OPINIA PRAWNA. Na zlecenie Polskiego Stowarzyszenia Blogerów i Vlogerów

OPINIA PRAWNA Sporządzona w dniu 7 lipca 2014 roku w Warszawie Na zlecenie Polskiego Stowarzyszenia Blogerów i Vlogerów Przez Adwokata Małgorzatę Jaworską- Woźniak oraz Rzecznika Patentowego Tomasza Rychlickiego Zakres opinii: Wizerunek jako dobro osobiste, środki ochrony prawa do wizerunku oraz środki ochrony własności intelektualnej i przemysłowej na podstawie stanu faktycznego przedstawionego przez Zleceniodawcę. 1

WYKAZ SKRÓTÓW I POJĘĆ: Agencja Agencja reklamowa Lubię to Bloger także Vloger Dz. U. dziennik ustaw; Lexpolonica Serwis informacji prawnej; Lexis Serwis informacji prawnej; k.c. ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. Zm.); Opinia niniejsze opracowanie; pr. aut. ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o Prawie Autorskim i Prawach Pokrewnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2006 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.); Stacja telewizyjna Stacja telewizyjna HBO u.z.n.k. ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o Zwalczaniu Nieuczciwej Konkurencji (tekst jedn.: Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.); Zleceniodawca Polskie Stowarzyszenie Blogerów i Vlogerów; Zleceniobiorca Sporządzający Opinię; PIŚMIENNICTWO: 1. S. Grzybowski, Ochrona dóbr osobistych według przepisów ogólnych prawa cywilnego, Warszawa 1957. 2. J. Barta, R. Markiewicz, Wokół prawa do wizerunku, ZNUJ PWiOWI 2002, z. 80. 3. J. Barta, R. Markiewicz, Prawo Autorskie, Wolter Kluwer, Warszawa 2013. 4. S. Dmowski, J. Gutowski, S. Rudnicki, R. Trzaskowski, J. Gudowski, Kodeks Cywilny, Komentarz. Księga Pierwsza. Część Ogólna, Lexisnexis, Warszawa 2014. 5. J. Ciszewski, K. Jędrej, G. Karaszewski, J. Knabe, P. Nazaruk, B. Ruszkiewicz, G. Sikorski, A. Stępień- Sporek, Kodeks Cywilny. Komentarz, Lexisnexis, Warszawa 2014. 6. P. Barta, X. Konarski, W. Kulis, P. Litwiński, Z. Okoń, M. Ożóg, P. Podrecki, G. Sibiga, M. Świerczyński, T. Targosz, E. Traple, K. Wala, Prawo reklamy i promocji wydanie II, Lexisnxis, Warszawa 2007. 7. A. Andrzejewski, A. Kuźnicka, A. Laskowska, J. Ostrowska, K. Szczepanowska- Kozłowska, M. Ślusarska- Gajek, J. Wilczyńska- Baraniak, Własność Intelektualna wybrane zagadnienia praktyczne, Lexisnexis, Warszawa 2013. 8. K. Stefaniuk, Naruszenie prawa do wizerunku przez rozpowszechnienie podobizny, PiP 1970, z. 1. 9. E. Wojnicka, Ochrona autorskich dóbr osobistych, Wydawnictwo Uniwersytetu Łódzkiego, Łódź 1997. 2

SPIS TREŚCI: I. Stan faktyczny II. Stan Prawny 1. Pojęcie wizerunku 2. Wizerunek jako dobro chronione prawem na gruncie art. 23 k.c i art. 81 pr. aut. 3. Przesłanki ochrony dóbr osobistych A. Naruszenie prawa do wizerunku i. istnienie dobra osobistego, zagrożenie lub naruszenie tego dobra ii. bezprawność zagrożenia bądź naruszenia dobra osobistego. B. Zgoda podmiotu jako okoliczność wyłączająca bezprawność naruszenia prawa do wizerunku C. Inne okoliczności wyłączające bezprawność naruszenia prawa do wizerunku 4. Realizacja ochrony dóbr osobistych A. Żądanie zaniechania działań, które zagrażają dobru osobistemu (art. 24 1 k.c., art. 78 1 Pr. aut.) B. Żądanie usunięcia skutków naruszenia dobra osobistego (art. 24 1 k.c., art. 78 1 Pr. aut.) C. Żądanie zapłaty zadośćuczynienia za doznaną w związku z naruszeniem dobra osobistego krzywdę lub zapłaty określonej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny (art. 24 1 k.c., art. 78 1 Pr. aut.). D. Żądanie zapłaty odszkodowania (art. 24 2 k.c.) 5. Autorstwo wykorzystanych fotografii A. Uprawnienia autora na gruncie badanego stanu faktycznego B. Ochrona autora na gruncie badanego stanu faktycznego. 6. Podsumowanie 7. Zalecenia w zakresie ochrony własności intelektualnej i przemysłowej A. Znaki towarowe B. Wzory przemysłowe C. Domeny internetowe 3

*** Niniejsza Opinia sporządzona została w odniesieniu do ogólnego stanu faktycznego przedstawionego przez Zleceniodawcę przy uwzględnieniu obowiązującego stanu prawnego. W kontekście przedstawionego stanu faktycznego Zleceniobiorca zastrzega, iż w razie woli podjęcia stosownych działań o charakterze prawnym, niezbędnym będzie dokonanie indywidualnej analizy w odniesieniu do każdej z osób, której dobro prawne mogło zostać naruszone. 4

I. Stan faktyczny. Agencja reklamowa Lubię to (M2.0 Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), działając na zlecenie stacji telewizyjnej HBO Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, rozesłała za pośrednictwem poczty elektronicznej wiadomości do nieokreślonej liczby adresatów będących powszechnie znanymi twórcami treści internetowych tj. Blogerów i Vlogerów. Rozesłanie elektronicznej wiadomości było częścią kampanii promocyjnej nowego serialu telewizyjnego produkowanego przez stację telewizyjną HBO. Adresaci otrzymali wiadomość, w której umieszczona została grafika będąca kompilacją zdjęć przedstawiających innych Blogerów i Vlogerów oraz komentarzy, sugerujących jakoby należały do przedstawionych obok postaci. Niektóre z rozesłanych grafik zamiast zdjęcia danego Blogera posługiwały się logotypem, który jest wykorzystywany przez konkretnego Blogera w ramach prowadzonej w Internecie działalności i utożsamiany z nim przez szerokie grono odbiorców. Fotografie przedstawiające twarze znanych Blogerów i Vlogerów zostały zaczerpnięte z prowadzonych przez nich w Internecie blogów, vlogów, a także innych ogólnodostępnych źródeł. Autorami wykorzystanych zdjęć byli zarówno Blogerzy jak i osoby trzecie, natomiast autorstwo zdjęć nie zostało ujawnione w rozesłanych wiadomościach. Komentarze, wypowiadane rzekomo przez Blogerów, zostały umieszczona obok wizerunku bądź logotypu należącego do danego Blogera i odnosiły się do hipotetycznie zadanego pytania dotyczącego tego, co mogłoby się wydarzyć, gdyby zaginął inny Bloger bądź Vloger. Część adresatów wiadomości jak i część osób, których wizerunek bądź logotyp pojawił się w treści rozesłanej wiadomości, prowadziło wcześniej z Agencją negocjacje, dotyczące ich uczestnictwa w omawianej kampanii reklamowej, a także w innych kampaniach prowadzonych przez Agencję. Zleceniodawca nie posiada wiedzy odnośnie tego ilu Blogerów wyraziło zgodę na wykorzystanie ich wizerunku w omawianej kampanii reklamowej. Istnieje 5

jednak grono osób, których wizerunek został wykorzystany bez ich zgody i wiedzy. Osoby te nie były nigdy uczestnikami negocjacji z Agencją. 6

