Informacja o wyniku kontroli doraźnej

Transkrypt

1 Warszawa, dnia 22 października 2010 r. UZP/DKD/KND/34/10 Informacja o wyniku kontroli doraźnej Określenie postępowania, które było przedmiotem kontroli Zamawiający: Urząd Miasta Bydgoszczy ul. Jezuicka Bydgoszcz Rodzaj zamówienia: usługa Przedmiot zamówienia: wykonanie kompleksowej realizacji reklamowoogłoszeniowej na terenie Miasta Bydgoszczy kampanii społecznej zachęcającej do udziału społeczeństwa w wyborach do Parlamentu Europejskiego w dniu 7 czerwca 2009 roku Tryb postępowania: zamówienie z wolnej ręki - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych Wartość zamówienia: ,00 zł. (24.026,46 euro) 1

2 Informacja o stwierdzeniu naruszeń lub ich braku 1. Z analizy dokumentów i wyjaśnień przesłanych przez zamawiającego wynika, iŝ podstawą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na wykonanie kompleksowej realizacji reklamowo-ogłoszeniowej na terenie Miasta Bydgoszczy kampanii społecznej zachęcającej do udziału społeczeństwa w wyborach do Parlamentu Europejskiego w dniu 7 czerwca 2009 roku będącego przedmiotem niniejszej kontroli był przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz ze zm.), zwanej dalej ustawą". W uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy, zamawiający wskazał na okoliczność, Ŝe w dacie udzielenia zamówienia wykonawca Centrum Reklamy i Promocji REMEDIA był swego rodzaju monopolistą, zapewniającym zamawiającemu jako jedyny wykonawca określone nośniki reklamowe oraz konkretne, istotne dla zamawiającego lokalizacje miejsc reklamowych, czego nie mógł zapewnić Ŝaden inny wykonawca. Wykonawca posiadał wyłączność do ekspozycji reklam na megaboardzie reklamowym typu Delta, cityboardzie reklamowym oraz przede wszystkim na 150 słupach reklamowo-ogłoszeniowych, z których część wykonawca dzierŝawi od ZDMiKP w Bydgoszczy, zaś pozostałych jest właścicielem. Umieszczenie plakatów zachęcających do udziału w wyborach do Parlamentu Europejskiego na słupach reklamowo-ogłoszeniowych było, zdaniem zamawiającego, istotne z uwagi na fakt, Ŝe na tych samych słupach umieszczone były plakaty komitetów wyborczych. W opinii zamawiającego takie rozwiązanie przyczyniło się do zapewnienia większej skuteczności kampanii oraz sprawiło, Ŝe kampania została dostrzeŝona przez znaczną ilość odbiorców. Jednocześnie w swoich wyjaśnieniach z dnia 19 lipca 2010 r. zamawiający zastrzegł, Ŝe powyŝsze informacje nie przesądzają o tym, Ŝe na terenie miasta Bydgoszczy wykonawca Centrum Reklamy i Promocji REMEDIA jest generalnie monopolistą w zakresie rozpowszechniania informacji i reklam wizualnych. Zamawiający zwrócił równieŝ uwagę na fakt, iŝ udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki prowadzi do racjonalnego wydatkowania środków publicznych, które powinno być dokonane z zachowaniem najlepszych efektów z danych nakładów, co zdaniem zamawiającego zostało zapewnione poprzez udzielenie zamówienia publicznego podmiotowi, który posiadał prawo do kluczowych dla komunikacji miejskiej nośników reklamowych. Jak wyjaśnił zamawiający w piśmie z dnia 26 kwietnia 2010 r. stanowiącym odpowiedź na pytania Komisji Rewizyjnej, Urząd Miasta nie mógł pozwolić sobie na jakąkolwiek reklamę w nieokreślonych miejscach i dokładnie wiedział, jaki rodzaj 2

