179 182 Rozdział I Trwały nośnik informacji 179 180 181 182 Informacje ogólne Zgodnie z definicją zawartą w ustawie deweloperskiej, trwałym nośnikiem informacji jest materiał lub urządzenie umożliwiające przechowywanie zawartych na nim informacji w sposób uniemożliwiający ich zmianę lub pozwalający na odtworzenie informacji w wersji i formie, w jakiej zostały sporządzone lub przekazane. Dodatkowo, trwały nośnik informacji powinien umożliwiać przechowywanie zawartych na nim informacji przez czas niezbędny, wynikający z charakteru informacji oraz celu ich sporządzenia lub przekazania. Do trwałych nośników można więc zaliczyć w szczególności: papier z wydrukiem komputerowym, jeśli cechy jakościowe papieru i tuszu pozwolą na odczytanie zawartości wydruku do końca okresu wymaganego do przechowywania danych, dyski optyczne (CD-ROMy) oraz inne nośniki komputerowe, które umożliwiają jednokrotne zapisanie danych i wielokrotne ich odczytywanie (np. mikrofilmy), stronę internetową, odpowiadającą wymogom trwałości nośnika danych, czyli zapewniającą nabywcy dostęp do danych przechowywanych w niezmienionej postaci przez odpowiednio długi okres. Na trwałym nośniku informacji deweloper ma obowiązek doręczyć nieodpłatnie prospekt informacyjny wraz z załącznikami. W przypadku doręczenia prospektu informacyjnego wraz z załącznikami wyłącznie na trwałym nośniku informacji innym niż papier, deweloper przekazujący prospekt informacyjny wraz z załącznikami jest obowiązany, na żądanie osoby zainteresowanej zawarciem umowy deweloperskiej, do udostępnienia prospektu informacyjnego wraz z załącznikami w postaci papierowej w lokalu przedsiębiorstwa. Pojęcie trwałego nośnika informacji użyte w ustawie deweloperskiej nawiązuje do analogicznych definicji pojawiających się w innych aktach prawnych, tj. ustawa 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim (Dz.U. 82
Przepisy ogólne 183 186 z 2011 nr 126 poz. 715) 15, czy też Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 20 listopada 2009 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (Dz.U. z 2009 nr 204, poz. 1577) 16. Strona internetowa jako trwały nośnik informacji informacje ogólne Katalog środków i materiałów mogących stanowić trwały nośnik informacji w znaczeniu określonym w art. 3 pkt 9 jest otwarty. W związku z tym każdy materiał lub urządzenie służące do przechowywania danych może być stosowane jako nośnik informacji, pod warunkiem, że spełnia wymogi trwałości ochrony rejestrowanych danych. W dobie szybkiego rozwoju informatyzacji oraz sieci internetowej, pierwszorzędne znaczenie zyskuje strona internetowa, która dostosowana do kryteriów ochrony danych, może efektywnie spełniać zadania trwałego nośnika danych. Postęp techniczny i szybkie zmiany nowych technologii umożliwiają bowiem tworzenie takich stron internetowych, które mogą gwarantować, że informacje, bez poddawania ich kontroli konsumenta, mogą być przechowywane, dostępne i odtwarzane przez konsumenta w odpowiednio długim czasie. Do podobnego wniosku doszła również powołana przez Komisję Europejską Grupa Ekspertów ds. Europejskiego Rynku Papierów Wartościowych European Securities Markets Expert Group (ESME), która w swoim sprawozdaniu z 2007 r 17. wprowadza rozróżnienie między zwyczajnymi stronami internetowymi ( ordinary websites ) i zaawansowanymi 183 184 185 186 15 Materiał lub urządzenie służące do przechowywania i odczytywania informacji przekazywanych konsumentowi w związku z umową o kredyt, przez czas odpowiedni do celów jakim informacje te służą oraz pozwalające na odtworzenie tych informacji w niezmienionej postaci. 16 Każdy nośnik informacji umożliwiający przechowywanie przez czas niezbędny, wynikający z charakteru informacji oraz celu ich sporządzenia lub przekazania, zawartych na nim informacji w sposób uniemożliwiający ich zmianę lub pozwalający na odtworzenie informacji w wersji i formie, w jakiej zostały sporządzone lub przekazane. 17 Esme s report on durable medium distance marketing directive and markets in financial instruments directive, zwany dalej raportem ESME. 83