II. Stan prawny. 1. Pojęcie wizerunku Zgodnie z przedstawionym przez Zleceniodawcę stanem faktycznym rozesłane przez Agencję wiadomości e- mail zawierały grafikę, w którą wklejone zostały m.in. fotografie przedstawiające wizerunek polskich Blogerów, ograniczający się do ich twarzy. Zdjęcia twarzy niektórych Blogerów zastąpione zostały w tej grafice rozpoznawalnym logotypem, którym dany Bloger posługuje się na co dzień, jako swoim indywidualnym oznaczeniem. Rozważania dotyczące ochrony wizerunku na gruncie przedstawionego stanu faktycznego poprzedzać musi próba definicji tego pojęcia. Polski Ustawodawca nie określił elementów składających się na wizerunek człowieka. Ujmując jednak rzecz najprościej stwierdzić należy, że wizerunek jest dobrem osobistym człowieka, postrzeganym jako element osobowości danej jednostki. Zarówno w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że wizerunek to odwzorowanie fizycznego obrazu człowieka 1, pozwalające na jego identyfikację wśród innych ludzi. W ujęciu szerokim nie ma znaczenia, czy odwzorowanie wizerunku następuje za pomocą portretu przedstawiającego postać, fotografii, czy też charakterystycznego sposobu gestykulacji. Za część wizerunku uznać można głos, znany strój sceniczny, czy też szczególny, kojarzony z daną osobą rekwizyt 2. Wizerunkiem są zatem takie cechy osoby, które pozwalają na jej identyfikację i są możliwe do zwielokrotniania lub rozpowszechniania (eksploatacja). Pojęcie wizerunku człowieka na gruncie Ustawowym występuje w różnych kontekstach i może być rozumiane m.in. jako obraz fizyczny człowieka, samo ustalenie obrazu fizycznego zdatne do rozpowszechniania (niematerialna charakterystyka) oraz materialny egzemplarz, w którym wizerunek jest utrwalony (np. zdjęcie). 1 S. Grzybowski, Ochrona dóbr osobistych według przepisów ogólnych prawa 2. Barta, R. Markiewicz, Wokół prawa do wizerunku, ZNUJ PWiOWI 2002, z. 80, s. 12. 7

Wobec powyższego przyjąć należy bezsprzecznie, iż w rozesłanych przez Agencję wiadomościach e- mail zawarte zostały wizerunki żyjących i dających się zidentyfikować postaci. Osobny wątek Opinii poświęcony zostanie wykorzystaniu logotypów i ochronie autorów rozpowszechnionych zdjęć. 2. Wizerunek jako dobro chronione prawem na gruncie art. 23 k.c. oraz art. 81 pr. aut. Z uwagi na fakt, że pojęcie wizerunku i jego ochrona występują na gruncie prawa cywilnego w wielu kontekstach, na potrzebny niniejszej Opinii, badane zostaną na podstawie art. 23 k.c. oraz art. 81 pr. aut. Zgodnie z art. 23 k.c. Dobra osobiste człowieka, jak w szczególności zdrowie, wolność, cześć, swoboda sumienia, nazwisko lub pseudonim, wizerunek, tajemnica korespondencji, nietykalność mieszkania, twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska pozostają pod ochroną prawa cywilnego niezależnie od ochrony przewidzianej w innych przepisach. Kodeks Cywilny nie zawiera definicji dóbr osobistych, sam zaś katalog tych dóbr zawarty w cytowanym wyżej przepisie jest katalogiem otwartym. Wydaje się jednak, że wymienione przykładowo przez Ustawodawcę dobra osobiste, stanowią sferę ludzkiej egzystencji, która bywa najczęściej narażana na ingerencję. Między innymi wskazano na wizerunek, pseudonim, cześć, twórczość naukową i artystyczną. Podkreślenia wymaga, iż prawo do ochrony dóbr osobistych jest związane wyłączenie z podmiotem, którego dotyczy i nie może przechodzić na inne podmioty zarówno w drodze czynności prawnych, jak i w drodze dziedziczenia. Zasada ta jest jasna szczególnie w odniesieniu do takiego dobra jakim jest wizerunek osoby. Jak wskazano w art. 81 ust. 1 pr. aut. Rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej. W braku wyraźnego zastrzeżenia zezwolenie nie jest wymagane, jeżeli osoba ta otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie. 8

Prawo do wizerunku należy zatem postrzegać jako podmiotowe prawo osobiste, bezwzględne, niemajątkowe, niezbywalne, niedziedziczne, gasnące ze śmiercią podmiotu uprawnionego. Ścisły związek wizerunku z konkretną osobą determinuje zaś możliwości odwołania w każdym czasie zgody udzielonej na wkroczenie w to dobro osobiste. Odnosząc powyższe do omawianego kazusu stwierdzić należy, że wizerunek, w tym wypadku utrwalony na fotografii, jako dobro osobiste podlega ochronie na gruncie prawa cywilnego, które przewiduje zaś różne środki, służące realizacji tej ochrony (art. 24 k.c., art. 78 pr. aut. pkt 4 Opinii), a do jego rozpowszechnienia powinno zostać wydane stosowne upoważnienie. W omawianym stanie faktycznym przyjąć można dodatkowo, że wizerunek stanowi tylko pewien atrybut, którego wykorzystanie w kontekście komercyjnym może prowadzić do naruszenia innych dóbr osobistych Blogerów takich jak: cześć, godność czy dobra sława. Przyjmując bowiem jedynie hipotetycznie, że do reklamy serialu telewizyjnego wykorzystany został wizerunek Blogera, który publicznie wyrażał dotąd negatywny pogląd odnośnie praktyki sprzedawania wizerunku przez innych Blogerów, możliwym jest, że taka publikacja spowoduje, iż w oczach opinii publicznej dany Bloger zostanie postrzeżony jako człowiek nieuczciwy bądź osoba, która za odpowiednią zapłatą jest w stanie zmienić swoje zdanie. W tym wypadku oprócz naruszenia dobra osobistego Blogera w postaci wizerunku, kontekst danej publikacji narusza także jego dobre imię, dobrą sławę. Zatem decydujące znaczenie dla przyznania ochrony na podstawie art. 23 k.c. powinien mieć sposób prezentacji Blogera i kontekst tej prezentacji, a co za tym idzie odbiór jego osoby przez opinię publiczną. Zasadnym wydaje się twierdzenie, że na gruncie art. 23 k.c. chronionym dobrem osobistym jest wizerunek człowieka kształtowany w odbiorze społecznym, a skutkiem publikacji wizerunku jest naruszenie także innych dóbr osobistych danej jednostki. Można sobie bowiem wyobrazić sytuację, w której wizerunek Blogerów zostałby opublikowany w kampanii społecznej mającej na celu walkę z przemocą wobec 9

