MATERIAŁY SZKOLENIOWE

F. Radoniewicz MATERIAŁY SZKOLENIOWE Filip Radoniewicz Przestępstwo handlu ludźmi 1 Streszczenie Przedmiotem artykułu jest problematyka kryminalizacji przestępstwa handlu ludźmi na gruncie polskiego Kodeksu karnego z 1997 r. Autor krytycznie odnosi się do kształtu definicji handlu ludźmi wprowadzonej do tego kodeksu, zarzucając jej przede wszystkim zbytnią kazuistykę. W konsekwencji postuluje modyfikację zarówno samej definicji, jak i przepisu art. 189a k.k. kryminalizującego obecnie handel ludźmi, proponując jednocześnie uchylenie art. 8 Przepisów wprowadzających Kodeks karny, penalizującego niewolnictwo. Uwagi wstępne Współczesny handel ludźmi w Europie środkowo-wschodniej stał się palącym problemem w latach 90. ubiegłego wieku. Jego intensywny rozwój stał się moŝliwy z dwóch powodów. Pierwszy to upadek Ŝelaznej kurtyny i rozpad Związku Radzieckiego oraz związane z tymi wydarzeniami otwarcie granic. Drugim czynnikiem, mającym znaczący wpływ na powyŝszy proces, była transformacja ustrojowo-gospodarcza, która niosła za sobą, zwłaszcza w początkowym okresie, wzrost bezrobocia i rozwarstwienie społeczne. Dlatego teŝ Polska początkowo była głównie miejscem werbunku ofiar handlu 1 Ustawa z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy Kodeks karny, ustawy o Policji, ustawy Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz ustawy Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2010 r., Nr 98, poz. 626). 134 i Prawo 10, 2011

Przestępstwo handlu ludźmi ludźmi, z których zdecydowaną większość stanowiły kobiety dostarczane do Niemiec i Holandii, w celu świadczenia usług seksualnych. Jednocześnie pełniła rolę kraju tranzytowego pomiędzy państwami byłego ZSRR i krajami zachodnimi. Wraz z poprawą sytuacji gospodarczej Polska zaczęła stawać się równieŝ krajem docelowym dla kobiet pochodzących ze wschodu oraz innych krajów naszego regionu 2. Nie moŝna jednak zapominać, iŝ ofiary handlu ludźmi są wykorzystywane nie tylko w branŝy usług seksualnych. Wśród innych dziedzin naleŝy wskazać ich eksploatację jako pracowników przymusowych (głównie w rolnictwie, w branŝy budowlanej, w charakterze pomocy domowej) 3, zmuszanie do działalności przestępczej (np. kradzieŝy) czy Ŝebractwa oraz głośne ostatnio traktowanie ich jako źródła organów do transplantacji 4. Skala zjawiska handlu ludźmi jest niezwykle trudna do oceny, ze względu na ogromną ciemną liczbę przestępstw. Zgodnie z Raportem z 2010 r., dotyczącym handlu ludźmi, sporządzonym przez Departament Stanu USA 5, w 2009 r. na świecie 12,3 mln ludzi było wykorzystywanych do pracy przymusowej lub prostytucji (z czego 56% stanowiły kobiety i dziewczęta), roczny obrót związany z tym procederem oszacowano na 32 miliardy dolarów, zidentyfikowano 49 105 ofiar (wszczęto 4166 zakończonych sukcesem postępowań). Liczba ofiar handlu ludźmi związanych z Polską (zarówno jako krajem pochodzenia, jak i tranzytu i przeznaczenia) szacowana jest na 15 000 osób rocznie, natomiast dane Prokuratury Krajowej wskazują na 1708 ofiar zidentyfikowanych w ciągu 10 lat (w okresie 1995 2005) 6. 2 K. K a r s z n i c k i, Nadzór prokuratora nad postępowaniem karnym w sprawach dotyczących handlu ludźmi, i Prawo 2005, nr 3, s. 38; E. Z i e l ińska, (w:) E. Z i e l iń s k a (red.), Prawo Wspólnot Europejskich a prawo polskie, t. 3: Dokumenty karne, Oficyna Naukowa, Warszawa 2000, s. 351. Por. F. J a s iński, Unia Europejska przeciwko zjawisku handlu ludźmi, Wspólnoty Europejskie 2003, nr 3, s. 58; B. N a m y s ł o w s k a - G a b r y s i a k, Analiza orzeczeń sądowych za lata 1999 2009 w sprawach dotyczących handlu ludźmi z art. 253 k.k. oraz wybranych losowo spraw z art. 204 4 k.k., Warszawa 2010 (niepubl. raport IWS). 3 Zob. szerzej B. A n d r e e s, Praca przymusowa jako forma handlu ludźmi, (w:) Z. L a s o c i k (red.), Handel ludźmi. Zapobieganie i ściganie, Warszawa 2006, s. 191 202; K. K a r s z - n i c k i, Analiza polskiego prawa pod kątem efektywności ścigania handlu ludźmi do pracy przymusowej, i Prawo 2009, nr 7 8, s. 39 47. 4 W. R o w iński uwaŝa, Ŝe problem handlu narządami w Polsce nie istnieje, jest tylko sztucznie rozdmuchany przez media, gdyŝ dokonanie przeszczepu wymaga pracy zespołowej oraz odpowiednich warunków t e g oŝ, Prawne i organizacyjne warunki przeszczepów narządów w Polsce, (w:) Z. L a s o c i k (red.), Handel ludźmi, s. 326. 5 The 2010 Trafficking in Persons (TIP) Report, dostępny na stronach Departamentu Stanu USA pod adresem http://www.state.gov/g/tip/rls/tiprpt/index.htm; stan na dzień 1 czerwca 2011 r. 6 M. W iśniewski, Handel ludźmi statystyka, (w:) Handel ludźmi w Polsce. Materiały do raportu 2007, MSWiA, Warszawa 2007, s. 97. i Prawo 10, 2011 135

F. Radoniewicz PowyŜsze statystki stanowią najlepszy dowód, iŝ współczesny handel ludźmi jest świetnie zorganizowanym procederem o zasięgu międzynarodowym, mającym coraz bardziej negatywny wpływ z socjologicznego, demograficznego, ekonomicznego i politycznego punktu widzenia na sytuację społeczeństw państw, których dotyczy 7. Stan prawny przed nowelizacją z dnia 20 maja 2010 r. Przed nowelizacją z dnia 20 maja 2010 r. omówioną w dalszej części niniejszego artykułu problematyka tzw. handlu ludźmi na gruncie polskiego prawa karnego uregulowana była w następujących przepisach Kodeksu karnego z 1997 r. 8 (dalej jako k.k.): art. 253 1 (kryminalizujący handel ludźmi), art. 253 2 (przewidujący karalność organizowania nielegalnych adopcji), art. 204 4 (kryminalizujący zwabienie lub uprowadzenie innej osoby w celu uprawiania przez nią prostytucji za granicą) oraz w art. 8 Przepisów wprowadzających Kodeks karny z 1997 r. 9 (dalej jako Przepisy wprowadzające k.k.), zakazującym niewolnictwa. Jedynie w treści art. 253 1 k.k. posłuŝono się pojęciem handel ludźmi (nie definiując go). W związku z tym na ten przepis został połoŝony nacisk w niniejszym artykule. Przepis art. 253 1 k.k. 10 częściowo nawiązywał do art. IX 2 Przepisów wprowadzających Kodeks karny z 1969 r. 11. Zgodnie z nim, kto uprawia handel ludźmi nawet za ich zgodą, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. W zamierzeniu ustawodawcy stanowił on realizację międzynarodowych zobowiązań Polski, wynikających z ratyfikowanych umów międzynarodowych, wśród których naleŝy wskazać przede wszystkim: Konwencję z dnia 4 maja 1910 r. w sprawie handlu Ŝywym towarem 12, Konwencję o zwalczaniu handlu kobietami i dziećmi podpisaną w Genewie dnia 30 września 1921 r. 13, Konwencję w sprawie niewolnictwa podpisaną w Genewie 25 września 1926 r. 14, Konwencję w sprawie zwalczania handlu ludź- 7 F. J a s iński, K. K a r s z n i c k i, Walka z handlem ludźmi z perspektywy Unii Europejskiej, i Prawo 2003, nr 7, s. 85. 8 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 1997 r., Nr 88, poz. 553 ze zm.). 9 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Przepisy wprowadzające Kodeks karny (Dz. U. z 1997 r., Nr 88, poz. 554). 10 Podobnie przepis art. 189 a 1 (obecnie penalizujący handel ludźmi), gdyŝ ma zbliŝone brzmienie jak art. 253 1. 11 Art. IX Przepisów wprowadzających Kodeks karny (Dz. U. z 1969 r., Nr 13, poz. 95) brzmiał: 1. Kto dostarcza, zwabia lub uprowadza w celu uprawiania nierządu inną osobę nawet za jej zgodą, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. 2. Tej samej karze podlega, kto uprawia handel kobietami, nawet za ich zgodą, albo dziećmi. 12 Dz. U. z 1922 r., Nr 87, poz. 783. 13 Dz. U. z 1925 r., Nr 125, poz. 893. 14 Dz. U. z 1931 r., Nr 4, poz. 21 ze zm. 136 i Prawo 10, 2011

