Problem rażąco niskiej ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego r.pr. dr Andrzela Gawrońska-Baran 25 czerwca 2015 r.
Rażąco niska cena definicja? Brak definicji w Pzp (wyroki KIO z 2 kwietnia 2015 r., KIO 547/15). Oferta z rażąco niską ceną = oferta, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, odbiega od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia, niezapewniająca zysku. Indywidualne podejście - każdy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia jest inny. Domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie oraz domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej. Obalenie domniemania - z momentem powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do tego, czy w konkretnej sytuacji cena nie ma charakteru rażąco niskiej i wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania do wyjaśnień.
Przesłanki podejrzenia rażąco niskiej ceny oferty Cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, gdy: cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia lub cena jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert (a więc także odrzucanych) porównanie bruttobrutto, zachodzą inne okoliczności np. zaniżenie cen jednostkowych wymaganych do podania (np. KIO 547/15), cena jest np. o 10% niższa, ale w danym przypadku wydaje się już rażąco niska i budzi wątpliwości.
Cena (wartość brutto) jest niższa o co najmniej 30% Stanowisko UZP (wg literalnego brzmienia) - od wartości zamówienia (tj. wartości netto) porównanie brutto-netto Stanowisko KIO - od wartości brutto tj. wartości zamówienia (netto) powiększonej o podatek VAT (np. wyrok KIO z 9.2.2015 r., KIO 165/15) porównanie brutto-brutto
Procedura wyjaśnień Wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Koszty pracy novum po nowelizacji Nie wypełnia obowiązku podania oraz uzasadnienia kosztów pracy, które mają odpowiadać przepisom o minimalnym wynagrodzeniu, ogólne zapewnienie, że zamówienie zrealizowane będzie zgodnie z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (np. co do minimalnego wynagrodzenia za pracę, przepisami bhp). Wykonawca musi ujawnić wysokość kosztów pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, a także uzasadnić dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze (np. wyrok KIO z 18 marca 2015 r., sygn. akt KIO 439/15). Wyrok KIO z 27 stycznia 2015 r. KIO 47/15, 60/15, 81/15: nie uzależnia się ww. przesłanki od sposobu przygotowania przez zamawiającego postępowania o zamówienie; niezależnie od sposobu dokonania opisu przedmiotu zamówienia (w tym korzystania z art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp), koszty pracy uwzględniające ustawową wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób przy realizacji zamówienia zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach np. zlecenia lub umowy o dzieło.
Treść wezwania do wyjaśnień Konkretne pytania do wykonawcy = możliwość udzielenia szczegółowych odpowiedzi w obszarze zainteresowania zamawiającego. Można zwrócić się o udokumentowanie fakturami dotyczącymi poniesionych w określonej perspektywie czasowej wydatków czy też listy płac, wykazów pracowników (np. wskazanie podstawy stosunku - umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, wymiaru czasu pracy). Nie w każdym przypadku, niezależnie od uwarunkowań konkretnego postępowania, wymagane jest wzywanie do wyjaśnienia ceny całej oferty; wręcz przeciwnie, zamawiający powinni wyjaśniać te elementy oferty, które wydają się im rażąco niskie i budzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 5.2.2015 r., KIO 97/15). Brak ustawowego terminu na złożenie wyjaśnień rozsądny wyznaczony przez zamawiającego.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień Możliwość więcej niż jednokrotnego wyjaśniania. W miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania, potrzeba doprecyzowującego ustalenia okoliczności poruszonych w wyjaśnieniach. Nie chodzi o wielokrotność wyjaśnień "do skutku" aż wykonawca usprawiedliwi w jakiś sposób zaniżenie ceny ofertowej. Bierność wykonawcy, brak wykazania należytej troski o swój interes i los złożonej oferty = brak obowiązku wielokrotnego wzywania do wyjaśnień, gdy od początku wyjaśnienia są ogólnikowe, wymijające oraz nieprzekonujące. Możliwość podważania przez wykonawcę wezwania, gdy cena np. nie jest o co najmniej 30% niższa od szacunku?
Treść wyjaśnień wykonawcy Wymóg, aby wyjaśnienia były wyczerpujące, odpowiednio dokładne. Charakter skonkretyzowany do sytuacji wykonawcy. Odniesienie się do elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na wielkość ceny zawartej w ofercie. Wykazanie, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielenie odpowiedzi na postawione pytania i odniesienie się do kwestii wywołujących wątpliwości zamawiającego. Wskazanie i omówienie przynajmniej podstawowych elementów cenotwórczych np.: koszt osób wykonujących zamówienie, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, marża wykonawcy.