dzieci. W samej akcji Blogerzy wskazani byliby jako osoby, które potępiają przemoc wobec dzieci. Wówczas trudno byłoby podnosić, że doszło także do naruszenia czci lub godności Blogera. Podstawą roszczeń Blogera byłoby w takim przypadku samoistne dobro w postaci prawa do wizerunku. W przytoczonym przykładzie prostszym rozwiązaniem zdaje się sięgnięcie do art. 81 pr. aut. jako podstawy żądania zaniechania naruszenia, bowiem Bloger podnosiłby wyłącznie okoliczność rozpowszechniania wizerunku bez jego zgody. W wypadku art. 23 k.c. i art. 81 pr. aut. możemy zatem mówić o kumulatywnym zbiegu przepisów, a to na gruncie którego przepisu powinno odbyć się poszukiwanie ochrony prawnej powinno być zdeterminowane analizą konkretnego, indywidualnego stanu faktycznego, odnoszącego się personalnie do danego Blogera tj. jego dotychczasowej działalności i cech. Z prawnej natury dóbr osobistych wynika bowiem, że nie mogą dotyczyć ogółu czy zbioru. 10

3. Przesłanki ochrony dóbr osobistych Przewidziana w art. 23 k.c. ochrona dóbr osobistych, jakim jest m.in. wizerunek człowieka, realizowana jest za pośrednictwem art. 24 k.c. Zgodnie zaś z art. 24 1 k.c. Ten, czyje dobro osobiste zostaje zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonanego naruszenia może on także żądać, ażeby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności ażeby złożyła oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Na zasadach przewidzianych w kodeksie może on również żądać zadośćuczynienia pieniężnego lub zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny. Ponadto, zgodnie z 2 omawianego przepisu: Jeżeli wskutek naruszenia dobra osobistego została wyrządzona szkoda majątkowa, poszkodowany może żądać jej naprawienia na zasadach ogólnych. Powyższe regulacje nie wykluczają uprawnień przewidzianych w przepisach innych aktów prawnych, w szczególności w prawie autorskim, w prawie własności przemysłowej czy prawie prasowym, które także zawierają regulacje dotyczące ochrony wizerunku (art. 24 3 k.c.). A. Naruszenie prawa do wizerunku Przesłankami ochrony dobra osobistego jakim jest m.in. wizerunek, które muszą być spełnione łącznie, są: 1) istnienie dobra osobistego, 2) zagrożenie lub naruszenie tego dobra, 3) bezprawność zagrożenia lub naruszenia. i. istnienie dobra osobistego, zagrożenie lub naruszenie tego dobra. Istnienie dobra osobistego oraz zagrożenie bądź naruszenie tego dobra musi udowodnić osoba, która uważa się za pokrzywdzoną. W okolicznościach niniejszego kazusu będzie to Bloger, który nie udzielił zgody na 11

rozpowszechnienie swojego wizerunku. Bloger musi zatem wskazać na: 1) formę utrwalania wizerunku (fotografia), 2) podmiot odpowiedzialny za bezprawne rozpowszechnienie wizerunku, 3) sposób rozpowszechnienia wizerunku (wiadomość e- mail), okoliczności i kontekst rozpowszechnienia wizerunku (komercyjny), 4) brak wyrażenia przez niego zgody na rozpowszechnienie wizerunku przez dany podmiot. ii. bezprawność zagrożenia bądź naruszenia dobra osobistego. Z uwagi na istnienie ustawowego domniemania bezprawności naruszenia dobra osobistego, podmiot, który naruszył wizerunek, będzie musiał podjąć obronę, wskazując, że nie działał bezprawnie. Nie domniemywa się istnienia zgody bądź jej zakresu. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Sądu Najwyższego Brak bezprawności wynikać może przede wszystkim z faktu wyrażenia zgody przez drugą stronę (1), z działania w ramach porządku prawnego (2), ze szczególnych przepisów prawnych (3), z wykonywania prawa podmiotowego (4), z konieczności ochrony innego wyżej postawionego dobra (5) oraz z ogólnej klauzuli zasad współżycia społecznego (6) 3. Wymienione wyżej okoliczności stanowią swego rodzaju usprawiedliwienie naruszenia dobra osobistego. W okolicznościach przedstawionego przez Zleceniodawcę stanu faktycznego kluczowym zagadnieniem wydaje się być wyrażenie przez zainteresowane podmioty zgody na wykorzystanie wizerunku, bądź brak takiego upoważnienia. B. Zgoda podmiotu jako okoliczność wyłączająca bezprawność naruszenia prawa do wizerunku. Charakter zgody i możliwości jej cofnięcia stanowią najważniejszy element umów dotyczących komercyjnego wykorzystywania wizerunku. Przez wyrażenie zgody należy rozumieć jednostronną czynność, upoważnienie. Nieodłącznym 3 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 1989 r., II CR 419/89, LexPolonica nr 296329, OSP 1990, nr 11-12, poz. 377). 12

elementem tej czynności jest także wskazanie pół eksploatacji, na których wizerunek może być wykorzystywany oraz wynagrodzenie za wykorzystywanie wizerunku na danych polach eksploatacji. Nie ulega jednak wątpliwości, że samo prawo do wizerunku, jako prawo ściśle związane z daną jednostką, pomimo wyrażenia zgody na korzystanie z wizerunku, jest prawem niezbywalnym i niezrzekalnym. Z uwagi na ten fakt należy postrzegać zgodę, jako oświadczenie, które może być cofnięte w każdej chwili, a umowne zrzeczenie się odwołalności zezwolenia będzie nieskuteczne ze względu na jego równoważność ze zrzeczeniem się samego prawa osobistego. Dodatkowo, osoba udzielająca zgody musi mieć pełną świadomość nie tylko formy przedstawienia jej wizerunku, lecz również miejsca i czasu publikacji oraz zestawienia z innymi wizerunkami 4. Jak wspomniano wcześniej, udowodnienie zakresu otrzymanej zgody i fakt jej uzyskania spoczywa - zarówno przy roszczeniu opartym na art. 23 k.c., jak i na art. 81 pr. aut. - na osobie, która wizerunek wykorzystuje. Precyzyjne sformułowanie zakresu wykorzystania wizerunku powinno objąć takie elementy, jak: 1) czas rozpowszechniania reklamy, 2) media, w jakich będzie rozpowszechniana, 3) liczbę i formę egzemplarzy nośników wizerunku, 4) miejsca publikacji, a nawet zestawienie z wizerunkiem innych osób. Właściwym wydaje się, aby zezwolenie na wykorzystanie wizerunku obejmowało wykorzystanie wizerunku zarówno przez agencję reklamową, jak i przez podmiot, który zlecił wykonanie kampanii reklamowej. Ostatecznie bowiem Agencja jest jedynie pośrednikiem, którego zadaniem jest promocja cudzego dzieła, zatem wykorzystuje ona cudzy wizerunek na zlecenie i korzyść podmiotu trzeciego. 4 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 12 lutego 1999 roku, sygn.. akt: I ACa 1044/97, Rzeczpospolita 2011/147 str. C10 13