3 kampanii naleŝało przeprowadzić, aby Bydgoszcz posiadała jak największą ilość reprezentantów w Europarlamencie. Ponadto, zdaniem zamawiającego, wykonawca ten posiadał doświadczenie w zakresie prowadzenia kampanii reklamowych na duŝą skalę. Z przesłanych przez Komisję Rewizyjną Miasta Bydgoszczy wyjaśnień zamawiającego wynika takŝe, Ŝe wykonawca Centrum Reklamy i Promocji REMEDIA jest partnerem Urzędu Miasta od wielu lat, co zapewnia zamawiającemu korzystne warunki finansowe przy duŝym nakładzie. PowyŜsza argumentacja zdaniem zamawiającego przemawiała za koniecznością udzielenia przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy ww. agencji reklamowej. Na wstępie naleŝy wskazać, iŝ zamówienie z wolnej ręki jest trybem szczególnym, stosowanym w sytuacjach, gdy zastosowanie przetargu lub innego konkurencyjnego trybu postępowania nie jest moŝliwe. Zgodnie bowiem z art. 66 ustawy, zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia publicznego, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Z tego powodu jest to tryb, którego stosowanie ustawodawca dopuszcza tylko w szczególnych, wymienionych w ustawie przypadkach, których enumeratywne wyliczenie zawiera art. 67 ust. 1 ustawy. Zarówno Sąd NajwyŜszy, jak i Naczelny Sąd Administracyjny (np. wyrok z dnia 11 września 2000 r., sygn. akt II S.A. 2074/00) podkreślały, iŝ przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umoŝliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta. Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (dalej: ETS), (wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 roku C-20/01, C-28/01, wyrok z dnia 18 listopada 2004 roku C-126/03). W niniejszej sprawie podstawą wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki przez zamawiającego był przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy. Zgodnie z tym przepisem zamawiający moŝe udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeŝeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę. Zgodnie z przyjętymi przez Komitet Europejski Rady Ministrów na posiedzeniu w dniu 17 listopada 2006 r., opracowanymi w oparciu o orzecznictwo ETS i sądów polskich, Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, stosowanie procedury zamówienia z wolnej ręki na podstawie ww. przepisu jest uzaleŝnione od kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek, a mianowicie istnienia szczególnych 3

4 przyczyn technicznych przedmiotu zamówienia oraz tego, aby ze względu na szczególne przyczyny techniczne udzielenie zamówienia innemu niŝ wskazany przez zamawiającego wykonawcy było obiektywnie niemoŝliwe. Jednocześnie, zgodnie z orzecznictwem ETS (sprawa C 199/85 Komisja przeciwko Republice Włoch) dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy nie jest wystarczające, Ŝe konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. Zamawiający musi bowiem przede wszystkim wykazać, iŝ tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, Ŝe na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących wykonać zamówienie, aby moŝliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. CięŜar udowodnienia, Ŝe zaistniały podstawy do odstąpienia od procedury konkurencyjnej i udzielenia zamówienia z wolnej ręki ciąŝy na tym, kto wywodzi z tego skutki prawne, a więc na zamawiającym, który wszczyna takie postępowanie. Potwierdza to wyrok ETS z dnia r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciw Republice Federalnej Niemiec (C-126/03). NaleŜy w tym miejscu wskazać równieŝ na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 października 2001 r. o sygn. II SA 2802/00 stanowiący, Ŝe przesłanka prawna jedynego wykonawcy warunkująca dopuszczalność udzielenia tzw. zamówienia z wolnej ręki ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista, świadczący tego rodzaju szczególne usługi, zaś przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której - obiektywnie rzecz biorąc w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwóch lub więcej wykonawców, mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, poniewaŝ w tym ostatnim przypadku decyzja o tym, któremu z nich naleŝy udzielić zamówienia publicznego, powinna być podjęta w innym trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, zasadniczo w trybie przetargu. W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy w odniesieniu do zamówienia obejmującego wykonanie kompleksowej realizacji reklamowo-ogłoszeniowej na terenie Miasta Bydgoszczy kampanii społecznej zachęcającej do udziału społeczeństwa w wyborach do Parlamentu Europejskiego w dniu 7 czerwca 2009 roku, nie zachodzi bowiem sytuacja, w której przedmiotowe zamówienie moŝe być wykonane tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. Niewątpliwie rynek usług reklamowych jest rynkiem konkurencyjnym. Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Komisję Rewizyjną Miasta Bydgoszczy, przynajmniej trzy inne przedsiębiorstwa działające 4