Przestępstwo handlu ludźmi mi i eksploatacji prostytucji, otwartą do podpisu w Lake Success 21 marca 1950 r. 15, Konwencję uzupełniającą z dnia 7 września 1956 r. w sprawie zniesienia niewolnictwa, handlu niewolnikami oraz instytucji i praktyk zbliŝonych do niewolnictwa 16. Interpretacja przepisu art. 253 1 k.k. rodziła liczne problemy. W doktrynie moŝna spotkać się z poglądami, Ŝe był on skonstruowany niewłaściwie. Według L. Gardockiego był on sformułowany ogólnikowo, bo właściwie nie opisuje zachowania się sprawcy w sposób pozwalający obywatelom zorientować się, czego zabrania, a raczej uŝywa pewnej nazwy, wymagającej rozszyfrowania 17. UwaŜam, Ŝe nie zasługuje on na tak surową ocenę. Nazwą o której wspomina ww. autor jest pojęcie handlu ludźmi, którego wykładnia faktycznie budziła kontrowersje. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego, handel jest to zorganizowana wymiana dóbr, obrót towarów polegający na kupnie sprzedaŝy 18. W języku potocznym pojęcie to ma nieco szerszy zakres oznacza bowiem jakąkolwiek wymianę towarów (równieŝ np. handel wymienny), niekoniecznie w pełni zorganizowaną. W samej doktrynie prawa karnego nie było zgody co do zakresu omawianego terminu. Niektórzy przedstawiciele nauki zawęŝali znaczenie pojęcia handel jedynie do sprzedaŝy 19, inni traktowali szerzej, odnosząc do wszystkich transakcji cywilnoprawnych 20. Wydaje się jednak, Ŝe tym wypadku termin ten miał jeszcze szerszy zakres oznaczał zarówno wszelkie transakcje cywilnoprawne, jak i czynności faktyczne, takie jak przeniesienie posiadania 21. Z takim rozumieniem tego pojęcia mamy do czynienia w wiąŝących Polskę regulacjach prawa międzynarodowego (o czym w dalszej części opracowania). W ich wersjach angielskich na określenie zjawiska handlu ludźmi uŝywa się terminów trafficking in persons lub trafficking in human beings (traffic oznacza zarówno handel, jak i obrót ). Omawiając problem kontrowersji wokół znaczenia terminu handel ludźmi, nie naleŝy zapominać, iŝ człowiek nie moŝe stanowić przedmiotu waŝnej 15 Dz. U. z 1952 r., Nr 41, poz. 278. 16 Dz. U. z 1963 r., Nr 33, poz. 185. Por. E. Z i e l ińska, (w:) E. Z i e l ińska (red.), Prawo, t. 3, s. 351 354. 17 L. G a r d o c k i, Prawo karne, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2009, s. 305. 18 Słownik Języka Polskiego, M. S z y m c z a k (red.), PWN, Warszawa 1995, t. 1 (A K), s. 678. 19 Np. O. G ó r n i o k, (w:) O. G ó r n i o k, S. H o c, M. K a l i t o w s k i S. M. P r z y j e m s k i, Z. S i e n k i e w i c z, J. S z u m s k i, L. T y s z k i e w i c z, A. Wą s e k, Kodeks karny. Komentarz, t. II, Wydawnictwo Arche, Gdańsk 2005, s. 332; A. M a r e k, Kodeks karny. Komentarz, Wydawnictwo Wolters Kluwer, Warszawa 2007, s. 469. 20 Z. Ć w iąkalski, (w:) A. B a r c z a k - O p l u s t i l, G. B o g d a n, Z. Ć w iąkalski, M. Dąb r o w s k a - K a r d a s, P. K a r d a s, J. M a j e w s k i, J. R a g l e w s k i, M. R o d z y n k i e - w i c z, M. S z e w c z y k, W. W r ó b e l, A. Z o l l (red.), Kodeks karny. Część szczególna, t. II: Komentarz do art. 117 277 k.k., Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2006, s. 1142. 21 Zob. W. G ó r o w s k i, Przestępstwo handlu ludźmi (wybrane zagadnienia), Państwo i Prawo 2007, nr 12, s. 65. i Prawo 10, 2011 137

F. Radoniewicz i skutecznej czynności prawnej przenoszącej własność (jest bowiem kategorią wyłączoną z obrotu extra commercium). Jak zauwaŝa A. Sakowicz, przyczyną uŝycia takiego określenia przez ustawodawcę była chęć spenalizowania samej istoty procederu nazywanego potocznie handlem ludźmi czyli sprowadzenia człowieka do rangi towaru 22. Potwierdza to równieŝ postawioną wcześniej tezę, iŝ przy interpretacji terminu handel w omawianym przepisie nie powinno się ograniczać do pojęć z zakresu prawa cywilnego. Przez uprawianie naleŝy rozumieć zajmowanie się, prowadzenie. Niewątpliwie jest to forma aktywności człowieka, stąd przestępstwo to moŝna popełnić jedynie przez działanie i tylko umyślnie (w obu postaciach zamiaru 23 ). Jak wskazuje Z. Ćwiąkalski, pod pojęciem uprawia handel naleŝy rozumieć po prostu handluje 24. W doktrynie wskazuje się, iŝ by moŝna było mówić o uprawieniu handlu, musimy mieć do czynienia z pewnym procederem składającym się z wielu powtarzających się czynności 25. NaleŜy jednak podkreślić, Ŝe o prowadzeniu handlu decyduje sam fakt podjęcia działalności, a nie liczba sprzedanych towarów 26. JuŜ pierwsza czynność podjęta przez sprawcę, w postaci np. zawarcia umowy (nawet bez skutku rzeczowego), powoduje jego rozpoczęcie, jeŝeli zamiarem sprawcy było uprawianie procederu handlu ludźmi 27. Ustawodawca w treści przepisu art. 253 1 k.k. uŝył liczby mnogiej mowa przecieŝ o handlu ludźmi. Powstawały w związku z tym wątpliwości, czy sprawca dokonując jednej transakcji, dotyczącej jednej tylko osoby, dopuszczał się tego przestępstwa. UwaŜam, Ŝe naleŝy przyjąć, Ŝe w takiej sytuacji mamy do czynienia z realizacją jego znamion 28. Zgodnie z uchwałą 22 A. S a k o w i c z, Przestępstwo handlu ludźmi z perspektywy regulacji międzynarodowych, i Prawo 2006, nr 3, s. 61. 23 Tak teŝ np. O. G ó r n i o k, (w:) O. G ó r n i o k i in., Kodeks karny, s. 332; M. M o z g a w a, (w:) M. M o z g a w a (red.), M. B u d y n - K u l i k, P. K o z ł o w s k a - K a l i s z, M. K u l i k, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Wydawnictwo Wolters Kluwer, Warszawa 2007, s. 492. Natomiast Z. Ć w ią k a l s k i uwaŝa, Ŝe w zasadzie jedyną moŝliwą postacią umyślności będzie zamiar bezpośredni t e nŝe, (w:) A. Z o l l (red.), Kodeks karny, s. 1145. 24 Z. Ć w iąk a l s k i, (w:) A. Z o l l (red.), ibidem, s. 1142. 25 M. F l e m m i n g, (w:) M. F l e m m i n g, W. K u t z m a n n, Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu. Rozdział XXXII Kodeksu karnego. Komentarz, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 1999, s. 40; O. G ó r n i o k, (w:) O. G ó r n i o k i in., Kodeks karny, s. 332. 26 A. S a k o w i c z, Przestępstwo handlu, s. 61; J. W a r y l e w s k i, Karalność handlu Ŝywym towarem w świetle nowego Kodeksu karnego, Palestra 2000, nr 7 8, s. 51. Zob. teŝ wyrok SA w Lublinie z dnia 18 grudnia 2001 r., sygn. II Aka 270/01, i Prawo 2002, dodatek Orzecznictwo, nr 12, poz. 30. 27 J. W a r y l e w s k i, Karalność handlu, s. 51. Zob. teŝ O. G ó r n i o k, (w:) O. G ó r n i o k i in., Kodeks karny, s. 332; A. M a r e k, Kodeks karny, s. 469. 28 J. W a r y l e w s k i, Karalność handlu, s. 51 52; A. M a r e k, Kodeks karny, s. 469; J. P ł y w a c z e w s k i, (w:) A. Wą s e k (red.), O. G ó r n i o k, W. K o z i e l e w i c z, J. P ł y - w a c z e w s k i, B. K u n i c k a - M i c h a l s k a, R. Z a w ł o c k i, B. M i c h a l s k i, J. S k o r u p - 138 i Prawo 10, 2011