Agencja powinna otrzymać indywidualną zgodę każdej osoby, której wizerunek został rozpowszechniony. Zgoda obejmować powinna przede wszystkim: 1) udostępnienie (rozpowszechnienie) wizerunku na określonym polu eksploatacji (wiadomość elektroniczna), co wiąże się z brakiem zezwolenia na publikację wizerunku w inny sposób niż określony w umowie (np. na billboardzie lub w telewizji). 2) udostępnienie wizerunku w danym czasookresie (zakres dat, w których rozsyłana będzie wiadomość elektroniczna), co wiąże się z wygaśnięciem upoważnienia po przekroczeniu danego okresu, na który zostało udzielone. Po upływie wskazanego terminu wizerunek nie będzie mógł zostać wykorzystany zgodnie z prawem nawet na pierwotnie wskazanym polu eksploatacji. 3) kontekst w jakim wizerunek zostanie opublikowany (cel promocyjny, opis projektu, dodany komentarz, publikowane obok fotografie i komentarze). Z uwagi na specyfikę środka służącego do rozpowszechnienia wizerunku w niniejszej sprawie, wskazanym byłoby, aby ewentualna zgoda obejmowała także krąg adresatów, którym wizerunek ma zostać udostępniony. Udzielenie zgody na rozpowszechnienie wizerunku może odbyć się w różnej formie, tj. pisemnie, ustnie, za pośrednictwem wiadomości e- mail lub choćby przez akceptację regulaminu internetowego (w sposób wyraźny). Niektórzy autorzy 5 dopuszczają także możliwość wyrażenia zgody w sposób dorozumiany np. poprzez pozowanie do zdjęć w sytuacji, w której podmiot pozujący wie, do czego zdjęcia mają być wykorzystane (np. aktor podczas kręcenia scen do filmu). C. Inne okoliczności wyłączające bezprawność naruszenia prawa do wizerunku Zgodnie, z art. 81 1 zd. 2 pr. aut. zezwolenie na rozpowszechnienie wizerunku, nie jest wymagane (w braku wyraźnego zastrzeżenia), jeżeli osoba, której 5 K. Stefaniuk, Naruszenie prawa do wizerunku przez rozpowszechnienie podobizny, PiP 1970, z. 1. 14

wizerunek jest rozpowszechniony, otrzymała umówione wynagrodzenie. Przepis ten odnosi się m.in. do sytuacji, w której istnieje odpłatna umowa między dwiema stronami, dotycząca wykorzystania wizerunku jednej z nich. W takim przypadku, jeśli strona otrzymała wynagrodzenie zgodne z tą umową, nie jest wymaga oddzielnie wyrażona zgoda na wykorzystanie jej wizerunku. Otrzymanie zapłaty za pozowanie nie wyłącza jednak możliwości podnoszenia roszczeń z tytułu naruszenia innych dóbr osobistych, jeśli zostaną one naruszone wskutek publikacji wizerunku. Dodatkowo, zgodnie z art. 81 2 pr. aut.: Zezwolenia nie wymaga rozpowszechnianie wizerunku: 1) osoby powszechnie znanej, jeżeli wizerunek wykonano w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych; 2) osoby stanowiącej jedynie szczegół całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna impreza. W wyroku z dnia 24 stycznia 2008 r. I CSK 341/2007 (OSNC 2009, nr 3, poz. 45) Sąd Najwyższy wskazał, że do kategorii osób publicznych należą zarówno osoby sprawujące funkcje publiczne, jak i osoby, które odgrywają rolę w różnych dziedzinach życia publicznego, takich jak polityka, życie społeczne, kultura, sztuka, a pośród nich - aktywni w tych ostatnich dziedzinach, cieszący się znacznym zainteresowaniem publiczności i mediów artyści, gwiazdy rozrywki. Rozpoznawalność (identyfikacja) osoby nie może ograniczać się do wąskiego kręgu znajomych i najbliższych 6. Chodzi o to, aby rozpowszechniony wizerunek danej osoby rozpoznać potrafiła także osoba, która na co dzień nie ma z nią bliskiego kontaktu. Sama kwestia zasięgu rozpowszechnienia wizerunku budzi więc w doktrynie i judykaturze spory, choć tendencją jest przyjmowanie, iż dla zaistnienia naruszenia dobra osobistego bez znaczenia jest fakt, czy wizerunek 6 Wyrok Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 27 lutego 2003 roku, sygn.. akt: IV CKN 1819/2000, OSP 2004/6 poz. 75 15

dostępny był dla nieograniczonego czy ograniczonego grona osób. W kontekście omawianego przepisu, mianem osoby publicznej określić można także osoby, które docierają do powszechnej świadomości, szerokiego grona odbiorców, za pośrednictwem medium jakim jest Internet, tworząc jego treść w postaci m.in. felietonów, fotografii czy filmów. Jednakże, aby do wykorzystania wizerunku takiej osoby nie była potrzebna jej zgoda, wizerunek musi być utrwalony w związku z wykonywaniem przez nią funkcji, z której jej znana. Ze względu na dziedzinę, w której dany Bloger prowadzi swoją działalność jego wizerunek może być uwieczniany w różnych sytuacjach i tylko indywidualna interpretacja pozwoli na ustalenie, czy dane zdjęcie można powiązać z wykonywaną funkcją publiczną. Można jednak przyjąć, że fotografie profilowe, którymi Blogerzy posługują się na swoich stronach czy internetowych profilach poświęconych ich działalności, stanowią ich wizerunek utrwalony w związku z wykonywaniem funkcji i jednocześnie wizerunek, którym chcą się posługiwać na potrzeby pełnionej funkcji. Możliwość rozpowszechniania takiego wizerunku bez zgody osoby wymaga jednak istnienia związku danej publikacji z pełnieniem przez tę osobę konkretnych funkcji. Rozpowszechnienie wizerunku nawet przy spełnieniu tych warunków nie przesądza pozytywnie możliwości ingerencji w wizerunek uwieczniony w utworze jakim jest zdjęcie. Ignerencję w wizerunek może stanowić graficzne opatrywnie fotografii danej osoby wymyślonymi komentarzami czy zestawianie jej z grafiką i logotypami należącymi do innych osób. Podkreślenia wymaga fakt, iż dalsze publikacje utworu już rozpowszechnionego, dopuszczalne są bez zgody autora tylko pod warunkiem wskazania pierwotnego źródła publikacji, bez wprowadzania zmian w publikowanym zdjęciu i tylko w granicach określonych przepisami prawa. Naruszenie prawa do wizerunku polegać może bowiem nie tylko na jego rozpowszechnieniu, ale także na jego utrwalaniu czy przekształcaniu. W kontekście przekształcenia wizerunku dodać należy, że za 16

