AUKCJE ELEKTRONICZNE W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH - regulacje unijne i polskie Nowe technologie s równie wykorzystywane przy tworzeniu instrumentów prawnych w zakresie zamówie publicznych. Szczególnie istotnym rozwizaniem jest dopuszczenie aukcji elektronicznych w praktyce zamówie publicznych. Rozwizania w tym wzgldzie przynosi Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówie publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (tzw. dyrektywa klasyczna). Wraz z Dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/ 17/WE o koordynacji procedur udzielania zamówie przez podmioty działajce w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (tzw. dyrektywa sektorowa) powinny by one implementowane w porzdkach pastw członkowskich do 31 stycznia 2006 roku. Oszczdno nowych rodków Wykorzystanie elektronicznych rodków komunikacji w ramach zamówie publicznych to przede wszystkim oszczdnoci w porównaniu z tradycyjnymi, papierowymi" procedurami. Dochodzi do tego przejrzysto mechanizmów prowadzcych do zawierania kontraktów, a ponadto moliwo zapewnienia jak najwikszej konkurencyjnoci ofert. W praktyce urzeczywistnia to ide odwróconych aukcji", czyli sytuacji, w której wygrywa podmiot oferujcy najnisz cen. Dyrektywa 2004/1 8/WE ju w preambule wspomina o potrzebie zwrócenia uwagi na techniki aukcji elektronicznych. Punkt 14 preambuły wskazuje na potrzeb opracowania definicji tego sposobu negocjacji oraz wypracowania reguł odnoszcych si do niego. Owe zasady powinny uwzgldnia potrzeb równego traktowania podmiotów ubiegajcych si o zamówienia publiczne. W wypadku robót budowlanych, dostaw lub usług zastosowanie aukcji elektronicznej naleałoby rozwaa jedynie przy moliwoci precyzyjnego okrelenia specyfikacji, w szczególnoci przy powtarzajcych si zamówieniach. Ustawodawca europejski wskazuje ponadto na potrzeb stworzenia technicznych warunków do przedstawiania rankingu oferentów na kadym etapie aukcji elektronicznej. Na uwag zasługuje te wykaz, jakie zamówienia nie powinny by przedmiotem procedury aukcyjnej. Chodzi przede wszystkim o sytuacje, w których nie sposób oceni atrakcyjnoci oferty w sposób zautomatyzowany. Dobrym przykładem s zamówienia obejmujce czynnoci opierajce si głównie o wysiłek intelektualny, gdzie do oceny nie wystarczy porównanie cen oferowanych przez poszczególne podmioty. Wspomniany punkt preambuły wskazuje równie na roboty budowlane. Jednoczenie dyrektywa zakłada pozostawienie pastwom członkowskim wolnej rki w wyborze aukcji elektronicznych przy procedurze zamówie publicznych (punkt 16 preambuły). Warunkiem koniecznym do zapewnienia efektywnoci procedur w sektorze publicznym opartych o rozwizania informatyczne jest zrównanie ich z tradycyjnymi rodkami komunikacji. Obecnie trudno sobie, bowiem wyobrazi sytuacj premiowania której ze wspomnianych metod wymiany informacji. Dyrektywa deklaruje potrzeb zrównania elektronicznych i dotychczas stosowanych procedur udzielania zamówie publicznych. Jednoczenie wskazuje na kwesti niezmiernie istotn, mianowicie zapewnienie kompatybilnoci pomidzy technologiami wykorzystywanymi w poszczególnych pastwach członkowskich. W treci dyrektywy mona odnale dwie grupy postanowie odnoszcych si do szeroko rozumianej technologii informatycznej. Pierwsza obejmuje definicj rodków