Przestępstwo handlu ludźmi Sądu NajwyŜszego samo tylko uŝycie w treści normy prawnej liczby mnogiej dla określenia przedmiotu bezpośredniej ochrony, przedmiotu czynności sprawczej lub środka słuŝącego do popełnienia przestępstwa nie oznacza, Ŝe ustawodawca uŝywa jej w znaczeniu zwrotu co najmniej dwa, a więc w celu ograniczenia podstawy odpowiedzialności 29. Uzasadniając powyŝszą tezę, stwierdzono, iŝ posłuŝenie się liczbą mnogą moŝe stanowić podkreślenie, Ŝe wszystkie przedmioty odpowiadające cechom, które w ustawie określone są ogólnie, podlegają ochronie, bez względu na ich rodzaj, gatunek bądź właściwości indywidualne. MoŜe to równieŝ wynikać z pewnego rodzaju tradycji (uŝywania w kolejnych aktach prawnych danego określenia w liczbie mnogiej, np. znaki, dowody) albo wiązać się z faktem, iŝ czynność sprawcza dotyczy zazwyczaj większej liczby przedmiotów czynności wykonawczej lub skierowana jest przeciw większej liczbie przedmiotów bezpośredniej ochrony. Poza tym, w niektórych wypadkach charakter przedmiotu moŝe po prostu uzasadniać uŝycie liczby mnogiej, jako trafniejszej językowo i logicznie 30. Zbigniew Ćwiąkalski uwaŝa, Ŝe w wypadku przepisu art. 253 1 k.k. decydujące znaczenie miał ów ostatni argument 31. Wydaje się, Ŝe fakt, iŝ handel ludźmi jest w pewnym sensie tradycyjnym określeniem tego procederu, równieŝ nie pozostał bez wpływu na jego zastosowanie. W doktrynie zwracano równieŝ uwagę, iŝ przyjęcie, Ŝe dla bytu przestępstwa handlu ludźmi potrzeba zaistnienia transakcji z udziałem przynajmniej dwóch osób, prowadziłoby do sytuacji, w której ochrona prawna, jaką zapewniać winien art. 253 1 k.k., byłaby iluzoryczna w stosunku do pojedynczej osoby 32. Zgodnie z treścią przepisu art. 253 1 k.k., fakt wyraŝenia przez pokrzywdzonego zgody czy nawet prośby nie miał wpływu na byt przestępstwa. Nie moŝe ona bowiem spełniać w takiej sytuacji ani roli tzw. zezwolenia uprawnionego (czyli zgody dysponenta dobrem na pewne zachowanie sprawcy, której wystąpienie prowadzi do braku przestępstwa, jak to ma miejsce np. w przypadku kradzieŝy), ani w Ŝadnym wypadku nie moŝe pełnić tutaj funkcji kontratypu, czyli okoliczności wyłączającej bezprawność (okoliczności, której wystąpienie powoduje, Ŝe czyn sprawcy, mimo iŝ wypełnia znamiona przestępstwa, nie jest bezprawny, a co za tym idzie nie jest k a, Kodeks karny. Komentarz. Część szczególna, t. II, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2006, s. 401 402. Zob. teŝ Z. Ć w ią k a l s k i, (w:) A. Z o l l (red.), Kodeks karny, s. 1142 1143. Odmiennie M. F l e m m i n g, (w:) M. F l e m m i n g, W. K u t z m a n n, Przestępstwa przeciwko, s. 40. 29 Uchwała SN z dnia 21 listopada 2001 r., sygn. I KZP 26/01, OSNKW 2002, nr 1 2, poz. 4. 30 Ibidem. 31 Z. Ć w ią k a l s k i, (w:) A. Z o l l (red.), Kodeks karny, s. 1143; zob. teŝ A. S a k o w i c z, Przestępstwo handlu, s. 59 60. 32 A. S a k o w i c z, Przestępstwo handlu, s. 60; J. W a r y l e w s k i, Karalność handlu, s. 51. i Prawo 10, 2011 139

F. Radoniewicz przestępstwem) 33. Wynika to z faktu, iŝ człowiek ze względu na interes społeczny nie moŝe w tak szerokim zakresie dysponować swoją wolnością i godnością (ponad wszelką wątpliwość właśnie te wartości były przedmiotem ochrony omawianego przepisu, mimo Ŝe był on umieszczony dość niefortunnie w rozdziale zatytułowanym Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu ). Podobnie jak nikt nie moŝe wydać prawnie skutecznej zgody np. na spowodowanie okaleczenia swojej osoby 34. Wprowadzenie omawianej okoliczności modalnej do przepisów ustaw czy umów międzynarodowych, odnoszących się do handlu ludźmi, wiąŝe się z faktem, Ŝe moŝliwe jest, iŝ jakaś osoba przejawi wolę bycia przedmiotem nielegalnej transakcji. Chęć taka moŝe wynikać z trudnej sytuacji, w jakiej osoba ta się znajduje, z pragnienia poprawy warunków Ŝyciowych swoich lub swojej rodziny. MoŜe być powiązana równieŝ z pewnymi uwarunkowaniami kulturowymi 35. W przypadku osoby posiadającej pełną zdolność do czynności prawnej taka hipotetyczna zgoda mogłaby pochodzić od niej, a w przypadku dziecka od prawnego opiekuna czy nawet samego dziecka 36. Dla zaistnienia przestępstwa handlu ludźmi na gruncie poprzedniej regulacji nie miał równieŝ znaczenia cel, w którym się on odbywał. Na przykład, gdy miało nim być uprawianie przez ofiarę prostytucji za granicą, dla realizacji znamion przestępstwa nie było konieczne, by osoba ta została faktycznie przewieziona przez granicę 37. Pojęcie handlu w opinii powszechnej nierozłącznie kojarzy się z działalnością zarobkową. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się jednak, Ŝe sprawca nie musi odnieść w ostatecznym rozliczeniu zysku. Zgodnie z orzecznictwem Sądu NajwyŜszego transakcja ma przestępny charakter nawet wtedy, gdy z ostatecznego jej rozliczenia wynika strata dla uprawiającego handel. Do znamion przestępstwa z art. 253 1 k.k. nie naleŝało bowiem osiągnięcie korzyści majątkowej 38. Jak wskazywała O. Górniok, w ramach przepisu art. 253 1 k.k. mógłby się zmieścić uprawiany przez kluby sportowe handel zawodnikami 39. NaleŜy 33 Por. np. M. M o z g a w a, (w:) M. M o z g a w a (red.), M. B u d y n - K u l i k, P. K o z ł o w s k a - K a l i s z, M. K u l i k, Prawo karne materialne. Część ogólna, Wydawnictwo Wolters Kluwer, Warszawa 2009, s. 251 252. 34 Z. Ć w iąk a l s k i, (w:) A. Z o l l (red.), ibidem. 35 K. L a s k o w s k a, Handel ludźmi jako problem prawny i kryminologiczny, Wojskowy Przegląd Prawniczy 2004, nr 2, s. 35. 36 Z. Ć w iąk a l s k i, ibidem, s. 1145. 37 Por. K. K a r s z n i c k i, Nadzór prokuratora, 38 i n.; J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r, (w:) T. B o j a r s k i (red.), A. M i c h a l s k a - W a r i a s, J. P i ó r k o w s k a - F l i e g e r, M. S z w a r - c z y k, Kodeks karny. Komentarz, Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2009, s. 551 552. 38 Por. wyrok SN z dnia 19 kwietnia 2002 r., sygn. V KKN 353/00, LEX nr 58863; Z. Ć w iąk a l s k i, ibidem, s. 1143. 39 O. G ó r n i o k, (w:) O. G ó r n i o k i in., Kodeks karny, s. 332. 140 i Prawo 10, 2011