taką formę ingerencji uważa się również satyrę i karykaturę. Przedstawiciele doktryny 7 wyrażają zaś pogląd, że publikowanie i rozpowszechnianie karykatur powinno być dopuszczane przez prawo z uwagi na realizację innego, gwarantowanego prawa podmiotowego w postaci twórczości artstycznej (art. 73 Konstytucji RP). Realizacja prawa podmiotowego może wyłączać bezprawność naruszenia dobra osobistego pod warunkiem, że nie dochodzi do nadużycia tego prawa. Oczywistym jest zatem, że publikacja karykatury znanej postaci na koszulkach przeznaczonych do sprzedaży stanowić będzie takie nadużycie, podobnie jak publikowanie karykatury w celu dokuczenia, zniesławienia bądź naruszenia godności osoby portretowanej. Mamy wtedy do czynienia z ingerencją w wizerunek, która ma na celu naruszenie innych dóbr osobistych. Trudno zaś upatrywać nadużycia w karykaturze sporządzonej w ramach artystycznego prezentu dla osoby portretowanej, zwłaszcza w sytuacji, gdy przerysowane cechy fizyczne osoby portretowanej jawią się jako pożądane bądź podziwiane. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że chociaż nie wynika to wprost z brzmienia przepisu, nie jest dopuszczalnym wykorzystanie wizerunku osoby rozpoznawalnej, w celach komercyjnych. Za taką interpretacją regulacji zawartej w art. 81 2 pkt. 1 pr. aut. przemawia wykładnia celowościowa tego przepisu oraz ugruntowana w tym zakresie linia orzecznicza Sądu Najwyższego. 7 E. Wojnicka, Ochrona autorskich dóbr osobistych, Wydaw. Uniwersytetu Łódzkiego, Łódź 1997. 17

4. Realizacja ochrony dóbr osobistych Roszczenia przysługujące osobie, której dobra osobiste zostały naruszone można podzielić na roszczenia o charakterze niemajątkowym (pkt. 4 lit. A oraz pkt. 4 lit. B), oraz roszczenia o charakterze majątkowym (pkt. 4 lit. C oraz pkt. 4 lit. D). Roszczenia niemajątkowe można zgłaszać łącznie z roszczeniami majątkowymi, zaś spośród roszczeń majątkowych łącznie można dochodzić jedynie zadośćuczynienia i odszkodowania lub odszkodowania i zapłaty określonej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny. Żądania o charakterze majątkowym i niemajątkowym można wysunąć w trybie przedprocesowym i procesowym. Przyjmuje się, iż warunkiem wysunięcia żądania w trybie procesowym (pozew), jest uprzednie wezwanie osoby naruszającej dane dobro, do dobrowolnego podjęcia działań przewidzianych przez prawo. Sądem właściwym do złożenia powództwa o naruszenie dóbr osobistych jest Sąd Okręgowy właściwy miejscowo ze względu na miejsce zamieszkania osoby (lub siedzibę firmy), która naruszyła dobra osobiste. Roszczenia o charakterze niemajątkowym. A. Żądanie zaniechania działań, które zagrażają dobru osobistemu (art. 24 1 k.c., art. 78 1 Pr. aut.) Jeżeli do bezprawnego rozpowszechnienia, utrwalenia, bądź przekształcenia wizerunku nie doszło, ale pojawiło się takie zagrożenie lub doszło już do jednej z ww. czynności i istnieje zagrożenie, że podmiot naruszający wizerunek będzie w dalszym ciągu podejmował bezprawne działania, można żądać zaniechania publikacji bądź np. przygotowań produkcji reklamy, filmu etc. Żądanie winno być zgłoszone w takiej formie aby nie budziło wątpliwości, że dotarło do adresata, zalecana jest zaś forma pisemna. 18

B. Żądanie usunięcia skutków naruszenia dobra osobistego (art. 24 1 k.c., art. 78 1 Pr. aut.) Jeżeli doszło do bezprawnego rozpowszechnienia, utrwalenia, bądź przekształcenia wizerunku, podmiot pokrzywdzony tym działaniem może żądać od podmiotu, który naruszył dobro osobiste, usunięcia skutków, które wywołało naruszenie. Skutki naruszenia zależą ściśle od konkretnej sytuacji, indywidualnego stanu faktycznego dotyczącego danej osoby. Art. 24 1 k.c. wymienia jedynie przykładowo środek służący usunięciu skutków naruszenia dóbr osobistych, jako złożenie oświadczenia o odpowiedniej treści i formie. Środki podjęte w celu usunięcia skutków naruszenia powinny być odpowiednie, tj. adekwatne do zaistniałych skutków. Skoro zatem naruszenie nastąpiło za pośrednictwem lokalnego dziennika i nie było powielone przez gazetę ogólnopolską bądź międzynarodowy portal internetowy, pokrzywdzony nie będzie mógł żądać publikacji sprostowania i przeprosin w gazetach o szerszym zasięgu. Przykład ten należy odnieść do reklamy rozesłanej przez Agencję. Usunięcie skutków naruszenia prawa do wizerunku, dobrego imienia czy dobrej sławy, powinno nastąpić w adekwatnej formie i wobec podobnego grona adresatów. Nie będzie zaś zasadnym żądanie zamieszczenia przeprosin za przeprowadzą kampanię np. w formie reklamy radiowej. Fakt, że sami Blogerzy, działając pod wpływem wzburzenia, rozpowszechnili wiadomość o naruszeniu ich dóbr osobistych w gronie szerszym niż pierwotne naruszenie, nie będzie obciążał Agencji ani Stacji Telewizyjnej. Innymi nie wymienionymi w przepisie, ale stosowanymi w praktyce formami usuwania skutków naruszenia dóbr osobistych, mogą być żądania wycofania ze sprzedaży egzemplarzy czasopisma, wstrzymanie dystrybucji filmu czy rozpowszechniania reklamy. 19

Roszczenie o charakterze majątkowym. C. Żądanie zapłaty zadośćuczynienia za doznaną w związku z naruszeniem dobra osobistego krzywdę lub zapłaty określonej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny (art. 24 1 k.c., art. 78 1 Pr. aut.). Z żądaniem zapłaty zadośćuczynienia lub określonej sumy na cel społeczny można wystąpić niezależnie od innych środków potrzebnych do usunięcia skutków naruszenia prawa do wizerunku. Zgodnie z art. 24 1 zd. 3 k.c. ( ) ten, czyje dobro osobiste zostało naruszone, może żądać - na zasadach przewidzianych w Kodeksie Cywilnym - zadośćuczynienia pieniężnego lub zapłaty sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny. Możliwość zasądzenia zadośćuczynienia należy badać zaś przez pryzmat art. 445 k.c. i 448 k.c. Art. 448 k.c. dopuszcza także, jako alternatywę dla zadośćuczynienia, zasądzenie na żądnie osoby pokrzywdzonej odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany przez nią cel społeczny. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądu Najwyższego: o wysokości zadośćuczynienia za naruszenie dóbr osobistych - co do zasady - decyduje rodzaj naruszonego dobra osobistego pokrzywdzonego, skala naruszenia, okoliczności w jakich doszło do naruszenia i charakter działania sprawcy, w tym jednorazowość lub wielokrotność tego działania oraz zakres krzywdy wyrządzonej pokrzywdzonemu, długotrwałość jej odczuwania 8. Z uwagi na powyższe, przy wycenianiu wartości niematerialnej jaką jest poniesiona krzywda, należy wziąć pod uwagę niewielką skalę naruszenia (wiadomość rozesłana do wąskiego grona odbiorców). Zbadane winny zostać także inne czynniki takie jak: indywidualny, wymyślony przez Agencję komentarz, którym opatrzony został wizerunek. W jednym przypadku komentarz ma wydźwięk neutralny, w innym zaś przypisanie komentarza danej 8 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 3 grudnia 2010 roku, sygn. akt: I CSK 61/2010, Lexis.pl nr 2596744 20