Treść wyjaśnień wykonawcy Nie wystarczy ogólne zapewnienie, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Należy wykazać, że cena nie jest rażąco niska (coś więcej niż jedynie wyjaśnić). Dla wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia. Wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty. Co wystarczy dla wykazania? - zależy w szczególności od: rodzajów kosztów, dokumentów załączonych do samej oferty, uwarunkowań rynkowych, innych zindywidualizowanych okoliczności.
Treść wyjaśnień wykonawcy CZY DOWODY SĄ NIEZBĘDNE? Nie ma kategorycznego obowiązku przedstawiania dowodów na okoliczność poprawności kalkulacji ceny przez wykonawcę. Art. 90 ust. 1 Pzp - zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów. Każdorazowo zakres i potrzeba udowodnienia sposobu kalkulacji ceny zależy od przedmiotu zamówienia, charakteru świadczenia, tego czego dotyczą wątpliwości (np. kosztów pracy, nakładów rzeczowych, materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, kosztów ogólnego zarządu). Nie zawsze jest konieczne składanie dowodów na okoliczność ponoszenia określonych kosztów i nakładów (np. KIO 547/15). Dowody np. w postaci dokumentów tj. umowy z podwykonawcami, oferty uzyskane od współpracujących przedsiębiorców, oświadczenie od oferującego rabaty dla wykonawcy, umowy leasingu, kupna sprzętu itp.
Ranga dowodów w wyjaśnianiu wg KIO Wyrok KIO z 5 lutego 2015 r., KIO 97/15: brak załączenia do wyjaśnień dowodów nie może stanowić wyłącznej podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na to, że nawet przedstawienie faktur czy ofert na poszczególne materiały niezbędne do produkcji ( ) jak również koszty energii elektrycznej czy koszty pracownicze może nie doprowadzić do jednoznacznego wykazania kosztów przypisanych do dawek oferowanych zamawiającemu.
Ocena wyjaśnień wykonawcy Czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny dokonane przez wykonawcę jest przekonujące? Uszczegółowieniem wyjaśnienia mogą być - stosownie do potrzeby danego postępowania - dowody potwierdzające wysokość określonych wydatków i ponoszonych kosztów. Rozstrzyga nie tyle fakt niezłożenia dowodów, lecz co wynika z wyjaśnień - czy można z nich wyczytać informacje, które tłumaczą sposób kalkulacji zaoferowanej ceny? Sam fakt niezłożenia dowodów na okoliczność ponoszonych wydatków w związku z realizacją zamówienia - nie przesądza o rażąco niskiej cenie.
Ciężar dowodu Spoczywa na wykonawcy, a nie na zamawiającym (jego obciąża jedynie dowód rzetelnego oszacowania wartości zamówienia). W postępowaniu odwoławczym i sądowym: na wykonawcy, który złożył ofertę jeżeli jest stroną lub uczestnikiem postępowania, na zamawiającym jeżeli wykonawca, który złożył ofertę nie jest uczestnikiem postępowania. Powyższe uzasadnia dokładność analizy obowiązku wszczęcia procedury wyjaśnień cen i jeżeli zachodzi dokonanie wnikliwej oceny.
Odrzucenie oferty Gdy wykonawca zlekceważy wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty i nie złoży wyjaśnień bądź wyjaśnienia są nieprzekonujące, ogólnikowe i nie można ich uznać za uzasadniające złożenie określonej ceny. Z wyjaśnień oraz załączonych dowodów wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Nie ma znaczenia czy zamawiający jest w stanie sam (niezależnie od treści wyjaśnień) zweryfikować elementy oferty mające wpływ na cenę. Brak obalenia domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia = Stwierdzenie przez zamawiającego zaoferowania takiej właśnie ceny = Odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp/art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Rażąco niska cena a tajemnica przedsiębiorstwa Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania na etapie składania zastrzeżonych informacji (wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny), spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zob. np. wyrok KIO z 27.3.2015 r., KIO 418/15). Konieczne jest określenie rodzaju informacji oraz wykazanie, iż posiada ona dla wykonawcy m.in. wartość gospodarczą oraz podjął działania mające na celu zachowanie poufności takiej informacji (np. wyrok z 9.4.2015 r., KIO 638/15).