elektronicznych, druga za definicj aukcji elektronicznej i warunków, jakie powinna ona spełnia. Art. 1 punkt 12 dyrektywy wskazuje, e pojcia pisemne" lub na pimie" oznaczaj kade wyraenie złoone ze słów lub cyfr, które mona odczyta, powieli, a nastpnie przekaza. Moe ono obejmowa informacje przekazywane i przechowywane za pomoc rodków elektronicznych. Z kolei rodki elektroniczne zdefiniowano jako te, które wykorzystuj sprzt elektroniczny w celu przetwarzania (w tym take kompresji cyfrowej) i przechowywania danych, które s przesyłane, przenoszone i odbierane za pomoc przewodów (art. 1 punkt 13 dyrektywy). Bezpieczestwo danych Wymiana informacji za pomoc elektronicznych rodków komunikacji musi uwzgldnia zabezpieczanie danych przed dostpem osób nieuprawnionych, czyli faktycznie ich poufno. Ogólne zasady odnoszce si do komunikacji w trakcie procedury zamówie publicznych mona odnale w art. 42 dyrektywy. Analiza wskazanego przepisu prowadzi do nastpujcych uwag: - Wybrane w trakcie udzielania zamówie publicznych rodki komunikacji musz by ogólnie dostpne i nie mog ogranicza dostpu wykonawców do procedury przetargowej. - Komunikacja, wymiana i przechowywanie musz odbywa si w sposób zapewniajcy zarówno integralno danych oraz poufno ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu, jak równie to, e instytucje zamawiajce zapoznaj si z treci ofert i wniosków dopiero po upływie terminu przeznaczonego na ich składanie. - Narzdzia wykorzystywane do celów komunikacji za porednictwem rodków elektronicznych, a take ich właciwoci techniczne musz mie charakter niedyskryminacyjny, ogólnodostpny i kompatybilny z technologiami informatycznymi i komunikacyjnymi bdcymi w powszechnym uyciu. Sformułowano te szczegółowe zasady odnoszce si do urzdze przeznaczonych do elektronicznego przesyłania i składania ofert oraz składania wniosków o dopuszczenie do udziału w procedurze zamówie. Do najwaniejszych z nich nale nastpujce reguły: a) Informacje na temat specyfikacji niezbdnych do elektronicznego składania ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu, w tym kodowania, s dostpne dla zainteresowanych stron. Ponadto urzdzenia do elektronicznego składania ofert oraz wniosków o dopuszczenie do udziału spełniaj wymagania okrelone w załczniku X do omawianej dyrektywy. Zakłada on, e urzdzenia bd wyposaone w opcje pozwalajce na: - weryfikacj, czy nadsyłane oferty, wnioski, plany i projekty opatrzono w bezpieczny podpis elektroniczny; - precyzyjne ustalenie dokładnego czasu i daty złoenia dokumentów; - zapewnienie poufnoci danych przed upływem okrelonych terminów oraz łatwe wykrywanie przypadków jej narusze; - zapewnienie, e jedynie osoby uprawnione mog ustala lub zmienia daty otwarcia przesłanych danych, oraz zabezpieczenie danych przed dostpem osób nieuprawnionych. b) Pastwa członkowskie mog wymaga, by podmioty biorce udział w procedurze zamówie publicznych wykorzystywały bezpieczne podpisy elektroniczne (w praktyce w rodzimym prawie bdzie chodzi o bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany za pomoc wanego kwalifikowanego certyfikatu, który jest równoznaczny z tradycyjn form pisemn). Aukcja elektroniczna
Definicj aukcji elektronicznej przynosi art. 1 punkt 7 dyrektywy, wskazujc, e jest to powtarzalny proces, obejmujcy zastosowanie urzdzenia elektronicznego do przedstawiania nowych, obnianych cen i/lub nowych wartoci dotyczcych niektórych elementów ofert, realizowany po przeprowadzeniu wstpnej pełnej oceny ofert i umoliwiajcy ich klasyfikacj za pomoc metod automatycznej oceny. W konsekwencji niektóre zamówienia na usługi oraz niektóre zamówienia na roboty budowlane, których przedmiotem s wiadczenia o charakterze intelektualnym, takie jak zaprojektowanie robót budowlanych, nie mog by przedmiotem aukcji elektronicznych. Zasady funkcjonowania aukcji zostały zawarte w art. 54 dyrektywy. Instytucja decydujca si na przeprowadzenie aukcji powinna zawrze tak informacj w ogłoszeniu dotyczcym zamówie. Z praktycznego punktu widzenia istotne jest wskazanie elementów branych pod uwag przy korzystaniu ze rodków elektronicznych przy procedurze