Przestępstwo handlu ludźmi uznać, Ŝe jest to jednak wykładnia zbyt daleko idąca 40. Zupełnie inne jest ratio legis kryminalizacji handlu ludźmi oraz co za tym idzie przedmiot ochrony omawianej regulacji. Jest ona bowiem skierowana przede wszystkim przeciwko ekonomicznej eksploatacji ludzi, sprzecznej z przepisami prawa pracy i prawa cywilnego, oraz związanym z tym poniŝającym traktowaniem 41. Pamiętać bowiem naleŝy, Ŝe przedmiotem ochrony w tym wypadku jak zostało juŝ wspomniane jest wolność i godność człowieka. We wskazanej sytuacji Ŝadna z tych wartości nie zostaje naruszona. A nawet przeciwnie, gdyŝ sami sportowcy jak trafnie podkreślił Jarosław Warylewski otaczani są nie tylko szacunkiem, a wręcz uwielbieniem 42. Obok wypowiedzi krytycznych wobec przepisu art. 253 1 k.k. moŝna było jednak spotkać opinie odmienne. Niektórzy wskazywali na jego zalety 43. Niewątpliwie za taką moŝna uznać jego syntetyczność. Poza sformułowaniem nawet za ich zgodą nie było w nim trudnych do udowodnienia okoliczności modalnych (takich jak np. wskazanie sposobu zachowania się sprawcy np. zastosowania przemocy czy groźby bezprawnej). Ponadto, nie wprowadzono konieczności wystąpienia po stronie sprawcy zamiaru kierunkowego (np. działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej). Wszystko to niewątpliwie powinno było ułatwić ściganie osób zajmujących się handlem ludźmi. Paragraf 2 artykułu 253 przewidywał przestępstwo organizowania adopcji wbrew przepisom ustawy, zagroŝone karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Ustawodawca, uŝywając pojęcia ustawa, miał na myśli przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego 44. Ponadto, handlu ludźmi dotyczył przepis art. 204 4 k.k., w świetle którego karze określonej w art. 204 3 (tj. karze pozbawienia wolności od roku do lat 10) podlegał, kto zwabiał lub uprowadzał inną osobę w celu uprawiania prostytucji za granicą 45. Nie był jasny stosunek tego przepisu do przepisu art. 253 1 k.k. Rację ma L. Gardocki, który krytycznie odniósł się do tezy wyraŝonej w wyroku Sądu NajwyŜszego z dnia 7 czerwca 2001 r. 46, zgodnie z którą handel ludźmi miałby polegać na zwykłym (tj. niewiąŝącym się ze zwabieniem lub uprowadze- 40 M. M o z g a w a, (w:) M. M o z g a w a (red.), Kodeks karny, s. 492. J. P ł y w a c z e w s k i, (w:) A. Wą s e k (red.), Kodeks karny, s. 403. 41 J. W a r y l e w s k i, Karalność handlu, s. 52. 42 Ibidem. 43 Zob. L. K. P a p r z y c k i, M. H u d z i k, Czy definiować handel ludźmi?, Rzeczpospolita z dnia 6 listopada 2009 r. 44 Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 1964 r., Nr 9, poz. 59 ze zm.). 45 Jest to zmodyfikowana wersja przepisu art. IX 1 Przepisów wprowadzających Kodeks karny z 1969 r., który brzmiał: Kto dostarcza, zwabia lub uprowadza w celu uprawiania nierządu inną osobę nawet za jej zgodą, podlega karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. 46 Sygn. V KKN 109/99, OSNKW 2001, nr 9, poz. 79. i Prawo 10, 2011 141

F. Radoniewicz niem, wskazanym w dyspozycji przepisu art. 204 4) wywiezieniu za granicę osoby w celu uprawiania przez nią prostytucji 47. NaleŜy bowiem przyjąć, Ŝe w przypadku, gdy przedmiotem transakcji była osoba, która następnie została wywieziona za granicę w celu uprawiania prostytucji, zastosowanie powinna znaleźć kumulatywna kwalifikacja czynu na podstawie art. 253 1 w zw. z art. 204 4 48. Do handlu ludźmi odnosi się przepis art. 8 Przepisów wprowadzających Kodeks karny, zgodnie z którym (w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 20 maja 2010 r.) karze pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat trzech podlegał ten, kto powodował oddanie innej osoby w stan niewolnictwa albo uprawiał handel niewolnikami. Kryminalizował on zatem dwa stany faktyczne: spowodowanie, by osoba trzecia popadła w stan niewoli, oraz obrót niewolnikami. Nie odnosił się zatem do samego posiadania niewolników 49. Określenie wzajemnej relacji przepisów art. 253 1 k.k. i art. 8 Przepisów wprowadzających k.k. rodziło pewne wątpliwości interpretacyjne. M. Mozgawa uwaŝa, Ŝe naleŝało przyjąć, iŝ ten drugi stanowił lex specialis w stosunku do art. 253 50. Wydaje się, Ŝe przepis art. 8 Przepisów wprowadzających k.k. moŝna uznać za swego rodzaju anachronizm właśnie zjawiska związane z handlem ludźmi stanowią współczesną odmianę niewolnictwa 51. UwaŜam, Ŝe moŝliwa byłaby całkowita z niego rezygnacja, gdyŝ jego rolę moŝe speł- 47 L. G a r d o c k i, Prawo, s. 268. 48 A. M a r e k, Kodeks karny, s. 469; M. M o z g a w a, (w:) M. M o z g a w a (red), Kodeks karny, s. 492;. B. N a m y s ł o w s k a - G a b r y s i a k, Analiza orzeczeń sądowych, op. cit.; por. K. K a r s z n i c k i, Handel ludźmi w świetle badań postępowań karnych prowadzonych w latach 1995 2006, (w:) Handel ludźmi w Polsce. Materiały do raportu, Warszawa 2007, s. 48 49; E. Z i e l iń s k a, (w:) E. Z i e l iń s k a (red.), Prawo, t. 3, s. 360 362. Zob. teŝ wyrok SN z dnia 7 czerwca 2001 r., sygn. V KKN 109/99, OSNKW 2001, nr 9 10, poz. 79. 49 Zob. E. B i eńk o w s k a, O zakazie niewolnictwa i handlu niewolnikami, Przegląd Prawa Karnego 2001, nr 21, s. 77 78. 50 A. M a r e k, Kodeks karny, s. 643; M. M o z g a w a, (w:) M. M o z g a w a (red.), Kodeks karny, s. 491 492. Natomiast według W. W r ó b l a pomiędzy art. 8 Przepisów wprowadzających k.k. a art. 253 1 k.k. zachodzi zbieg konieczny t e nŝe, (w:) A. B a r c z a k - O p l u s t i l, G. B o g d a n, Z. Ć w ią k a l s k i, M. Dąbrows k a - K a r d a s, P. K a r d a s, J. M a j e w s k i, J. R a g l e w s k i, M. R o d z y n k i e w i c z, M. S z e w c z y k, W. W r ó b e l, A. Z o l l, Kodeks karny. Część szczególna, t. III: Komentarz do art. 278 363 k.k., Kantor Wydawniczy Zakamycze, Kraków 2006, s. 1304. 51 Podobnie F. J a s iński, K. K a r s z n i c k i, Walka z handlem..., s. 84 85. Potwierdzeniem tej tezy moŝe być fakt, Ŝe współczesne regulacje międzynarodowe nie posługują się w zasadzie pojęciem niewolnictwa. Na marginesie moŝna dodać, iŝ zarówno w punkcie 3 oficjalnego komentarza do Konwencji, sporządzonego przez jej autorów (Explanatory Report, dostępny jest on na oficjalnej stronie Rady Europy, pod adresem http://conventions.coe.int/treaty/ EN/Reports/Html/197.htm, stan na dzień 1 czerwca 2011 r.), jak i w komunikacie Komisji, zawierającym propozycję omówionej w dalszej części artykułu dyrektywy w sprawie zapobiegania handlowi ludźmi (COM (2010)95 final), handel ludźmi jest nazwany nowoŝytną formą niewolnictwa. 142 i Prawo 10, 2011