187 190 Rozdział I stronami internetowymi ( sophisticated websites ) oraz stwierdza, że niektóre spośród tych ostatnich mogą stanowić trwały nośnik. 187 188 189 190 Stosowanie strony internetowej jako nośnika danych w trakcie przedsięwzięcia deweloperskiego znacząco może zmniejszyć koszty i ryzyko związane z koniecznością dochowania obowiązków wynikających z nowej ustawy deweloperskiej, przede wszystkim poprzez eliminację formy papierowej przekazywanych prospektów, kosztów związanych z prowadzeniem ewidencji pobrań prospektów, dostarczania ich aktualizacji w formie pisemnej do klientów zainteresowanych nabyciem nieruchomości etc.). Dopuszczalność stosowania strony internetowej jako trwałego nośnika danych Polski ustawodawca do tej pory, w przeciwieństwie do legislatorów prawa europejskiego, nie odniósł się wyraźnie do kwestii, czy strona WWW może być potraktowana jako statyczny nośnik informacji. Tymczasem w UE dopuszczalność stosowania stron internetowych jako trwałych nośników informacji wynika wprost z przepisów prawa stanowionego np. dyrektywa 2002/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 grudnia 2002 r. w sprawie pośrednictwa ubezpieczeniowego 18, dyrektywa 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002 r. dotycząca sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniająca dyrektywę Rady 90/619/ EWG oraz dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE 19, bądź też możliwość taka formułowana jest w orzecznictwie trybunałów europejskich. Kompleksową analizę problematyki stosowania strony internetowej jako trwałego nośnika danych przeprowadził Trybunał EFTA w wyroku z dnia 27 stycznia 2010 r. w sprawie E-4/09 Inconsult Anstalt oraz Urząd ds. Rynku Finansowego (Finanzmarktaufsicht) (dopuszczalność dyrektywa 2002/92/WE w sprawie pośrednictwa ubezpieczeniowego 18 Dyrektywa 2002/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 grudnia 2002 r. w sprawie pośrednictwa ubezpieczeniowego (Dz.U. L 9 z 15.1.2002). 19 Dyrektywa 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002 r. dotycząca sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniająca dyrektywę Rady 90/619/EWG oraz dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE, (Dz.U. L 271 z 9.10.2002), zwana dalej Dyrektywą 2002/65/WE. 84
Przepisy ogólne 191 192 pojęcie trwałego nośnika informacji ) (2010/C 305/09). W powołanym wyroku Trybunał stwierdził, iż żeby stronę internetową można było uznać za trwały nośnik informacji w rozumieniu art. 2 ust. 12 dyrektywy 2002/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 grudnia 2002 r. w sprawie pośrednictwa ubezpieczeniowego, musi ona umożliwiać klientowi przechowywanie informacji wymienionych w art. 12 przedmiotowej dyrektywy, musi ona umożliwiać klientowi przechowywanie informacji wymaganych zgodnie z dyrektywą w sposób umożliwiający dostęp do tych informacji przez okres stosowny ze względu na ich cele, tj. tak długo, jak długo informacje te są dla klienta istotne w celu ochrony jego interesów wynikających z jego stosunków z pośrednikiem ubezpieczeniowym, musi ona umożliwiać przechowywanie informacji w niezmienionej formie, tj. muszą być one przechowywane w sposób uniemożliwiający pośrednikowi ubezpieczeniowemu jednostronną ich zmianę. Ponadto Trybunał stwierdził, iż aby stronę internetową można było uznać za trwały nośnik informacji, nieistotne jest, czy klient wyraźnie wyraził zgodę na przekazanie informacji przez Internet. Wnioski wypływające z europejskiego porządku prawnego, dopuszczające używanie strony internetowej jako nośnika danych, zachowują pełną aktualność w obrębie prawa krajowego. Z zasady pomocniczości i subsydiarności wyrażonej w art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej wynika bowiem obowiązek respektowania przez państwa członkowskie UE acquis communautaire, czyli tzw. dorobku wspólnotowego, na który składa się całe prawo UE, wraz z ukształtowanymi sposobami jego rozumienia i stosowania, polityki wspólnotowe, orzecznictwo sądowe, zwyczaje, a także wartości tkwiące u podstaw funkcjonowania UE. Należy zatem uznać, iż również na gruncie prawa polskiego i komentowanej ustawy, jako trwały nośnik informacji można stosować stronę internetową spełniającą kryteria wymienione w akapicie 15. Warunki, jakie musi spełniać strona internetowa trwały nośnik informacji Nie każda strona internetowa może być uznana zgodnie z przepisami ustawy deweloperskiej za trwały nośnik informacji, a wyłącznie taka, 36 191 192 85