osobie może sugerować jej naiwność, bądź stać w sprzeczności z wyznawanymi przez nią wartościami. Pojawiającym się często pytaniem jest, czy w przypadku bezprawnego wykorzystania wizerunku, którego kontekst nie narusza także innych dóbr osobistych osoby pokrzywdzonej, możliwym jest zasądzenie zadośćuczynienie za krzywdę, mimo że krzywda o charakterze moralnym, zdaje się nie występować, czy też możliwe jest wyłącznie roszczenie odszkodowawcze na zasadach ogólnych. Dochodząc zadośćuczynienia na podstawie art. 23 i 24 k.c. pokrzywdzony musi wykazać jaka sfera jego uczuć doznała uszczerbku. W wypadku oparcia roszczeń na przepisach Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (art. 78 pr.aut. w zw. z art. 81 pr.aut.) wystarczy wskazać, że rozpowszechnienie wizerunku nastąpiło bez zgody. O ile nie zachodzą okoliczności, w których taka zgoda nie jest wymagana, rozpowszechnienie wizerunku będzie zawsze bezprawne. Zadośćuczynienie za krzywdę w art. 78 ust. 1 pr.aut. może być przyznane, gdy naruszenie było zawinione. Należy zatem zbadać, w odniesieniu do każdego z Blogerów osobno, czy w danym stanie faktycznym zachodzą podstawy do zasądzenia zadośćuczynienia, biorąc przede wszystkim pod uwagę jaką ma ono pełnić funkcję. Zadośćuczynienie musi być uzasadnione krzywdą moralną, a więc powinno się wskazać na czym ta krzywda polega. Zadośćuczynienie nie wchodzi w grę w sytuacji, w której występuje jedynie szkoda majątkowa w postaci pozbawienia odpowiedniego wynagrodzenia. Odnośnie żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej na wskazany przez uprawnionego cel społeczny należy wskazać, że jest to żądanie alternatywne dla zadośćuczynienia. Uprawniony wskazuje kwotę oraz cel, na który kwota ma zostać wpłacona. Celem społecznym w rozumieniu przepisu art. 24 1 k.c. może być m.in. odpowiednio zarejestrowana fundacja charytatywna bądź jednostka pożytku publicznego. 21

D. Żądanie zapłaty odszkodowania (art. 24 2 k.c.) Jeżeli w skutek dokonanego naruszenia wizerunku, osoba pokrzywdzona poniosła szkodę majątkową winna wskazać na związek przyczynowy między naruszeniem a szkodą (np. brak zawarcia lukratywnej umowy z konkurencyjną Stacją Telewizyjną, Agencją). Roszczenia odszkodowawcze w przypadku szkody wyrządzonej bezprawnym wykorzystaniem wizerunku, jak również roszczenia o zadośćuczynienie oparte są na przesłance winy. W razie sporu Sądowego, zbadana zostanie m.in., pozycja zawodowa osoby naruszającej wizerunek. W przypadku Agencji można mówić o podmiocie profesjonalnym, od którego wymaga się stosownej staranności w kwestii zbadania istnienia zgody i jej zakresu. Brak staranności w przypadku działań profesjonalisty nie musi być wcale szczególnie rażący, aby uzasadniał odpowiedzialność odszkodowawczą. Nawet jeśli Agencja prowadziła jednocześnie rozmowy z różnymi Blogerami, odnośnie działań związanych z użyciem ich wizerunku w kampanii Stacji Telewizyjnej bądź innej kampanii reklamowej i w innej kampanii uzyskała zgodę na korzystanie z wizerunku, nie zwalnia jej to z odpowiedzialności za naruszenie prawa do wizerunku w kampanii realizowanej dla Stacji Telewizyjnej. Na gruncie art. art. 81 pr. aut. wystąpienie szkody może być równoważne z nieuzyskaniem wynagrodzenia za wykorzystanie wizerunku, jakiego w danym przypadku można by żądać, gdyby osoba miała możliwość swobodnego negocjowania i zadecydowania o rozpowszechnianiu wizerunku. 22

5. Autorstwo wykorzystanych fotografii. Zgodnie z przekazanym przez Zleceniodawcę stanem faktycznym, autorstwo części z wykorzystanych przez Agencję zdjęć, prezentujących wizerunek Blogerów, nie należało do samych Blogerów tylko do osób trzecich. Niezależnie jednak od tego, czy autorem zdjęcia był sam Bloger, czy osoba trzecia, wskazać należy, że autorowi każdego utworu przysługuje ochrona zarówno na poziomie osobistym, jak na poziomie majątkowym. A. Uprawnienia autora na gruncie badanego stanu faktycznego. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych wylicza szereg uprawnień przysługującym autorom, jednak w okolicznościach niniejszej sprawy należy skupić się jedynie na części z nich. Osobiste uprawnieniach autora zdjęć, które należy wziąć pod uwagę to (art. 16 pr. aut.): 1) Prawo autora do ujawnienia autorstwa utworu tj. podpisanie zdjęcia imieniem, nazwiskiem, bądź pseudonimem osoby, która jest jego autorem albo chociaż wskazanie źródła pochodzenia publikowanego, wykorzystywanego zdjęcia. 2) Prawo autora do kontrolowania sposobu wykorzystywania utworu. 3) Prawo autora do nienaruszalności treści utworu. Majątkowe uprawnienia autora (art. 17 pr. aut.), które w okolicznościach niniejszej sprawy mają wymiar podstawowy to: 1) Uprawnienie do wyłącznego rozporządzania utworem na wszelkich polach eksploatacji; 2) Uprawnienie do otrzymania stosownego wynagrodzenia za wykorzystanie utworu; Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że autorzy wykorzystanych zdjęć nie zostali ujawnieni, a same zaś fotografie zostały skadrowane, wplecione w grafikę i opatrzone komentarzami. Stanowi to niewątpliwie ingerencję w sferę osobistych uprawnień autora. 23