Przestępstwo handlu ludźmi niać po odpowiedniej modyfikacji (o czym dalej) przepis kryminalizujący handel ludźmi (czyli obecnie art. 189a) 52. Regulacje międzynarodowe i unijne Nowelizacja z dnia 20 maja 2010 r. była związana zgodnie z uzasadnieniem jej projektu z wypełnieniem obowiązków polskiego ustawodawcy wynikających z ratyfikacji umów międzynarodowych: tzw. Protokołu z Palermo (Protokół o zapobieganiu, zwalczaniu oraz karaniu za handel ludźmi, w szczególności kobietami i dziećmi z dnia 15 listopada 2000 r., ratyfikowany przez Polskę w dniu 26 września 2003 r. 53, uzupełniający Konwencję Narodów Zjednoczonych przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej, przyjętą przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 15 listopada 2000 r. 54, dalej jako Protokół z Palermo) oraz Konwencji Rady Europy w sprawie działań przeciwko handlowi ludźmi sporządzonej w Warszawie dnia 16 maja 2005 r. (dalej jako Konwencja Rady Europy z 2005 r.), ratyfikowanej przez Polskę 17 listopada 2008 r. 55, jak równieŝ implementacją postanowień decyzji ramowej Rady 2002/629/WSiSW z dnia 19 lipca 2002 r. w sprawie zwalczania handlu ludźmi 56 (dalej jako decyzja ramowa 2002/629). Zgodnie z definicją przyjętą w treści art. 3 lit. a Protokołu z Palermo za handel ludźmi uwaŝa się werbowanie, transport, przekazywanie, przechowywanie lub przyjmowanie osób z zastosowaniem gróźb lub uŝyciem siły lub teŝ z wykorzystaniem innej formy przymusu, uprowadzenia, oszustwa, wprowadzenia w błąd, naduŝycia władzy lub wykorzystania słabości, wręczenia lub przyjęcia płatności lub korzyści dla uzyskania zgody osoby mają- 52 Podobne stanowisko prezentuje równieŝ W. G ó r o w s k i, który szczegółowo rozwaŝa kwestię stosunku obu tych przepisów, sugerując uchylenie przepisu art. 8 (W. G ó r o w s k i, Przestępstwo handlu, s. 67 74). Natomiast A. M a r e k uwaŝa, Ŝe takie przestępstwo nie tylko nie występuje, ale równieŝ nie wystąpi w Polsce, stąd przepis art.8 został umieszczony w Przepisach wprowadzających Kodeks karny, a nie w samym Kodeksie (A. M a r e k, Kodeks karny, s. 643). 53 Dz. U. z 2005 r., Nr 18, poz. 160. 54 Dz. U. z 2005 r., Nr 18, poz. 158. 55 Dz. U. z 2009 r., Nr 20, poz. 107. 56 Dz. Urz. WE 2002 L 203/1. Zastąpiła ona wspólne działanie Rady 1997/154/WSiSW z dnia 24 lutego 1997 r. dotyczące działań mających na celu zwalczanie handlu ludźmi i seksualnego wykorzystywania dzieci (Dz. Urz. WE 1997 L 63/2), w zakresie, w jakim dotyczyło ono handlu ludźmi. Szerzej o działaniach podejmowanych w ramach UE, mających na celu przeciwdziałaniu zjawisku handlu ludźmi, np.: zob. F. J a s iń s k i, Unia Europejska, s. 57 65; F. J a s iński, E. Z i e l iń s k a, (w:) E. Z i e l ińska (red.), Prawo, t. 6: Dokumenty karne. Część II. Wybór tekstów z komentarzami, Oficyna Naukowa, Warszawa 2005, s. 542 i n. Natomiast o wspólnym działaniu 1997/154 zob. E. Z i e l iń s k a, (w:) E. Z i e l ińska (red.), Prawo, t. 3, s. 354 i n. i Prawo 10, 2011 143

F. Radoniewicz cej kontrolę nad inną osobą, w celu wykorzystania. Wykorzystanie obejmuje, jako minimum, wykorzystanie prostytucji innych osób lub inne formy wykorzystania seksualnego, pracę lub usługi o charakterze przymusowym, niewolnictwo lub praktyki podobne do niewolnictwa, zniewolenie albo usunięcie organów. Dla bytu przestępstwa nie ma znaczenia ewentualne wyraŝenie zgody przez ofiarę, jeŝeli posłuŝono się którąś z metod wskazanych w art. 3 lit. a lub b. Zgodnie z przepisem art. 3 lit. c w przypadku, gdy ofiarą jest dziecko (tj. osoba poniŝej 18 roku Ŝycia art. 3 lit. d), czynności sprawcy wymienione w art. 3 lit. a uwaŝane są za handel ludźmi nawet w wypadku, gdy nie zastosował on Ŝadnej ze wskazanych w tym przepisie metod. Nie naleŝy jednak zapominać, Ŝe Protokół z Palermo słuŝyć ma zwalczaniu handlu ludźmi jako procederu o charakterze międzynarodowym i prowadzonym przez zorganizowane grupy przestępcze 57. Stąd, w treści art. 4 znajduje się zastrzeŝenie, Ŝe ma on zastosowanie w sprawach dotyczących takich właśnie przestępstw (chyba Ŝe z treści Protokołu wynika co innego). Konwencja Rady Europy z 2005 r. w interesującej nas kwestii powtarza w zasadzie postanowienia Protokołu z Palermo definicje handlu ludźmi w obu aktach są niemal identyczne. Inny jest jednak zakres jej stosowania w przypadku Konwencji Rady Europy z 2005 r. nie jest ograniczony do czynów o charakterze międzynarodowym, popełnionych przez zorganizowane grupy przestępcze. ZbliŜoną definicję handlu ludźmi, jak w Protokole z Palermo oraz w Konwencji Rady Europy z 2005 r., znajdziemy w decyzji ramowej 2002/629. W jej artykule 1 na państwa członkowskie nałoŝono obowiązek podjęcia środków koniecznych dla zapewnienia karalności wskazanych w nim czynów, polegających na werbowaniu, przewozie, przekazywaniu, przechowywaniu, dalszym przyjmowaniu osoby, włącznie z wymianą lub przeniesieniem kontroli nad tą osobą. By zachowanie sprawcy mogło zostać zakwalifikowane jako handel ludźmi, musi posłuŝyć się on jedną ze wskazanych w omawianym przepisie metod, polegających na: uŝyciu przymusu, siły lub zastraszenia (w tym uprowadzenia); oszustwie lub naduŝyciu finansowym; naduŝyciu władzy lub sytuacji wraŝliwości, która powoduje, Ŝe osoba nie ma w rzeczywistości innego wyboru innego niŝ poddanie się wykorzystaniu; 57 Zgodnie z definicją zawartą w treści art. 2 lit. a Konwencji ONZ przeciwko międzynarodowej przestępczości zorganizowanej przyjętej 15 listopada 2000 r. (Dz. U. z 2005 r., Nr 18, poz. 158), zorganizowaną grupą przestępczą jest grupa, posiadająca strukturę, składająca się z trzech lub więcej osób, istniejąca przez pewien czas oraz działająca w porozumieniu w celu popełnienia jednego lub więcej powaŝnych przestępstw określonych na podstawie konwencji, dla uzyskania, w sposób bezpośredni lub pośredni, korzyści finansowej lub innej korzyści materialnej. 144 i Prawo 10, 2011