zamówie publicznych. Zgodnie z art. 54 ust. 2 dyrektywy aukcja elektroniczna oparta jest: - wyłcznie na cenach, gdy zamówienia udziela si na podstawie kryterium najniszej ceny, - lub na cenach i/lub nowych wartociach cech ofert wskazanych w specyfikacji, gdy zamówienia udziela si na podstawie kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Z kolei specyfikacje powinny zawiera, midzy innymi, nastpujce dane: a) cechy, których wartoci bd przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem e cechy te s wymierne i mog by wyraone w postaci liczby lub procentowej; b) wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartoci, wynikajce ze specyfikacji dotyczcych przedmiotu zamówienia; c) informacje, które zostan udostpnione oferentom w trakcie aukcji elektronicznej, oraz, o ile jest to właciwe, termin ich udostpnienia; d) odpowiednie informacje dotyczce przebiegu aukcji elektronicznej; e) warunki, na jakich oferenci bd mogli licytowa, oraz, w szczególnoci, minimalne rónice, które, o ile ma to zastosowanie, wymagane bd podczas licytacji; f) odpowiednie informacje dotyczce wykorzystywanego sprztu elektronicznego, rozwiza i specyfikacji technicznych w zakresie połcze. Jeszcze przed przystpieniem do aukcji instytucja zamawiajca powinna dokona wstpnej oceny złoonych ofert co do ich zgodnoci z ustalonymi wczeniej kryteriami udzielenia zamówienia. Zaproszenie do aukcji powinno by równoczesne w stosunku do wszystkich oferentów, skierowane za pomoc rodków elektronicznych. Jednoczenie naley w nim zawrze informacje o terminie aukcji elektronicznej, która nie moe nastpi wczeniej ni po upływie dwóch dni roboczych od dnia wysłania zaproszenia. Dyrektywa wprowadza zasad, w myl której elektroniczna aukcja moe by zamknita na kilka sposobów. Najprostsze jest oznaczenie z góry daty i godziny zamknicia w zaproszeniach skierowanych do oferentów. Inny sposób to zakoczenie jej w razie nieotrzymania adnych nowych cen lub wartoci spełniajcych wymagania dotyczce minimalnych rónic w przebijaniu ofert. Dopuszczalne jest okrelenie maksymalnego czasu, jaki moe upłyn od ostatniej propozycji cenowej do zamknicia aukcji. Procedura aukcyjna moe zosta równie zamknita w razie przeprowadzenia jej wszystkich etapów okrelonych przez instytucj zamawiajc w zaproszeniu do udziału w aukcji. Polska implementacja przepisów o aukcji elektronicznej Aukcja elektroniczna to odrbny tryb udzielania zamówie publicznych. Na razie zamawiajcy mog z niego korzysta tylko przy zamówieniach na dostawy powszechnie dostpne, o ustalonych standardach jakociowych i wartoci nie-przekraczajcej 60 tys. euro. Najczciej w ten sposób s zamawiane artykuły biurowe (np. papier czy toner do drukarek) i
sprzt biurowy (np. komputery czy kserokopiarki). Pojawiaj si jednak aukcje na inne towary. Gotowy ju projekt nowelizacji prawa zamówie publicznych nie poszerza zakresu wykorzystania e-- aukcji. Z czasem jednak mona spodziewa si, e coraz wicej zamówie bdzie udzielanych za porednictwem Internetu. Na marginesie warto zaznaczy, e po wejciu w ycie nowelizacji (a musi to nastpi do koca stycznia 2006 r.) obecna aukcja bdzie nazywa si licytacj. Termin aukcja elektroniczna" został, bowiem zarezerwowany dla dogrywek" do przetargów. Ogłosze o aukcjach elektronicznych naley szuka oczywicie w Internecie. Zamawiajcy ma obowizek publikowa je na własnej stronie internetowej, (z czego jasno wynika, e bez posiadania strony nie moe korzysta z tego trybu) oraz na stronie, za porednictwem, której prowadzona bdzie aukcja (patrz ramka). W ogłoszeniu o e - aukcji przedsibiorca znajdzie m.in. informacje o czasie jej rozpoczcia i zakoczenia, warunkach uczestniczenia w niej, a take opis techniczny zamawianego towaru. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej nie moe by krótszy ni 15 dni liczonych od dnia opublikowania ogłoszenia. Na podstawie ogłoszenia przedsibiorca decyduje, czy chce wzi udział w aukcji. Jeli tak, to składa wniosek o dopuszczenie do udziału w niej. O formie złoenia samego wniosku decyduje zamawiajcy. Najczciej dołcza jego wzór do ogłoszenia i da przesłania w tradycyjnej formie pisemnej. A to, dlatego, e do wniosku musz by dołczone dokumenty potwierdzajce spełnienie warunków udziału w aukcji, a prawo nie precyzuje, w jaki sposób przesyła je drog elektroniczn (np. zawiadczenie z urzdu skarbowego). Jeli zamawiajcy decyduje si na elektroniczn form przesyłania wniosków, to przedsibiorcy zawsze powinni da, potwierdzenia, e wniosek otrzymano. Aby zosta dopuszczonym do udziału w aukcji, trzeba spełni warunki stawiane przez zamawiajcego. Czsto s to wymagania techniczne (np. komputer z odpowiednim procesorem) oraz tradycyjne", takie jak informacja o niekaralnoci z Krajowego Rejestru Karnego czy zawiadczenie z ZUS i urzdu skarbowego o niezaleganiu z płatnociami. Z tych ostatnich zamawiajcy czsto, rezygnuj, bo przy zamówieniach do 60 tys. euro nie musz da tych dokumentów. Zamawiajcy moe da od wykonawców wniesienia wadium w terminie przez niego okrelonym, nie póniej jednak ni przed otwarciem aukcji elektronicznej. W myl art. 704 kodeksu cywilnego wadium to zastrzeona w warunkach aukcji albo przetargu okrelona suma albo zabezpieczenie jej zapłaty, któr przystpujcy do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłaci organizatorowi. Ze wzgldu jednak na specyficzny charakter tego trybu, jakim jest aukcja elektroniczna, zamawiajcy najczciej rezygnuj z tego wymogu. Wszystkie firmy, które spełni warunki udziału, zostaj zaproszone do uczestnictwa w aukcji elektronicznej. Wraz z zaproszeniem otrzymuj informacje niezbdne do załogowania si dla celów aukcji (identyfikator, hasło). Otwarcie aukcji moe nastpi nie wczeniej ni 5 dni po przekazaniu zaprosze do składania ofert. Od momentu otwarcia do zamknicia aukcji wszelka komunikacja pomidzy zamawiajcym a wykonawc odbywa si za porednictwem Internetu. Umoliwiaj to specjalne formularze, bdce czci systemu informatycznego, za pomoc, którego prowadzona jest aukcja. Aby wzi udział w aukcji, przedsibiorcy musz si zarejestrowa w systemie. W praktyce sprowadza si to do wejcia na podan stron internetow i wpisania identyfikatora wraz z hasłem. Od tej chwili wszyscy uczestnicy staj si widoczni" dla zamawiajcego. Natomiast dla konkurentów biorcych udział w aukcji s jedynie widzialni jako anonimowi wykonawcy z przypisanymi im numerami identyfikacyjnymi lub nazwami. Trzeba zaznaczy, e aby załogowa si dla celów aukcji, przedsibiorca musi sprosta wymaganiom technicznym. Oczywicie niezbdny jest komputer podłczony do sieci. Czsto zamawiajcy wskazuj konkretnie jego minimaln konfiguracj (np. komputer klasy PC z procesorem Pentium 133 Mhz; pami operacyjna 64 MB, system operacyjny MS-Windows w wersji 98 lub wyszej; przegldarka internetow MS-Explorer w wersji 5.5 lub wyszej;
szybko transmisji 56 kb/s). Prawo zamówie publicznych wymaga, aby kada oferta złoona w trakcie aukcji była opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym. Pocztkowo niektóre serwisy aukcyjne wymagały certyfikatów wydawanych przez wybranych dostawców. Było to niezgodne z prawem. Teraz uznawane s ju wszystkie certyfikaty wydawane w Polsce. S dwie formy otwarcia aukcji. Jedna to owiadczenie organizatora, e aukcja jest otwarta i mona składa oferty. Komunikat taki pojawia si wówczas na ekranach wszystkich wykonawców zarejestrowanych w systemie. Drugi sposób nie wymaga owiadczenia. Po prostu aukcja rusza o wyznaczonej wczeniej