193 196 Rozdział I która poprzez zastosowanie odpowiednich technologii informatycznych spełnia wymogi trwałości nośnika danych. 193 194 195 196 Analiza definicji zawartej w komentowanym przepisie ustawy deweloperskiej oraz wnioski wynikające z ustawodawstwa i orzecznictwa europejskiego pozwalają wyróżnić trzy podstawowe warunki, jakie musi spełniać strona internetowa, aby można było ją zakwalifikować jako trwały nośnik informacji: 1. musi umożliwiać przechowywanie danych przez odpowiednio długi okres, 2. musi gwarantować nabywcy bezwarunkowy dostęp do przechowywanych danych, 3. musi zapewniać niezmienialność przechowywanych danych. Analogiczne kryteria wskazał również ETS w orzeczeniu z dnia 5 lipca 2012 r., (C-49/11), stwierdzając, iż strona internetowa może być uznany za trwały nośnik w zakresie, w jakim umożliwia konsumentowi przechowywanie rzeczonych informacji, które zostały mu osobiście przekazane, gwarantuje brak zmian w ich zawartości, a także ich dostępność w odpowiednim okresie oraz pozwala konsumentom na ich odtworzenie w niezmienionej postaci. Przechowywanie danych przez odpowiednio długi okres Przede wszystkim strona internetowa spełnia warunki trwałości, jeżeli dostęp do niej będzie możliwy również w przyszłości przez okres odpowiedni do celów utrwalonych na niej informacji. Podobny warunek wskazano w preambule dyrektywy 2002/65/WE, w której ustawodawca wspólnotowy dopuścił możliwość spełnienia obowiązku informacyjnego przez przedsiębiorcę za pomocą strony internetowej, jeśli tylko informacje na niej zamieszczone będą dostępne dla konsumenta przez czas niezbędny z punktu widzenia celów, dla których są przeznaczone, przy zapewnieniu możliwości odtwarzania informacji przez cały czas trwania umowy. 86
Przepisy ogólne 197 201 Obowiązek stosowania trwałego nośnika danych powstaje na etapie sporządzenia prospektu informacyjnego, a więc z chwilą rozpoczęcia sprzedaży przez dewelopera. Moment ten jest zatem chwilą początkową, od której strona internetowa powinna zapewniać przechowanie danych. W kontekście przepisów ustawy deweloperskiej okres przechowywania danych powinien być więc na tyle długi, jak długo dane te są istotne dla nabywcy i ochrony jego interesów czyli do momentu ostatecznego nabycia nieruchomości od dewelopera (zawarcia umowy przenoszącej własność). Data ta jest wyznacza jednocześnie końcową chwilę obowiązku przechowywania danych na trwałym nośniku informacji. Bezwarunkowy dostęp nabywcy do przechowywanych danych Kolejnym wymogiem, jaki musi spełniać strona internetowa będąca trwałym nośnikiem informacji jest obowiązek zapewnienia nabywcy stałego i bezwarunkowego dostępu do przechowywanych na niej danych związanych z uprawnieniami nabywcy. Spełnienie tego obowiązku zapewnia właściwy poziom ochrony klientom dewelopera, ponieważ umożliwia nabywcom stały monitoring istotnych danych dla ich uprawnień ustawowych, a także gwarantuje transparentność całego przedsięwzięcia deweloperskiego. Nabywca zatem powinien mieć zapewniony szybki, trwały i łatwy dostęp do treści prospektu informacyjnego, umowy deweloperskiej i innych danych przechowywanych na stronie internetowej, umożliwiający mu gromadzenie informacji odnoszących się osobiście do niego, np. poprzez wydrukowanie przekazywanych danych. Dostęp taki powinien umożliwiać nabywcy przeglądanie treści właściwych danych 24 godziny na dobę i nie może być uzależniony od spełnienia dodatkowych warunków. 197 198 199 200 201 87
