Warszawa, dnia 12 czerwca 2012 r. UZP/DKD/KND/7/12 Informacja o wyniku kontroli doraźnej Określenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które było przedmiotem kontroli. Zamawiający: Gmina Miasto Brzeziny ul. Sienkiewicza 16 95-060 Brzeziny Rodzaj zamówienia: usługi Przedmiot zamówienia: opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej budowlanej, wykonawczej i wytyczenia nowego odcinka drogi gminnej przez grunty prywatne od ul. Sejmu Wielkiego w kierunku ulicy Waryńskiego (droga wojewódzka 708) do ul. Droga Młyńska droga gminna wraz z zaprojektowaniem przebudowy skrzyŝowania w ul. Waryńskiego (droga wojewódzka 708). Tryb postępowania: zamówienie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a) ustawy Wartość zamówienia: 69.000,00 zł (17.973,43 euro) Data wszczęcia postępowania: 10.08.2011 r.
Informacja o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku. W wyniku wszczętej na wniosek kontroli niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, naleŝy stwierdzić, iŝ doszło do następujących naruszeń ustawy: 1. Z analizy dokumentów i wyjaśnień przesłanych przez zamawiającego wynika, iŝ podstawą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej budowlanej, wykonawczej i wytyczenia nowego odcinka drogi gminnej przez grunty prywatne od ul. Sejmu Wielkiego w kierunku ulicy Waryńskiego (droga wojewódzka 708) do ul. Droga Młyńska droga gminna wraz z zaprojektowaniem przebudowy skrzyŝowania w ul. Waryńskiego (droga wojewódzka 708) będącego przedmiotem niniejszej kontroli, był przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W zakres przedmiotowego postępowania wchodziły usługi polegające na: wykonaniu projektu budowy drogi wraz z wytyczeniem odcinka ulicy Sejmu Wielkiego po nowym śladzie przez grunty prywatne; wykonaniu projektu od nowego przebiegu ul. Sejmu Wielkiego w kierunku ul. Czartoryskiego, jako ciągu pieszo rowerowego; wykonaniu rozszerzonej mapy do celów projektowych; wykonaniu dodatkowych odwiertów geotechnicznych pod projekt ulicy Droga Młyńska; wykonaniu i uzgodnieniu projektu z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Łodzi; wykonaniu projektu budowy ulicy Droga Młyńska; wykonaniu dodatkowych projektów podziałów działek; wykonaniu dodatkowych projektów likwidacji kolizji linii energetycznej; uzyskaniu Decyzji ZRiD lub dodatkowego zgłoszenia robót budowlanych w Urzędzie Wojewódzkim w Łodzi, w związku z opracowaniem kompletnej dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej na realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego pod nazwą: Budowa dróg w ulicach: Sejmu Wielkiego, Niemcewicza, Małachowskiego, Dekerta, Czartoryskiego i Potockiego w Brzeziach wraz z budową kanalizacji deszczowej i sanitarnej. 1
Zamówienie podstawowe zamawiający wszczął w dniu 22 października 2010 r. w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem ww. postępowania były usługi polegające na opracowaniu kompletnej dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej na realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego pod nazwą: Budowa dróg w ulicach: Sejmu Wielkiego, Niemcewicza, Małachowskiego, Dekerta, Czartoryskiego i Potockiego w Brzeziach wraz z budową kanalizacji deszczowej i sanitarnej. Ww. przedsięwzięcie zamawiający podzielił na 3 etapy: I) wykonanie co najmniej dwóch wariantów koncepcji kanalizacji sanitarnej i koncepcji odwodnienia pasa drogowego wraz z określeniem szacunkowych kosztów oraz docelowego poszerzenia ul. Sejmu Wielkiego na całym jej odcinku uzgodnionej z zamawiającym, opracowanej na mapie do celów opiniodawczych; II) wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej budowy dróg wraz z budową kanalizacji sanitarnej i odwodnienia pasa drogowego oraz dobudową oświetlenia w ulicach: Sejmu Wielkiego i fragmentu ulicy Czartoryskiego dla wykonania zadania w trybie ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych; III) wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej budowy dróg wraz z kanalizacją deszczową w ulicach: Niemcewicza, Dekerta, Małachowskiego, Czartoryskiego i Potockiego dla wykonania zadania w trybie ustawy Prawo budowlane. Umowa na ww. zamówienie