Przestępstwo handlu ludźmi oferowaniu lub przyjmowaniu opłaty lub korzyści dla uzyskania zgody osoby mającej kontrolę nad ofiarą. Celem działania sprawcy musi być wyzysk, polegający na wykorzystaniu ofiary do pracy lub świadczenia przez nią usług (w formie co najmniej przymusowej lub obowiązkowej pracy lub usług), niewolnictwa lub praktyk do niego podobnych, eksploatacji innych osób w prostytucji lub innych formach wykorzystania seksualnego, w tym w produkcji pornografii (art. 1 ust. 1 in fine). W ustępie 2 tegoŝ artykułu zastrzeŝono podobnie jak w Protokole z Palermo oraz w Konwencji z 2005 r. iŝ zgoda ofiary na wykorzystanie (zamierzone lub rzeczywiste) nie ma wpływu na zaistnienie przestępstwa handlu ludźmi, w przypadku gdy został uŝyty którykolwiek ze środków wymienionych w treści art. 1 ust. 1. RównieŜ w stosunku do dzieci (tj. osób poniŝej 18 roku Ŝycia art. 1 ust. 4 decyzji ramowej) przyjęto rozwiązanie analogiczne, jak we wcześniej omówionych aktach prawa międzynarodowego gdy zachowanie określone w ust. 1 dotyczy dziecka, jest ono przestępstwem, nawet jeśli nie został uŝyty Ŝaden ze środków wymienionych w tym przepisie. W decyzji ramowej 2002/629 nie przewidziano wymogu, by zachowanie sprawcy miało charakter transgraniczny, jak równieŝ, by popełnione było w ramach zorganizowanej grupy przestępczej (jeŝeli jednak przestępstwo zostało popełnione przez sprawcę w ramach takiej grupy 58, fakt ten, zgodnie z art. 3 ust. 2 lit. d, stanowi okoliczność zaostrzającą odpowiedzialność karną 59 ). 58 Definicja organizacji przestępczej znajduje się w decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW z dnia 24 października 2008 r. w sprawie zwalczania przestępczości zorganizowanej (Dz. Urz. UE 2008 L 300/42), która zastąpiła wspólne działanie Rady 98/733/WSiSW z dnia 29 grudnia 1998 r. w sprawie uznawania za przestępstwa karne uczestnictwa organizacji przestępczej w Państwach Członkowskich UE (Dz. Urz. WE 1998 L. 351/1). Zgodnie z art. 1 pkt 1 ww. decyzji ramowej, jest to zorganizowana grupa, istniejąca przez pewien czas, składająca się z więcej niŝ dwóch osób, działających wspólnie w celu popełnienia przestępstw, których maksymalne zagroŝenie karą przekracza co najmniej cztery lata pozbawienia wolności lub aresztu lub które podlegają surowszej karze, w celu osiągnięcia, bezpośrednio lub pośrednio, korzyści finansowej lub innej korzyści materialnej. 59 Pozostałe, wskazane w przepisie art. 3 ust. 2 okoliczności obciąŝające to: świadome lub wynikające z raŝącego niedbalstwa naraŝenie Ŝycia ofiary lit. a, fakt, iŝ ofiara była szczególnie wraŝliwa (kategoria ta obejmuje głównie o dzieci) lit. b, uŝycie wobec ofiary powaŝnej przemocy lub wyrządzenie jej wielkiej szkody lit. c. W przypadku wystąpienia którejś ze wskazanych okoliczności państwa członkowskie mają obowiązek ustanowienia sankcji, której górna granica zagroŝenia karą pozbawienia wolności nie będzie niŝsza niŝ osiem lat. Szerzej o decyzji ramowej 2002/629 zob. F. J a s iński, E. Z i e l ińska, (w:) E. Z i e l iń s k a (red.), Prawo, t. 6, s. 552 i n. i Prawo 10, 2011 145

F. Radoniewicz ChociaŜ Traktat z Lizbony 60 formalnie zniósł trójfilarową strukturę Unii Europejskiej, czego rezultatem jest m.in. ujednolicenie instrumentów prawnych (rolę dotychczasowych decyzji ramowych przejęły dyrektywy), to przez okres przejściowy 61 (trwający maksymalnie 5 lat od momentu wejścia w Ŝycie Traktatu z Lizbony) skutki prawne aktów przyjętych w ramach III filara na podstawie Traktatu o Unii Europejskiej przed wejściem w Ŝycie Traktatu z Lizbony zostają utrzymane do czasu ich uchylenia, uniewaŝnienia lub zmiany. W okresie tym w stosunku do tych aktów Komisji nie przysługują uprawnienia wynikające z przepisu art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej 62 (poprzednio art. 226 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską), umoŝliwiające zarzucenie w postępowaniu przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej 63 naruszenie prawa wspólnotowego przez państwo, które nie implementowało (lub zrobiło to w sposób niepełny lub niewłaściwy) dyrektywy do swojego porządku prawnego w terminie. Natomiast jurysdykcja Trybunału jest wykonywana zgodnie z dawnym art. 35 Traktatu o UE (przewidującym fakultatywną jurysdykcję). W przypadku jednak, gdy taki instrument prawny zostanie zmieniony powyŝsze zastrzeŝenia przestają obowiązywać 64. Decyzję ramową 2002/629 zastąpiono dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie zapobiegania handlu ludźmi i zwalczaniu tego procederu oraz ochrony ofiar, zastępującą decyzję ramową Rady 2002/629/WSiSW 65 (dalej jako dyrektywa 2011/36). Zasadniczo w interesującym nas zakresie powtarza ona postanowienia przedmiotowej decyzji ramowej, nieznacznie tylko je doprecyzowując. W preambule do dyrektywy wskazano m.in., Ŝe w związku z rozwojem form handlu ludźmi poszerzono zakres tego pojęcia w stosunku do przewidzianego w decyzji ramowej 2002/629. Ponadto, określono sankcje przewidziano, Ŝe przestępstwa dotyczące handlu ludźmi powinny być zagroŝone karą pozbawienia wolności, której górna granica ma wynosić co najmniej 5 lat 60 Traktat zmieniający Traktat o Unii Europejskiej, traktaty ustanawiające Wspólnoty Europejskie oraz niektóre związane z nimi akty prawne, który podpisany został 13 grudnia 2007 r., a wszedł w Ŝycie 1 grudnia 2009 r. Teksty Traktatów są dostępne w oficjalnym serwisie internetowym UE Eur Lex, pod adresem http://eur lex.europa.eu/pl/treaties/index.htm; stan na dzień 1 czerwca 2011 r. 61 Przewidziany w Tytule VII Protokołu w sprawie postanowień przejściowych, dołączonego przez Traktat z Lizbony do Traktatu o UE, Traktatu o Funkcjonowaniu UE oraz Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Energii Atomowej. 62 Obecna nazwa Traktatu ustanawiającego WE, zreformowanego Traktatem z Lizbony. 63 Traktat z Lizbony zmienił nazwę Trybunału Sprawiedliwości na Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. 64 Zob. szerzej np. J. B a r c z, Przewodnik po Traktacie z Lizbony. Traktaty stanowiące Unię Europejską. Stan obecny oraz teksty skonsolidowane w brzmieniu Traktatu z Lizbony, Warszawa 2008, s. 80 i n. 65 Dz. Urz. UE 2011 L 101/1. 146 i Prawo 10, 2011