202 207 Rozdział I 202 203 204 205 206 207 W celu zabezpieczenia przechowywanych danych, każdy nabywca powinien dysponować indywidualnym kontem dostępu, zabezpieczonym dedykowanym wyłącznie jemu hasłem. Dla spełnienia przez stronę internetową wymogu zagwarantowania nabywcy dostępu do przechowywanych treści nie ma znaczenia, czy w rzeczywistości skorzysta on z tego uprawnienia. Jak podkreślono w raporcie ESME, nie ma bowiem różnicy pomiędzy otrzymaniem listu, którego adresat może po prostu nie otworzyć, a daniem konsumentowi prostego i łatwo dostępnego sposobu na ściągnięcie z Internetu informacji w trwałej formie, z którego konsument postanawia nie skorzystać. Niezmienialność przechowywanych danych Ostatnim i najistotniejszym warunkiem, jaki musi gwarantować strona internetowa, aby można ją było zakwalifikować jako trwały nośnik informacji jest zapewnienie niezmienialności przechowywanych na niej danych. Oznacza to, że od chwili zamieszczenie treści przechowywanych danych, przez czas trwania ich archiwizacji muszą zachować one niezmienioną postać w wersji i formie, w jakiej zostały sporządzone lub przekazane. W szczególności dane muszą być one przechowywane w sposób uniemożliwiający stronom, a zwłaszcza deweloperowi ich jednostronną zmianę. W tym celu strony internetowe: a. muszą być zaopatrzone w mechanizmy rejestrujące każdą czynność przeglądu danych, a także każdą, wynikającą z przepisów ustawy, ingerencję w treść danych, b. muszą być zabezpieczone certyfikatem bezpieczeństwa, np. SSL lub TLS, którego celem jest zapewnienie poufności i integralności transmisji danych, a także uwierzytelnienie serwera oraz domeny, c. powinny prezentować dane w sposób uniemożliwiający ich modyfikację, np. w formie plików zamkniętych i/lub skompilowanych, których modyfikacja nie jest możliwa bez posiadania wersji źródłowej 88
Przepisy ogólne 208 210 Jako niespełniające wymogów niezmienialności, a przez to warunków trwałego nośnika informacji należy uznać stosowanie na stronie internetowej w procesie przechowywania danych plików typu.pdf, doc, docx,. odt, rtf., txt,.ppt,.csv itp. Pliki we wspomnianym formacie są w pełni edytowalne, tj. mogą być modyfikowane, przez co nie dają pewności użytkownikom, korzystającym z tego formatu czy dokument nie został zmieniony w stosunku do jego wersji pierwotnej 20. Modyfikacji dokumentu można również dokonać na etapie dostarczenia ich mailem do odbiorcy, np. na etapie kopiowania, dostarczenia mailem a nawet w przypadku publikacji na stronie internetowej. Mogą zostać wówczas pobrane, zmodyfikowane i podmienione po jej publikacji np. przez nieuprawnioną osobę, która uzyska dostęp do serwera www. Tego typu problemów nie ma natomiast np. z dokumentami zapisanymi w formacie.swf (flash), który jest zamkniętym formatem grafiki wektorowej stworzonego przez firmę Macromedia (dziś Adobe). Jedynie posiadacz materiału źródłowego posiada możliwość dokonywania zmian w dokumencie i zapisania go w tego typu formacie. Tak więc zamieszczenie dokumentu w postaci flash na stronie internetowej daje gwarancję jego niezmienności po dokonaniu publikacji. Na polskim rynku tego typu rozwiązanie zastosowano w serwisie irpd.pl (Internetowy Rejestr Przedsięwzięć Deweloperskich). Internetowy Rejestr Przedsięwzięć Deweloperskich Na rynku polskim pierwszym usługodawcą oferującym wykorzystanie strony internetowej jako trwałego nośnika informacji jest Internetowy Rejestr Przedsięwzięć Deweloperskich irpd.pl 21. Innowacyjność irpd.pl polega na tym, iż umożliwia on osobom zainteresowanych nabyciem nieruchomości od dewelopera drogą internetową dostęp do prospektów informacyjnych, a tym samym spełnienie przez dewelopera obowiązków ustawowych. 208 209 210 20 Na przykład, edycja pliku typu pdf jest możliwa poprzez udostępniany odpłatnie program Adobe Acrobat. Na rynku znajduje się również wiele innych płatnych i darmowych programów potrafiących na dokonywanie modyfikacji tego typu plików jak np. Ghostscript. Tak więc dokumenty.pdf mogą być w prosty sposób modyfikowane przez każdego kto uzyska do nich dostęp czyli np. pobierze je ze strony www lub skopiuje. 21 https://irpd.pl. 89