została podpisana pomiędzy zamawiającym a wykonawcą Konsorcjum firm: REM PROJEKT Marcin Łukasiewicz, URBAN MEDIA Ewa Urban w dniu 3 grudnia 2010 r. na kwotę 183.000,00 zł brutto. Termin realizacji zadania podstawowego zamawiający określił oddzielnie dla kaŝdego etapu zadania, a mianowicie dla etapu I do 20 grudnia 2010 r., dla etapu II do 30 listopada 2011 r., dla etapu III do 30 listopada 2012 r. W uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a) ustawy Pzp, zamawiający wskazał, Ŝe określając zakres zadania podstawowego wziął pod uwagę istniejące ulice do opracowania projektu budowlanego. Po przeanalizowaniu przedstawionych przez projektanta koncepcji (I etap zadania podstawowego) zamawiający uznał, iŝ zasadnym gospodarczo byłoby połączenie drogi gminnej ul. Sejmu Wielkiego z drogą gminną ul. Droga Młyńska przez przebudowę skrzyŝowania z ulicą Waryńskiego. W wyniku ww. połączenia poprzez podział gruntów powstały nowe działki budowlane oraz utworzono osiedle domków jednorodzinnych przy ul. Sosnowej i ul. Droga Młyńska. Tak powstałe osiedle dzięki nowo wydzielonej drodze uzyskało dostęp do drogi 2
wojewódzkiej. Według zamawiającego rozszerzenie opracowania projektu podstawowego o ww. połączenie dróg pociągnęło za sobą niewspółmierne niŝsze koszty wykonania projektu. Ponadto, w piśmie z dnia 15 listopada 2011 r. zamawiający stwierdził, Ŝe udzielone zamówienie dodatkowe jest ściśle powiązane z prawidłowym wykonaniem zamówienia podstawowego poprzez wykonanie projektu drogowego (projekt łączy drogę ulicę Sejmu Wielkiego poprzez skrzyŝowanie z wytyczonym nowym śladem drogi i przebiega w kierunku drogi wojewódzkiej ul. Waryńskiego oraz łączy nowe osiedle przez drogę ul. Droga Młyńska). Zamawiający uzasadniając wybór trybu postępowania wskazał takŝe na fakt, Ŝe w przypadku przyjęcia do realizacji projektu podstawowego zmuszony byłby do przeprojektowania skrzyŝowania, co wykreowałoby potrzebę nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Według zamawiającego, w takim przypadku zachodziłyby przesłanki do zastosowania przepisów prawa autorskiego, a to z duŝym prawdopodobieństwem podroŝyłoby wykonanie projektu, jak równieŝ zwiększyłoby koszty uzgodnień, opinii, decyzji czy pozwoleń. Dodatkowo, zamawiający stwierdził, Ŝe tak utworzony nowy układ drogowy spełnia podstawowe wymagania funkcjonalne, co jest zgodne z potrzebą mieszkańców i wizją nowej władzy wykonawczej Miasta Brzeziny. W piśmie z dnia 15 grudnia 2011 r. zamawiający udzielił szczegółowych odpowiedzi na pytania Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W szczególności stwierdził, Ŝe wykonanie zamówienia podstawowego bez wykonania zamówienia dodatkowego było niemoŝliwe ze względu na powtarzające się podtopienia (powódź w maju 2010 r., roztopy w kwietniu 2011 r.), a w konsekwencji na ponoszenie duŝych kosztów utrzymania drogi w związku z jej naprawami. W związku z powyŝszym, zamawiający uznał za konieczne udzielenie zamówienia dodatkowego, dzięki któremu stworzył bezpośredni dostęp do drogi wojewódzkiej. Ponadto, w ww. piśmie zamawiający wskazał, Ŝe wystąpienie zjawisk atmosferycznych (roztopy) po pierwszych naprawach (po powodzi), wymusiły zmianę koncepcji organizacji ruchu, co wyeliminuje ryzyko odcięcia mieszkańców od sieci dróg gminnych i drogi wojewódzkiej. PowyŜsza argumentacja, zdaniem zamawiającego, przemawiała za koniecznością udzielenia przedmiotowego zamówienia wykonawcy zadania podstawowego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Na wstępie naleŝy wskazać, iŝ zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego trybu postępowania nie jest moŝliwe. Zgodnie bowiem z art. 66 ust. 1 ustawy Pzp, zamówienie 3