5 na bydgoskim rynku reklamowym dawały równieŝ gwarancję naleŝytego wykonania ww. zamówienia. NaleŜy podkreślić, iŝ sam zamawiający w swoich wyjaśnieniach wskazuje, Ŝe wykonawca jest swego rodzaju monopolistą oraz, Ŝe wykonawca nie jest monopolistą w zakresie rozpowszechniania informacji i reklam wizualnych w Bydgoszczy. Co więcej, zamawiający w piśmie z dnia 3 grudnia 2010 r. skierowanym do Radnego Rady Miasta Bydgoszczy Pana Stefana Pastuszewskiego wyjaśnił, Ŝe Centrum Reklamy i Promocji REMEDIA nie posiada monopolu na rozpowszechnianie informacji i reklam wizualnych. Ponadto, jak wyjaśnił zamawiający, na terenie miasta Bydgoszczy swoje reklamy wystawiają równieŝ inne agencje reklamowe np. Agencja Reklamowa START, Agencja Reklamowa GRAKONE, Agencja Reklamowa WENA, Usługi Reklamowe AGNIESZKA SZPAJDA, Agencja Reklamowa REGIUS i inne. JeŜeli więc istnieją na rynku inne podmioty dysponujące nośnikami reklamowymi w Bydgoszczy, mogące potencjalnie zrealizować zamówienie, nie jest wówczas uzasadnieniem dla udzielenia ww. zamówienia w trybie z wolnej ręki jedynie argument zamawiającego, Ŝe tylko jeden wykonawca moŝe udostępnić konkretne lokalizacje nośników reklamowych. Bydgoszcz jest miastem liczącym mieszkańców, zaś samo miasto ma powierzchnię 175, 98 km 2, stąd teŝ na terenie miasta o ww. powierzchni funkcjonują liczne nośniki reklamowe, na których zamawiający mógł bez uszczerbku dla skuteczności kampanii reklamowej zamieścić plakaty zachęcające mieszkańców do udziału w wyborach do Europarlamentu. W związku z powyŝszym istnieje wiele kompetentnych podmiotów, które posiadają potencjał techniczny, tj. dysponują nośnikami reklamowymi w postać słupów reklamowo-ogłoszeniowych, billboardów czy banerów w mieście Bydgoszczy, jak równieŝ wielu przedsiębiorców posiadających odpowiednie doświadczenie i umiejętności, niezbędne by zrealizować przedmiot zamówienia objęty niniejszą kontrolą, zatem wyłonienie wykonawcy zamówienia, stosownie do przepisów ustawy, powinno zostać poprzedzone stosowną weryfikacją w oparciu o procedury ustawy Prawo zamówień publicznych, oparte na zasadzie konkurencyjności, które są najlepszym sposobem oceny rynku. Fakt istnienia podmiotu, którego oferta odpowiada wymaganiom zamawiającego nie przesądza o tym, Ŝe postępowanie konkurencyjne przeprowadzone w przedmiotowej sprawie nie doprowadzi do wyłonienia innego wykonawcy, którego oferta będzie korzystniejsza dla zamawiającego, a zarazem spełni wymóg stawiany przedmiotowemu zamówieniu, czyli zapewnienie lokalizacji plakatów reklamowych w miejscach gwarantujących jak najwyŝszą liczbę odbiorców. W rozpatrywanym stanie faktycznym oczywistym jest istnienie konkurencji, a zatem istnieje potencjalna moŝliwość realizacji tego zamówienia przez inny niŝ wskazany przez zamawiającego podmiot. 5

6 Nie moŝna teŝ uznać, jako jednego z argumentów przemawiających za zastosowaniem trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy okoliczności, Ŝe Centrum Promocji i Reklamy REMEDIA posiada doświadczenie w zakresie prowadzenia kompanii reklamowych na szeroką skalę. Jak zostało wyŝej wskazane przyczyny techniczne muszą mieć charakter obiektywny, tzn. ich wystąpienie powinno wynikać z charakteru przedmiotu zamówienia, nie zaś z uznania zamawiającego. Wykonanie kompleksowej realizacji reklamowo-ogłoszeniowej na terenie Miasta Bydgoszczy kampanii społecznej zachęcającej do udziału społeczeństwa w wyborach do Parlamentu Europejskiego w dniu 7 czerwca 2009 r. objętej kontrolowanym postępowaniem jest typową usługą reklamową, która moŝe być wykonana równieŝ przez innych wykonawców niŝ Centrum Promocji i Reklamy REMEDIA. Jednocześnie naleŝy stwierdzić, Ŝe na rynku funkcjonują równieŝ inne kompetentne agencje reklamowe, które mogły wykonać ww. zamówienie na rzecz zamawiającego. Reasumując stwierdzić naleŝy, Ŝe w okolicznościach faktycznych sprawy, zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający poprzez nieuprawnione odstąpienie od stosowania trybów podstawowych, naruszył takŝe art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 10 ust. 2 ustawy. 2. Jak wynika z pisma Komisji Rewizyjnej z dnia 14 czerwca 2010 r. zamówienie zostało zrealizowane przed zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Z przesłanej dokumentacji wynika bowiem, Ŝe plakaty będące elementem kampanii społecznej zostały rozwieszone w mieście Bydgoszczy w dniach maja 2009 r. o czym informują przesłane publikacje prasowe, podczas gdy zgodnie z treścią protokołu przesłanego przez zamawiającego, umowa z wykonawcą Centrum Promocji i Reklamy REMEDIA zawarta została w dniu 27 maja 2009 r. Ponadto z nadesłanej do Urzędu Zamówień Publicznych dokumentacji postępowania wynika, iŝ negocjacji z ww. wykonawcą w sprawie warunków realizacji umowy zostały przeprowadzone w dniu 18 maja 2009 r., a więc de facto w ostatnim dniu faktycznej realizacji zamówienia. Jak wynika z wyjaśnień zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2010 r., wykonawca moŝe podjąć na własne ryzyko określone w umowie działania mając na uwadze np. moŝliwości organizacyjno-logistyczne własnej firmy, a takŝe ostateczny termin wykonania świadczenia na rzecz zamawiającego. Zamawiający uznał, Ŝe skoro wcześniejsze rozwieszenie plakatów miało miejsce, to wykonawca na własne ryzyko podjął takie działania. Nie sposób przychylić się do wskazanej argumentacji zamawiającego, gdyŝ podmioty prowadzące działalność 6