Przestępstwo handlu ludźmi pozbawienia wolności (decyzja ramowa 2002/629 nie precyzowała ich, wskazując jedynie, Ŝe mają być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające), a w przypadku wystąpienia okoliczności zaostrzających odpowiedzialność karną (których katalog zawarty w treści art. 4 ust. 2 jest podobny jak w art. 3 ust. 2 ww. decyzji ramowej) 10 lat. W przepisie art. 2 ust. 1 zdefiniowano przestępstwa dotyczące handlu ludźmi jako umyślne zachowania, polegające na werbowaniu, transporcie, przekazywaniu, przechowywaniu lub przyjmowaniu osób, w tym wymianę lub przekazanie kontroli nad tymi osobami, z zastosowaniem groźby lub przemocy, bądź innych form przymusu, uprowadzenia, oszustwa, podstępu, naduŝyciem uprawnień lub wykorzystaniem sytuacji bezbronności, lub teŝ wręczeniem lub przyjęciem płatności lub korzyści dla uzyskania zgody osoby sprawującej kontrolę nad inną osobą, w celu wyzysku. Sytuacja bezbronności zgodnie z treścią przepisu art. 2 ust. 2 dyrektywa 2011/36 ma miejsce, gdy dana osoba nie ma realnego lub moŝliwego do zaakceptowania wyboru innego niŝ poddanie się naduŝyciu. W ustępie 3 zdefiniowano pojęcie wyzysku, poprzez wymienienie jego przykładowych form, jako eksploatację w prostytucji lub innych formach wykorzystywania seksualnego, przymusową pracę lub słuŝbę, w tym Ŝebractwo, niewolnictwo lub praktyki podobne do niewolnictwa, zniewolenie, wyzyskiwanie do działalności przestępczej lub usunięcie organów. WyraŜenie przez ofiarę zgody na ów wyzysk swojej osoby nie ma znaczenia dla bytu przestępstwa, jeŝeli posłuŝono się którymś ze wskazanych w ust. 1 środków (art. 2 ust. 4). W przypadku dziecka (czyli osoby, która nie ukończyła 18 lat, art. 2 ust. 6) dla zaistnienia handlu ludźmi nie jest istotny ani fakt wyraŝenia przez nie zgody, ani zastosowanie (lub nie) któregoś ze środków z ust. 1. Kwestią budzącą silne kontrowersje jest moŝliwość bezpośredniego stosowania definicji zawartych w omówionych wyŝej aktach prawa międzynarodowego oraz w decyzji ramowej 2002/629 66, a co za tym idzie konieczność (lub jej brak) definiowania handlu ludźmi w polskim Kodeksie karnym. Zgodnie z przepisem art. 9 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. 67 Rzeczpospolita Polska przestrzega wiąŝącego ją prawa międzynarodowego. W art. 87 Konstytucji ratyfikowane umowy międzynarodowe wymienione zostały wśród źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Natomiast jak podkreśla W. Skrzydło 68 przepis art. 91 ust. 1 jednoznacznie rozstrzyga istniejący na gruncie poprzednich konstytucji problem miejsca ratyfikowanych umów międzynarodowych w krajowym porządku prawnym, jedno- 66 PoniewaŜ w tym miejscu odnoszę się do stanu prawnego sprzed nowelizacji z dnia 20 maja 2010 r., a więc równieŝ sprzed wydania dyrektywy 2011/36 pomijam ją w rozwaŝaniach. 67 Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483. 68 W. S k r z y d ł o, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Wydawnictwo Wolters Kluwer, Warszawa Kraków 2007, s. 87 88. i Prawo 10, 2011 147

F. Radoniewicz znacznie wskazując, iŝ po ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw stają się jego częścią. W związku z tym, są bezpośrednio stosowane, chyba Ŝe ich stosowanie jest uzaleŝnione od wydania ustawy. Ponadto, w przepisie art. 91 ust. 2 rozwiązano kwestię wzajemnego stosunku umowy ratyfikowanej za uprzednią zgodą wyraŝoną w ustawie a ustawą, dając pierwszeństwo tej pierwszej, jeŝeli niemoŝliwe jest pogodzenie ich postanowień. W art. 91 ust. 1 Konstytucji wskazano zatem trzy warunki bezpośredniej skuteczności umów międzynarodowych: ratyfikację, ogłoszenie w Dzienniku Ustaw oraz moŝliwość bezpośredniego stosowania (tj. bez konieczności wydania ustawy). Ta ostatnia przesłanka oznacza, Ŝe traktat musi zawierać normy o charakterze samowykonywalnym (self-executing) jego przepisy muszą być sformułowane na tyle precyzyjnie, klarownie i bezwarunkowo, by organ krajowy mógł je stosować, a adresat przestrzegać 69. Mimo Ŝe art. 91 ust. 1 Konstytucji odnosi się do umowy międzynarodowej jako całości, nale- Ŝy przyjąć, Ŝe w rzeczywistości chodzi o konkretne normy traktatu. MoŜliwe jest bowiem, Ŝe tylko część z nich będzie samowykonywalna 70. Według wielu przedstawicieli doktryny 71, z którymi się zgadzam, w dniu 31 stycznia 2005 r., czyli w momencie opublikowania w Dzienniku Ustaw ratyfikowanego dnia 26 września 2003 r. przez Polskę Protokołu z Palermo, zawarta w nim definicja handlu ludźmi stała się częścią polskiego porządku prawnego i moŝe być bezpośrednio stosowana, gdyŝ jest normą o charakterze samowykonywalnym sformułowano ją bowiem dostatecznie klarownie i precyzyjnie. Oczywiście jak było sygnalizowane Protokół z Palermo znajduje zastosowanie jedynie w wypadkach, gdy przestępstwo ma charakter międzynarodowy i zostało popełnione w ramach zorganizowanej grupy przestępczej 69 Por. K. D z i a ł o c h a, Rozdział III: Źródła prawa. Komentarz do art. 91, (w:) L. G a r l i c k i (red.), K. D z i a ł o c h a, P. S a r n e c k i, W. S o k o l e w i c z, J. T r z c iń s k i, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. I, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 1999, s. 3; L. G a r d o c k i, Zarys prawa karnego międzynarodowego, Warszawa 1985, s. 134 136. Zob. szerzej np. A. W y r o z u m s k a, Umowy międzynarodowe. Teoria i praktyka, Prawo i Praktyka Gospodarcza, Warszawa 2006, s. 566 577. 70 A. W y r o z u m s k a, ibidem, s. 566. 71 Np. F. J a s iński, E. Z i e l iń s k a, (w:) E. Z i e l iń s k a (red.), Prawo, t. 6, s. 560; K. K a r s z n i c k i, Analiza polskiego, s. 39-40; B. N a m y s ł o w s k a - G a b r y s i a k, Analiza orzeczeń sądowych pod kątem ich zgodności z definicją zawartą w aktach międzynarodowych, w szczególności w Protokole z Palermo, (w:) Handel ludźmi w Polsce. Materiały do raportu 2007, s. 26; J. W a r y l e w s k i, Karalność handlu, s. 50 51. Przeciwnego zdania jest W. G ó r o w s k i (Przestępstwo handlu..., s. 66) oraz A. S a k o w i c z (Przestępstwo handlu, s. 63 66). Natomiast wydaje się, Ŝe zwolennikiem pośredniego stosowania definicji handlu ludźmi zawartych w wiąŝących Polskę aktach prawa międzynarodowego (a więc jako wskazówki przy interpretacji norm prawa polskiego) jest np. L. G a r d o c k i, według którego ich uwzględnienie przy wykładni art. 253 1 k.k. sprawiało, Ŝe dyspozycja tego przepisu spełniała zasadę określoności (Prawo karne, s. 305). 148 i Prawo 10, 2011

