykonywane na podstawie umowy cywilnoprawnej dotyczącej świadczenia usług oświetlenia zewnętrznego. OSD, podlegający unbundlingowi zgodnie z art. 9d ust. 1d PE, jako podmiot pełniący podwójną rolę, operatora systemu dystrybucyjnego i właściciela infrastruktury oświetleniowej, nie posiada uprawnień (koncesji) do sprzedaży energii elektrycznej. Natomiast, świadcząc usługę kompleksową zapewnia dostarczenie energii elektrycznej dla gminy, samemu kupując energię elektryczną od danego sprzedawcy i refakturując ją odpowiednio na gminę. W tym wypadku, interpretacja zapisów idzie w tym kierunku, że gmina nie ma statusu odbiorcy. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 13 PE odbiorcą jest ten, kto otrzymuje lub pobiera paliwa lub energię na podstawie umowy z przedsiębiorstwem energetycznym. Status odbiorcy uzyskuje się zatem z chwilą zawarcia z przedsiębiorstwem energetycznym umowy, na podstawie której paliwa lub energia są dostarczane. Będzie to w szczególności umowa sprzedaży paliw lub energii, umowa o świadczenie usług przesłania lub dystrybucji lub umowa kompleksowa. A contrario podmiot pobierający energię elektryczną bez umowy sprzedaży nie jest odbiorcą. Strona 3 z 5
Reasumując, w zakresie zawartych przez gminę porozumień z przedsiębiorstwem energetycznym, na mocy których świadczone są usługi kompleksowe obejmujące dostawę energii elektrycznej oraz świadczenie usług konserwacji punktów świetlnych, gminie nie przysługuje ustawowe prawo do zmiany sprzedawcy. Dlatego ten stan, zdaniem Izby, należy zmienić. 3. Sposoby rozwiązania problemu Gmina chcąc skorzystać z możliwości wyboru sprzedawcy energii, powinna zawrzeć porozumienie, na podstawie którego właściciel infrastruktury oświetleniowej wyrazi zgodę na udzielenie przez gminę zamówienia na dostawę energii elektrycznej (wyboru sprzedawcy na zasadach TPA w drodze procedur konkurencyjnych zgodnie z PZP). Porozumienie to powinno także określić zasady odpowiedzialności w zakresie konserwacji oraz ryzyka z tytułu ewentualnych szkód poczynionych na majątku oświetleniowym. Uzyskanie zgody przedsiębiorstwa energetycznego jako właściciela infrastruktury oświetleniowej jest niezbędne do udzielenia zamówienia na dostawę energii elektrycznej stanowiącej jego własność. W praktyce, gminy rezygnują z takiej możliwości, z uwagi na fakt, iż zgoda przedsiębiorstwa energetycznego uzależniona jest często od poniesienia dodatkowych opłat z tytułu korzystania z majątku oświetleniowego14. Brak zgody na zawarcie takiej umowy z wybranym przez gminę podmiotem trzecim, powoduje konieczność zawarcia przez daną jednostkę samorządu terytorialnego umowy z właścicielem majątku (OSD), na podstawie przepisów art. 67 ust. 1 lit. a PZP - w trybie zamówienia z wolnej ręki. W takich sytuacjach może dochodzić, na co często samorządy się uskarżają, do stosowania przez przedsiębiorstwa energetyczne praktyk monopolistycznych, zmuszających odbiorców (gminy) do niekorzystnych dla siebie zachowań w zakresie dysponowania własnym majątkiem, których celem jest przysporzenie korzyści przedsiębiorstwu energetycznemu. W przypadku stosowania przez przedsiębiorstwo energetyczne, które jest właścicielem infrastruktury oświetleniowej, praktyk sprzecznych z obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności z przepisami dotyczącymi konkurencji, gmina ma możliwość złożenia wniosku do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawie nadużywania przez to przedsiębiorstwo pozycji dominującej. Analiza ww. przepisów prowadzi do wniosku, że gminie nie przysługuje prawo wyboru sprzedawcy (zgodnie z TPA). W obecnym stanie prawnym zmiana sprzedawcy energii elektrycznej przez gminę możliwa jest w wyniku zawarcia z właścicielem majątku oświetleniowego porozumienia bądź umowy cywilnoprawnej, której zakres przedmiotowy umożliwi gminie zawarcie umowy na sprzedaż energii elektrycznej ze sprzedawcą wybranym przez gminę, co jest sprzeczne fundamentalną zasadą PE do zmiany sprzedawcy. W świetle poczynionych uwag, zdaniem Izby, rozwiązanie powyższej sytuacji może wprowadzić zmiana przepisów prawa. Dlatego też procedowane zmiany do ustawy Prawo energetyczne powinny iść w kierunku pełnoprawnej możliwości realizacji przez gminy prawa do zakupu energii przez wybranego przez siebie sprzedawcę oraz precyzyjnego objęcia definicją odbiorcy również gmin. Argumentem na poparcie tej tezy jest również stanowisko Prezesa URE, który stwierdza, iż brak jest zarówno prawnych, jak i racjonalnych powodów dla twierdzenia, że to kwestia własności punktów świetlnych, czy też nawet całej infrastruktury oświetleniowej, a nie faktyczne okoliczności świadczące o tym, że przedsiębiorstwo energetyczne realizuje dostawy energii elektrycznej na potrzeby gminy, była decydującą przesłanką decydującą o przyznaniu gminie, bądź nie, statusu odbiorcy, a co za tym Strona 4 z 5
idzie prawa do wyboru sprzedawcy energii nabywanej do celów oświetleniowych. Jeśli więc gmina z mocy prawa będzie traktowana jako odbiorca oraz uzyska prawo do korzystania z infrastruktury oświetleniowej, bądź uzyska do niej prawo własności, to wówczas zasada dotycząca funkcjonowania TPA, zgodnie z prawem unijnym, będzie miała pełne zastosowanie. Mając powyższe na uwadze, Izba przychyla się do propozycji zmian w ustawie Prawo energetyczne, będących przedmiotem obrad Podkomisji stałej ds. finansów samorządowych powołanej w ramach Komisji Samorządu Terytorialnego i Polityki Regionalnej, wnioskując jednocześnie o dodanie nowej definicji odbiorcy zawartej w art. 3 pkt 13, Prawa energetycznego, obejmującej swoim zakresem również gminy. Strona 5 z 5