7 gospodarczą, będącą ze swej istoty działalnością zarobkową, co do zasady nie świadczą usług, jak równieŝ nie wykonują dostaw dla partnerów handlowych bez uprzedniego zawarcia stosownej umowy, gwarantującej im uzyskanie odpowiedniego wynagrodzenia za świadczone usługi, jak równieŝ zwrot kosztów zakupu materiałów wykorzystanych przy wykonywaniu usługi. Mając na uwadze, Ŝe jednym z elementów usługi świadczonej na rzecz Urzędu Miasta w Bydgoszczy było wykonanie sesji fotograficznej oraz przygotowanie materiałów do druku, stwierdzić naleŝy, Ŝe wykonawca bez współpracy i konsultacji z zamawiającym nie mógł przygotować ostatecznej wersji plakatów. Tym samym nie sposób przyjąć wyjaśnień zamawiającego, Ŝe wykonawca na własne ryzyko i bez wiedzy zamawiającego wykonał usługę polegającą na przygotowaniu, wydrukowaniu i rozklejeniu plakatów na terenie miasta Bydgoszczy. Z powyŝszego jednoznacznie wynika, Ŝe zamawiający posiadał odpowiednią wiedzę na temat działań podejmowanych przez wykonawcę, jak równieŝ współuczestniczył w działaniach mających na celu wykonanie zamówienia przed zawarciem umowy z wykonawcą. Ponadto naleŝy podkreślić, Ŝe zamawiającego będącego jednostką sektora finansów publicznych obowiązuje zasada gospodarki finansowej, która stanowi, Ŝe zlecenie zadań powinno następować na zasadzie wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem przepisów o zamówieniach publicznych zgodnie z treścią art. 254 pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz ze zm.) Dlatego teŝ zamawiający, podlegający reŝimowi ustawy o finansach publicznych, nie moŝe tłumaczyć faktycznego zlecenia usługi przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego ryzykiem podjętym przez wykonawcę przedmiotowej usługi. Mając na uwadze powyŝsze, stwierdzić naleŝy, Ŝe zamawiający przeprowadzając ww. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego naruszył takŝe art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi Ŝe zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. W dniu 27 maja 2009 r. została zawarta, pomiędzy zamawiającym Urzędem Miasta Bydgoszczy reprezentowanym przez Pana Macieja Grześkowiaka Zastępcę Prezydenta Miasta Bydgoszczy a Panem Piotrem Florkiem prowadzącym działalność gospodarczą Centrum Promocji i Reklamy REMEDIA umowa na wykonanie usługi kompleksowej realizacji reklamowo-ogłoszeniowej na terenie Miasta Bydgoszczy kampanii społecznej zachęcającej do udziału społeczeństwa w wyborach do Parlamentu Europejskiego w dniu 7 czerwca 2009 r. Z dokumentacji przesłanej do kontroli wynika, Ŝe zamawiający naruszył art. 95 ust. 1 ustawy obowiązujący w dniu wszczęcia niniejszego postępowania, stanowiący, Ŝe jeŝeli wartość zamówienia lub umowy ramowej jest mniejsza 7

8 niŝ kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego albo umowy ramowej zamieszcza ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Mając na uwadze powyŝsze stwierdzić naleŝy, Ŝe z uwagi na fakt, iŝ ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 lipca 2010 r., zamawiający nie wykonał niezwłocznie ciąŝącego na nim obowiązku wynikającego z art. 95 ust. 1 ustawy. W związku ze stwierdzeniem naruszeń wskazanych w pkt 1 Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 168 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych w związku z art. 93 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114, ze zm.) zawiadomi o wynikach przedmiotowej kontroli właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych. 8