z wolnej ręki to tryb udzielania zamówienia publicznego, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szczególnych, wymienionych w ustawie przypadkach, których enumeratywne wyliczenie zawiera art. 67 ust. 1 ustawy Pzp. Zarówno Sąd NajwyŜszy, jak i Naczelny Sąd Administracyjny (np. wyrok z dnia 11 września 2000 r., sygn. akt II S.A. 2074/00) podkreślały, iŝ przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umoŝliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta. Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 r. C-20/01, C-28/01, wyrok z dnia 18 listopada 2004 roku C-126/03). Artykuł 67 ust. 1 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych umoŝliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, w przypadku udzielenia dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemoŝliwej wcześniej do przewidzenia, jeŝeli: a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzaleŝnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Z analizy dokumentów zgromadzonych w toku niniejszego postępowania wynika, iŝ nie zachodzi sytuacja, w której spełnione byłyby wszystkie przesłanki obligatoryjne wymienione w artykule 67 ust. 1 pkt 5 ustawy. Udzielenie zamówienia dodatkowego musi być ściśle powiązane z prawidłowym wykonaniem zamówienia podstawowego, tzn. takim wykonaniem tego zamówienia, aby spełniało ono podstawowe wymagania funkcjonalne, zgodne z potrzebami zamawiającego. Konieczność jego udzielenia musi wynikać z sytuacji niemoŝliwej wcześniej do przewidzenia, czyli takiej, której nie moŝna było stwierdzić na etapie przygotowania specyfikacji podstawowego zamówienia przy dochowaniu naleŝytej staranności przez zamawiającego. Zamówienie dodatkowe będzie występowało zawsze wtedy, kiedy bez jego wykonania niemoŝliwym będzie zrealizowanie zamówienia podstawowego. Sytuacja ta nie powinna być jednak wynikiem zaniedbań lub niestaranności zamawiającego. Nie będzie 4
zatem zamówieniem dodatkowym, zamówienie, którego naleŝy udzielić w wyniku źle przeprowadzonego przez zamawiającego procesu inwestycyjnego 1. Zdaniem Prezesa Urzędu, zamawiający nie wykazał, aby w niniejszym stanie faktycznym wykonanie zamówienia podstawowego, tj. Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej na realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego pod nazwą: Budowa dróg w ulicach: Sejmu Wielkiego, Niemcewicza, Małachowskiego, Dekerta, Czartoryskiego i Potockiego w Brzeziach wraz z budową kanalizacji deszczowej i sanitarnej było uzaleŝnione od wykonania zamówienia dodatkowego, jak wymaga tego wskazany powyŝej przepis. Przypadek ten zachodzi, gdy wykonanie zamówienia podstawowego wymaga równoczesnego lub wcześniejszego wykonania zamówienia dodatkowego. Co prawda, obydwa zadania wykonywane są równocześnie, jednakŝe dotyczą one dwóch oddzielnych lokalizacji dróg, które ze względu na zmianę organizacji ruchu oraz dla uzyskania dogodnego połączenia dróg komunikacyjnych łączą się. W związku z powyŝszym naleŝy stwierdzić, Ŝe w stanie faktycznym objętym niniejszą kontrolą nie zachodzi sytuacja, w której wykonanie zamówienia podstawowego jest uzaleŝnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Co więcej, naleŝy zauwaŝyć, Ŝe zgodnie z umową nr RI.218/2011 na zamówienie dodatkowe, wykonawca został zobowiązany do wykonania projektów zarówno budowlanych, wykonawczych, jak i organizacji ruchu czy odwodnienia wykopów, ale równieŝ specyfikacji technicznych i odbioru robót budowlanych, informacji do planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz przedmiarów robót i kosztorysów inwestorskich. W związku z powyŝszym, naleŝy stwierdzić, Ŝe ww. projekty stanowią oddzielne opracowania nieuzaleŝnione od zadania podstawowego. Ponadto, w równym stopniu zamówienie podstawowe mogło zostać wykonane niezaleŝnie od zadania dodatkowego. Zamawiający nie wykazał równieŝ, aby w opisanym stanie faktycznym zachodziła sytuacja, w której konieczność wykonania dokumentacji nowego odcinka drogi gminnej powstała na skutek sytuacji niemoŝliwej wcześniej do przewidzenia. Jak wynika z wyjaśnień przedłoŝonych przez zamawiającego, głównym argumentem były występujące szkody po powtarzających się zjawiskach atmosferycznych (roztopy). Jednocześnie, naleŝy zauwaŝyć, Ŝe zamawiający powołując się na powódź, która wystąpiła w maju 2010 r. oraz na zniszczenie drogi w ul. Sejmu Wielkiego, jak równieŝ na kolejne zniszczenie drogi w wyniku roztopów odniósł się do poniesienia duŝych kosztów w związku z utrzymaniem ww. drogi. Biorąc pod 1 Wyrok NSA z dnia 22 marca 2000 r. sygn. akt II SA 2169/99 5