Dodatkowo autorzy zdjęć nie mieli wpływu na sposób wykorzystania tych zdjęć ani nie otrzymali zapłaty za ich wykorzystanie. Istotnym jest, iż podobnie jak w przypadku wykorzystania prawa do wizerunku, zgoda na wykorzystanie utworu powinna obejmować pola eksploatacji, na których utwór będzie wykorzystywany. Ustawa przewiduje szereg wyjątków, które sprawiają, że wykorzystanie utworu już rozpowszechnionego nie wymaga udzielenia zgody przez Twórcę, jednakże żaden z tych wyjątków nie ma odniesienia do przedstawionego stanu faktycznego. Przykładowo tylko wskazać można, że nie wymaga zgody twórcy wykorzystanie utworu rozpowszechnionego, jeżeli celem wykorzystania utworu jest dobro osób niepełnosprawnych (art. 33 1 pr. aut), postępowanie administracyjne, sądowe (art. 33 2 pr. aut), promocja wystawy publicznej (art. 33 3 pr. aut), pod warunkiem, że działania te nie są działaniami handlowymi lub zarobkowymi. W okolicznościach niniejszej sprawy wykorzystanie fotografii nastąpiło w warunkach komercyjnych, celem Agencji było przyciągnięcie uwagi, a ostateczną perspektywą przysporzenie majątkowe. B. Ochrona autora na gruncie badanego stanu faktycznego. Jeżeli zostały zagrożone bądź naruszone prawa osobiste autora, może on żądać, podobnie jak osoba, której wizerunek został naruszony, aby sprawca naruszenia zaniechał zagrażania jego prawom lub usunął skutki naruszenia. Możliwym jest także wystąpienie z żądaniem zapłaty zadośćuczynienia lub z żądaniem zapłaty kwoty pieniężnej na określony cel społeczny (art. 78 pr. aut). W tym zakresie środki ochrony przysługujące autorowi zdjęcia są tożsame z niemajątkowymi środkami ochrony przewidzianymi w rozdziale 4 A,B i C Opinii. Jeśli autor nie wyraził zgody na wykorzystanego utworu i nie otrzymał za wykorzystanie utworu stosownego wynagrodzenia, utwór został wykorzystany bezprawnie, a naruszenie dotyczy sfery autorskich praw majątkowych. W tym 24

zakresie uprawnienia autora zdjęcia kształtują się inaczej, niż uprawnienia osoby, której wizerunek został naruszony. Zgodnie z art. 79. Ust. 1 pr. aut. Uprawniony, którego autorskie prawa majątkowe zostały naruszone, może żądać od osoby, która naruszyła te prawa: 1) zaniechania naruszania; 2) usunięcia skutków naruszenia; 3) naprawienia wyrządzonej szkody: a) na zasadach ogólnych albo b) poprzez zapłatę sumy pieniężnej w wysokości odpowiadającej dwukrotności, a w przypadku gdy naruszenie jest zawinione - trzykrotności stosownego wynagrodzenia, które w chwili jego dochodzenia byłoby należne tytułem udzielenia przez uprawnionego zgody na korzystanie z utworu; 4) wydania uzyskanych korzyści. Należy wyjaśnić, iż zawinione naruszenie wystąpi wtedy, gdy sprawca naruszenia wiedział, że wykorzystuje wizerunek bezprawnie albo w okolicznościach danej sprawy mógł przypuszczać, że nie ma zgody na wykorzystanie wizerunku. Gdy ta kwestia nie budzi wątpliwości, pokrzywdzony autor może żądać zapłaty odszkodowania w wysokości nawet trzykrotności sumy, którą w normalnych tj. rynkowych warunkach otrzymałby w ramach zapłaty za wykorzystanie utworu. Kwestię winy w kontekście niniejszej sprawy badać należy indywidualnie. Część z Blogerów prowadziło negocjacje z Agencją lub Stacją Telewizyjną w zakresie korzystania z wizerunku. Część wykorzystanych fotografii należy do Blogerów, część zaś do osób trzecich i tylko uwiecznia postacie Blogerów. W ocenie sporządzającego Opinię, niezależnie jednak od zaawansowania negocjacji w sprawie kampanii reklamowej między Agencją a konkretnym Blogerem, jeżeli autorstwo zdjęcia należało do osoby trzeciej, a Agencja nie podjęła starań w celu ustalenia autorstwa tj. nie poprosiła Blogera o złożenie oświadczenia, że jest autorem albo o wylegitymowanie się Umową na mocy, której przekazane zostały Blogerowi autorskie prawa majątkowe do zdjęcia, to przyjąć należy, że jako profesjonalista nie zachowała należytej staranności i wiedziała bądź mogła z łatwością dowiedzieć się, że nie posiada uprawnień do 25

korzystania z danych zdjęć. Wina jest zaś oczywista, jeżeli Agencja nie skontaktowała się przed publikacją zdjęcia, ani z konkretnym Blogerem ani z autorem zdjęcia, a samo zdjęcie zostało pozyskane na zasadzie skopiowania zawartości strony internetowej. Jeżeli w skutek bezprawnego, zawinionego wykorzystania utworu, sprawca naruszenia uzyskał korzyść majątkową, autor może także żądać wydania uzyskanych korzyści (np. gdyby zdjęcia były bezprawnie sprzedawane). W praktyce kwestia ta bywa trudna do wykazania. 26

6. Podsumowanie. W odniesieniu do przedstawionego przez Zleceniodawcę stanu faktycznego, naruszenie dobra osobistego w postaci prawa do wizerunku nie budzi wątpliwości, choćby z uwagi na modyfikację wizerunku i kontekst samej publikacji, a także brak zgody osób, których wizerunek został rozpowszechniony. Zasięg rozpowszechnienia wizerunku może być kwestią sporną, bowiem wiadomość skierowana została do nielicznego grona osób. Blogerzy, którzy nie udzieli zgody na korzystanie z wizerunku, mogą żądać aby Agencja usunęła skutki naruszenia poprzez złożenie oświadczenia (przeprosiny, sprostowanie, wyjaśnienie) o odpowiedniej (adekwatnej do skutków naruszenia) treści i formie. Dodatkowo, jeśli wykorzystanie wizerunku w indywidualnym przypadku oraz umieszczony komentarz lub kontekst związany tylko z danym Blogerem spowodowały, że doszło do naruszenia także innych dóbr osobistych (godność, dobre imię), Blogerowi przysługuje roszczenie o zapłatę zadośćuczynienia za doznaną krzywdę bądź alternatywnie roszczenie o zapłatę określonej kwoty pieniężnej na wskazany przez Blogera cel społeczny. Niezależnie od powyższego, osobom, których wizerunek został bezprawnie wykorzystany przysługuje roszczenie odszkodowawcze. Szkodę, którą ponieśli, można upatrywać w pozbawieniu możliwości otrzymania rynkowego wynagrodzenia, które mogliby uzyskać, gdyby dobrowolnie i odpłatnie wyrazili zgodę na rozpowszechnienie wizerunku. Szkodą mogą być także utracone korzyści, jednak w takim wypadku Bloger będzie musiał wykazać ponad wszelką wątpliwość, że gdyby nie nastąpiło naruszenie jego wizerunku, to otrzymałby te korzyści (np. zawarta odpłatna umowa i jej wypowiedziana w skutek pubikacji wizerunku przez inną Agencję). Niezależnie od roszczeń przysługującym osobom, których wizerunek bądź inne dobra osobiste zostały naruszone wskutek działania Agencji, środki ochrony przysługują także autorom zdjęć, grafik i logotypów wykorzystanych w rozesłanej reklamie bez ich zgody. Oprócz roszczeń natury niemajątkowej, jak wezwanie do zaprzestania naruszeń i do usunięcia jego skutków (przeprosiny, oświadczenie) autorom wykorzystanych utworów przysługują także roszczenia 27

o charakterze majątkowym żądanie zadośćuczynienia za krzywdę i żądanie odszkodowania. W tym ostatnim wypadku istnieje możliwość żądania nawet trzykrotności kwoty, którą autor otrzymałby gdyby sprzedał swoje dzieło Agencji. Warunkiem koniecznym jest jednak ustalenie, że działanie Agencji było bezprawne i zawinione. Jeżeli naruszenie autorskiego prawa majątkowego do utworu odbyło się bezprawnie - jednak nie można Agencji przypisać winy - Autorom służy roszczenie o zapłatę odszkodowania w wysokości dwukrotności stosownego wynagrodzenia. Ocena prawna możliwości wysunięcia i skuteczności każdego z opisanych wyżej roszczeń wymaga każdorazowo analizy konkretnego przypadku. Nie istnieją środki prawne, które pozwalają na zabezpieczenie określonych dóbr osobistych w przyszłości. Ustawodawca, podkreślając rangę tych wartości, wprowadził jednak domniemanie bezprawności naruszenia dóbr osobistych, dlatego działanie zgodne z prawem udowodnić musi za każdym razem osoba, która dobra narusza. 28