Przestępstwo handlu ludźmi (przesądza o tym art. 4 Protokołu z Palermo), co prowadzi do sytuacji, iŝ zawarta w nim definicja nie odnosiłaby się do wszystkich zachowań kryminalizowanych przez przepis art. 253 1 k.k. Ograniczeń takich nie przewidziano w Konwencji Rady Europy z 2005 r. (ratyfikowanej przez Polskę 17 listopada 2008 r., opublikowanej w Dzienniku Ustaw z dnia 9 lutego 2009 r.), która zawiera zbliŝoną (równieŝ będącą normą o charakterze samowykonalnym) definicję. Dlatego teŝ w polskim porządku prawnym juŝ przed nowelizacją z dnia 20 maja 2010 r. funkcjonowały definicje handlu ludźmi, na które organy stosujące prawo mogły się bezpośrednio powoływać. Inaczej rzecz przedstawia się w kwestii decyzji ramowych. Zgodnie z art. 34 ust. 2 lit. b Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji sprzed Traktatu z Lizbony) słuŝyły one zbliŝaniu przepisów ustawowych i wykonawczych porządków prawnych państw członkowskich. WiąŜą one państwa członkowskie w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawiając jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków, mających temu słu- Ŝyć. Czyni je to podobnymi do dyrektyw zobowiązują bowiem państwa członkowskie do dokonania implementacji ich postanowień do krajowych porządków prawnych w określonym terminie. W przeciwieństwie do dyrektyw, nie mogą wywoływać skutku bezpośredniego (nie mogą być samodzielnym źródłem praw i obowiązków jednostek). Nie przewidziano równieŝ moŝliwości wyegzekwowania ich implementacji przez państwa członkowskie. Wynikało to głównie z braku właściwości Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w dawnym III filarze UE, a w związku z tym braku procedury analogicznej do przewidzianej w I filarze UE, umoŝliwiającej Komisji (art. 226 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, obecnie art. 258 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej) lub państwu członkowskiemu (art. 227 Traktatu ustanawiającego WE, obecnie art. 259 Traktatu o funkcjonowaniu UE) zarzucenie w postępowaniu przed Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości naruszenia prawa wspólnotowego przez państwo, które nie implementowało (lub zrobiło to w sposób niepełny lub niewłaściwy) dyrektywy do swojego porządku prawnego w terminie. Jednak w orzecznictwie Trybunału wyprowadzono obowiązek państw członkowskich zapewnienia decyzjom ramowym efektywności, jako wynikający m.in. z przewidzianej w art. 10 Traktatu ustanawiającego WE zasady lojalności wobec UE 72 oraz obowiązku prounijnej wykładni prawa krajowego, co zostało podkreślone w wyroku w sprawie o sygn. C 105/03, Pupino 73. 72 Obecnie zasada ta jest wyraŝona w art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. 73 Wyrok z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawie C 105/03, postępowanie karne przeciwko Marii Pupino (orzeczenie wstępne), ECR 2005, s. I 5285. Zob. S. B i e r n a t, Źródła prawa Unii Europejskiej, (w:) J. B a r c z (red.), Prawo Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe, Prawo i Praktyka Gospodarcza, Warszawa 2005, s. 201 204, 216 217; F. J a s iń s k i, Przestrzeń Wolności, Bezpieczeństwa i Sprawiedliwości Unii Europejskiej, (w:) J. B a r c z (red.), Prawo i Prawo 10, 2011 149

F. Radoniewicz Obowiązek wykładni prounijnej dotyczy kaŝdego przepisu prawa krajowego. Nie ma znaczenia, czy jest on wcześniejszy, czy późniejszy od przepisu unijnego. Obojętne jest równieŝ, czy jest on związany z wykonywaniem ustawodawstwa UE, czy ma w stosunku do niego charakter autonomiczny. Oznacza, Ŝe organy państw członkowskich zobligowane są do interpretacji przepisów prawa krajowego w świetle postanowień aktów prawa unijnego. Nie moŝe ona jednak skutkować powstaniem lub zaostrzeniem podstaw odpowiedzialności karnej ani prowadzić do wykładni contra legem prawa krajowego 74. W przypadku zaistnienia takiej sytuacji państwo członkowskie powinno jednak dokonać jak najszybszej nowelizacji stosownych przepisów, by zapewnić zgodność swojego ustawodawstwa z prawem unijnym. Obecnie uwaŝa się, Ŝe obowiązek wykładni prounijnej rodzi się juŝ w momencie wejścia w Ŝycie instrumentu prawnego podlegającego implementacji (a nie dopiero w chwili implementacji) 75. W przypadku decyzji ramowej 2002/629 był to dzień ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, tj. 1 sierpnia 2002 r. W związku z tym naleŝy przyjąć, Ŝe od tej daty państwa członkowskie winny interpretować krajowe przepisy dotyczące handlu ludźmi zgodnie z postanowieniami wskazanej decyzji ramowej 76. Nowelizacja z dnia 20 maja 2010 r. Z uwagi na omówione wcześniej problemy, związane z interpretacją pojęcia handlu ludźmi, jak równieŝ kontrowersje dotyczące moŝliwości bezpośredniego stosowania jego definicji zawartych we wskazanych wyŝej aktach prawa międzynarodowego oraz niejako pośredniego stosowania postanowień decyzji ramowej 2002/629, pojawiały się w doktrynie postulaty zdefiniowania go w Kodeksie karnym 77. Doczekały się one realizacji dopiero Unii Europejskiej. Zagadnienia systemowe, s. 105. Zob. szerzej na temat decyzji ramowych A. G r z e l a k, Trzeci filar Unii Europejskiej, Wydawnictwo Sejmowe, Warszawa 2008, s. 101 i n., oraz na temat pierwszeństwa prawa III filara UE A. G r z e l a k, ibidem, s. 95 98. 74 Por. A. G r z e l a k, ibidem, s. 91 93; P. K a r d a s, O kolizjach między przepisami stanowiącymi wynik implementacji decyzji ramowych a umowami międzynarodowymi, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2009, nr 1, s. 38 41; B. N a m y s ł o w s k a - G a b r y s i a k, Analiza orzeczeń sądowych, (w:) Handel ludźmi, s. 38 39. 75 Zob. P. K a r d a s, Rola i znaczenie wykładni prowspólnotowej w procesie dekodowania norm prawa karnego, Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych 2009, nr 2, s. 26 27 i wskazana tam literatura. 76 Oczywiście w przypadku Polski jest to data wejścia do UE, czyli 1 maja 2004 r. Por. B. N a m y s ł o w s k a - G a b r y s i a k, ibidem, s. 39. 77 Zob. np. K. K a r s z n i c k i, Analiza polskiego, s. 40; A. S a k o w i c z, Przestępstwo handlu s. 68 69; J. W a r z e s z k i e w i c z, Opinie funkcjonariuszy ochrony porządku prawnego na temat wprowadzenia definicji handlu ludźmi do kodeksu karnego, (w:) Z. L a s o c i k (red.), Handel ludźmi, s. 231 235; E. Z i e l iń s k a, Zakaz handlu w polskim prawie karnym, (w:) Z. L a s o c i k (red.), Handel ludźmi, s. 226 229. 150 i Prawo 10, 2011