uwagę powyŝsze, zamawiający w kwietniu 2011 r. (po kolejnych szkodach na ww. odcinku drogi) przystąpił do analizy moŝliwości innego rozwiązania projektowanych dróg. W tym miejscu naleŝy zgodzić się z zamawiającym, Ŝe kolejne naprawy drogi podnoszą koszty jej utrzymania, jednakŝe nie sposób stwierdzić, Ŝe zamawiający nie mógł przewidzieć występujących po okresie zimowym roztopów. Jednocześnie, naleŝy zauwaŝyć, Ŝe zamawiający pomimo zapisu w siwz umoŝliwiającego zmianę zakresu rzeczowego w przypadku, gdy zmiana ta wynika z okoliczności których zamawiający nie mógł przewidzieć w chwili zawarcia umowy, nie skorzystał z uprawnień do wykonania zamówienia w sposób odmienny od określonego w umowie, lecz postanowił udzielić zamówienia dodatkowego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a) ustawy Pzp. W związku z powyŝszym naleŝy przypuszczać, Ŝe zamawiający juŝ przed wszczęciem przedmiotowego postępowania wiedział o braku przesłanek na zastosowanie zmiany zakresu pierwotnej umowy. Biorąc pod uwagę powyŝsze, stwierdzić naleŝy, Ŝe zakres udzielonego zamówienia dodatkowego wskazuje, iŝ wykonanie przedmiotowego zamówienia związane jest ze zmianą koncepcji realizacji zamówienia podjętej przez Zamawiającego w toku jego wykonywania. A więc wynika z subiektywnej decyzji zamawiającego niezwiązanej z wykonaniem zadania w pierwotnie ustalonym zakresie. Tym samym, ma charakter zamówienia publicznego, które nie jest niezbędne dla naleŝytego wykonania zamówienia podstawowego, jego brak nie spowoduje, Ŝe zamówienie podstawowe nie zostanie zrealizowane. Ponadto naleŝy wskazać, iŝ warunkiem koniecznym dla udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jako zamówienia dodatkowego zgodnie z dyspozycją art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a) jest fakt, iŝ z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów. W przedmiotowym postępowaniu nie moŝna potwierdzić, iŝ wykonanie projektu na nowy odcinek drogi przez nowego wykonawcę spowodowałoby ich poniesienie. Twierdzenie zamawiającego, iŝ udzielenie zamówienia w nowym postępowaniu z duŝym prawdopodobieństwem podniosłoby koszty wykonania projektu ze względu na prawa autorskie projektanta zamówienia podstawowego oraz twierdzenie, Ŝe udzielenie zamówienia dodatkowego na tym etapie realizacji zamówienia podstawowego pozwoliło ograniczyć koszty uzgodnień, opinii, decyzji czy pozwoleń jest jedynie jego przypuszczeniem, zaś faktyczną weryfikacją takich twierdzeń powinno być przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w warunkach konkurencyjnych. Dodatkowo, naleŝy zauwaŝyć, Ŝe nie wszystkie czynności z tytułu uzgodnień dokumentacji projektowej są odpłatne, 6
a w przypadku ich odpłatności są to kwoty odgórnie narzucone przez odpowiednie organy uzgadniające. Reasumując stwierdzić naleŝy, Ŝe w okolicznościach faktycznych sprawy, zamawiający nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a) i b) ustawy uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, co miało wpływ na wynik postępowania poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu w trybie niekonkurencyjnym. 2. Na podstawie analizy otrzymanej dokumentacji naleŝy stwierdzić, Ŝe kierownik zamawiającego nie złoŝył na druku ZP - 1 oświadczenia o istnieniu lub nieistnieniu okoliczności o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy. Kierownik zamawiającego skierował zaproszenie do negocjacji, zatwierdził protokół z negocjacji oraz podpisał umowę nr RI.218/2011 z dnia 30 września 2011 r. dotyczącą wykonania robót dodatkowych. Ww. umowa została zawarta w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a) ustawy. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają, pod rygorem odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o którym mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyŝszym, kierownik zamawiającego - Pan Marcin Pluta zobowiązany był złoŝyć stosowne oświadczenie na druku ZP - 1. Zaniechanie złoŝenia takiego oświadczenia, stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie informuję, iŝ zgodnie z art. 167 ust. 1 ustawy od wyniku kontroli doraźnej zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych umotywowanych zastrzeŝeń w terminie 7 dni od dnia doręczenia informacji o wyniku kontroli. 7