7. Zalecenia w zakresie ochrony własności intelektualnej i przemysłowej. W celu wzmocnienia ochrony wartości niematerialnych, jakie wchodzić mogą w skład aktywów ekonomicznych osób prowadzących strony internetowe w formie bloga, wskazane jest rozważenie potrzeby zgłoszenia i uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy, powiązanego ze świadczonymi usługami oraz aktywna ochrona oznaczeń identyfikujących w postaci domen internetowych. A. Znaki towarowe Znak towarowy jest prawem powstającym w wyniku rejestracji w określonym urzędzie krajowym lub międzynarodowym. Prawo ochronne na znak towarowy (lub usługowy) można uzyskać przed Urzędem Patentowym RP (prawo krajowe) lub na terenie całej Unii Europejskiej, przez zgłoszenie w Urzędzie ds. Harmonizacji Rynku Wewnętrznego. Co bardzo istotne, prawo do wspólnotowego znaku towarowego obejmuje także Polskę. Możliwe jest także uzyskanie prawa do znaku towarowego w innych krajach poza UE, w ramach tzw. trybu madryckiego przez Światową Organizację Własności Intelektualnej (WIPO). Zgłoszenie i rejestracja znaku towarowego w Polsce trwa około półtora roku. Uzyskanie prawa do wspólnotowego znaku towarowego jest znacznie szybsze i trwać może nawet kilka miesięcy. Koszty zgłoszenia znaku towarowego w Polsce to 550 PLN opłaty zgłoszeniowej, za znak towarowy do 3 klas towarowych i/lub usługowych, oraz koszt opłaty rejestracyjnej, obejmującej 10 letni okres ochronny. Koszty zgłoszenia i rejestracji znaku towarowego w UE to 900 EUR opłaty urzędowej. Opłata obejmuje 10 letni okres ochronny. Prawo do znaku krajowego lub wspólnotowego trwa 10 lat i może być przedłużane w nieskończoność, po wniesieniu odpowiedniej opłaty. Nic nie stoi na przeszkodzie, a wręcz biorąc pod uwagę analizowany przypadek, jest zalecanym działaniem, aby osoby prowadzące działalność w formie stron 29

internetowych kwalifikowanych jako blog, ubiegały się o dodatkowe prawa, w celu ochrony interesów ekonomicznych. Znakiem towarowym może być dowolne oznaczenie, w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna, w tym forma towaru lub opakowania, a także melodia lub inny sygnał dźwiękowy o ile takie oznaczenie może identyfikować określony towar lub usługę i służyć w obrocie do odróżnienia jednego podmiotu od drugiego. Nazwisko może zostać zarejestrowane jako znak towarowy jeżeli posiada zdolność odróżniającą. Należy mieć na uwadze fakt, że udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy dla określonych towarów nie stanowi samoistnej podstawy do odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak dla towarów identycznych lub podobnych innego przedsiębiorcy tylko dlatego, że zawiera on identyczne lub podobne oznaczenie odnoszące się do dóbr osobistych, w szczególności nazwisko właściciela. Ponadto, prawo ochronne na znak towarowy nie daje uprawnionemu prawa zakazywania używania przez inne osoby w obrocie ich nazwisk. Używanie przez inne osoby nazwiska zarejestrowanego jako znak towarowy jest dozwolone tylko wówczas, gdy odpowiada ono usprawiedliwionym potrzebom używającego i nabywców towarów i jednocześnie jest zgodne z uczciwymi praktykami w produkcji, handlu lub usługach. Nic nie stoi na przeszkodzie rejestracji domen internetowych jako znaków towarowych, po spełnieniu określonych przesłanek przykładowo nie są to oznaczenia rodzajowe. Szansę rejestracji znaku towarowego zawierającego nazwę domeny można zwiększyć przez dodanie elementów graficznych. Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, jako znaki towarowe zarejestrowane mogą być zdjęcia lub grafiki i animacje przedstawiające wizerunek określonej postaci. 30

W formie znaku towarowego zarejestrowana może być także określona ikona/element graficzny strony internetowej. B. Wzory przemysłowe Wygląd strony internetowej, ikony lub inne elementy graficzne zarejestrowanego mogą zostać w Polsce lub w Unii Europejskiej jako wzór przemysłowy. Należy mieć na uwadze, że wzorem przemysłowym jest nowa i posiadająca indywidualny charakter postać wytworu lub jego części, nadana mu w szczególności przez cechy linii, konturów, kształtów, kolorystykę, strukturę lub materiał wytworu oraz przez jego ornamentację. Cecha nowości jest tutaj wymogiem bezwzględnym. W Unii Europejskiej istnieje instytucja ochrony niezarejestrowanego wzoru, ale trwa ona tylko 3 lata i chroni przed kopiowaniem w skali 1 do 1. Prawo do wzoru uzyskuje się na 25 lat. C. Domeny internetowe Rejestracja domeny internetowej nie kreuje prawa bezwzględnego, skutecznego wobec wszystkich. Jest to stosunek umowny pomiędzy abonentem a podmiotem rejestrującym. W celu ochrony tego typu oznaczenia identyfikującego określoną osobę, istotna jest obserwacja konkurencyjnych zgłoszeń w publicznie dostępnych rejestrach. Ważne jest, że posiadanie prawa do znaku towarowego może znacznie wzmacniać pozycję podmiotu ubiegającego się o odzyskanie domeny internetowej zarejestrowanej w złej wierze (cybersquatting, typosquatting itp.). Zgodnie z orzecznictwem, w celu ustalenia, czy dopuszczono się działania w złej wierze sądy (powszechne i arbitrażowe) uwzględniają wszelkie czynniki istotne w konkretnym przypadku, a w szczególności okoliczności, w których została dokonana rejestracja znaku towarowego oraz okoliczności, w których zarejestrowano nazwę domeny. Spośród okoliczności, w których została dokonana rejestracja znaku towarowego, sąd powinien uwzględnić w szczególności zamiar nieposługiwania się tym znakiem na rynku, w odniesieniu do którego ubiegano się o ochronę, wygląd znaku towarowego, fakt zarejestrowania znaku tuż przed rozpoczęciem rejestracji etapowej nazw domen najwyższego poziomu (.pl,.com.pl czy.eu). 31