godzinie i od tego momentu przedsibiorcy zaczynaj licytacj. Jak wyglda aukcja elektroniczna? Przypomina klasyczn licytacj, tyle, e odwrócon. Przedsibiorcy przebijaj swe oferty, proponujc coraz nisz cen za sprzedawany produkt (tzw. postpienia). Na bieco widz, czy konkurent nie zszedł z ceny jeszcze bardziej. Jeli tak, to mog złoy kolejn ofert. Zdarza si, e podczas kilkugodzinnych aukcji padaj oferty liczone w setkach. W czasie aukcji elektronicznej wykonawcy mog składa nieograniczon liczb ofert. Oferta przestaje wiza, gdy inny wykonawca złoył ofert korzystniejsz. Przepisy wykluczaj moliwoci przeprowadzania aukcji elektronicznej na podstawie innych kryteriów ni cena. Zgodnie, bowiem z art. 78 ust. 2 prawa zamówie publicznych oferty składane przez wykonawców s automatycznie klasyfikowane na podstawie ceny. Aukcja elektroniczna moe by jedno- lub wieloetapowa. W drugim wypadku zamawiajcy, po zakoczeniu kadego etapu aukcji, moe nie zakwalifikowa do nastpnego etapu tych wykonawców, którzy nie zgłosili nowych postpie. W ten sposób grono graczy z kadym etapem zmniejsza si. W praktyce jednak aukcje wieloetapowe s stosowane bardzo rzadko. Zdecydowanie czciej mona spotka si z aukcjami jednoetapowymi. Do samego koca kady z uczestników moe w nich składa oferty. O formie zakoczenia aukcji decyduje zamawiajcy. Moe to by sztywno okrelona godzina. Najczciej jednak zamknicie, nastpuje, gdy we wskazanym czasie nie wpłynie kolejna oferta. Zamawiajcy wskazuje w, ogłoszeniu, e podstawowy czas trwania aukcji wyniesie 30 minut. Zaznacza jednak, e jeeli w cigu ostatnich 10 minut nastpi nowe postpienie (kto złoy now ofert), aukcja zostanie automatycznie przedłuona, a koniec nastpi wtedy, gdy przez okrelony czas nikt nie złoy nowej oferty. Bezporednio po zamkniciu aukcji zamawiajcy podaje pod ustalonym w ogłoszeniu adresem internetowym zwycizc. Od tego momentu zaczyna biec termin na wniesienie ewentualnego protestu na czynno wyboru oferty. Umowa o zamówienie publiczne zostaje podpisana z tym wykonawc, który złoył najkorzystniejsz ofert. Aukcja moe zosta uniewaniona przez zamawiajcego, jeli: wpłynły mniej ni dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w aukcji elektronicznej albo nie zostały złoone oferty przez co najmniej dwóch wykonawców, cena najkorzystniejszej oferty przewysza kwot, któr zamawiajcy moe przeznaczy na sfinansowanie zamówienia, wystpiła istotna zmiana okolicznoci powodujca, e prowadzenie postpowania lub wykonanie zamówienia publicznego nie ley w interesie publicznym, czego nie mona było wczeniej przewidzie, postpowanie obarczone jest wad uniemoliwiajc zawarcie wanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podsumowanie - uczestnik aukcji musi zwraca szczególn uwag na to, jak kwot wpisuje w odpowiednim okienku formularza. Aukcje elektroniczne prowadzone s na ywo i nacinicie jednego klawisza decyduje o cenie oferty. Moliwo omyłki jest, wic spora, zwłaszcza pod koniec licytacji, gdy jest najwicej nowych postpie. Zdarzało si, e w ferworze walki przedsibiorca omyłkowo wcisnł zero i taka cena została odnotowana w systemie. Z oczywistych wzgldów przedsibiorcy czekaj z przebiciem oferty do ostatniej
chwili. Musz jednak wzi poprawk na czas transmisji danych, który przy zastosowaniu podpisu elektronicznego jest liczony w minutach. Dlatego moe si zdarzy, e oferta nie dojdzie na czas i aukcja zostanie ju zakoczona. Jeli w trakcie aukcji dojdzie do nieprzewidzianych wydarze (np. wykonawca nie moe złoy postpienia), naley natychmiast skontaktowa si z jej organizatorem. Kopie korespondencji warto zachowa - posłuy za dowód podczas ewentualnej rozprawy odwoławczej. Adam Kamiski Specjalista ds. prawnych Centrum Euro Info w Białymstoku