Opinia prawna na temat zgodności z Konstytucją poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami (druk sejmowy nr 2209)

Warszawa, dnia 29 września 2009 r. Opinia prawna na temat zgodności z Konstytucją poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o gospodarce nieruchomościami (druk sejmowy nr 2209) I. Tezy opinii 1. Wątpliwości konstytucyjne budzi przyznanie jedynie wybranej grupie właścicieli (użytkowników wieczystych) odszkodowania za wywłaszczenie odpowiadającego wartości utraconych korzyści z nieruchomości. Efektem zmiany może być uznanie, że wprowadza ona rozwiązanie niesłusznie dyskryminujące podmioty wywłaszczane na podstawie przepisów szczególnych (naruszenie art. 32 ust. 1 i art. 64 ust. 2 Konstytucji). Ustawa powinna również określać precyzyjne zasady ustalania wartości utraconych korzyści, tak aby zapewnić jednolitość stosowania prawa w zakresie przyznawanych odszkodowań z tego tytułu. 2. Wada redakcyjna art. 113 ust. 6 ustawy powoduje jego sprzeczność z art. 32 ust. 1 i art. 64 ust. 2 Konstytucji. 3. Konieczne wydaje się być także dokonanie korekty projektowanego art. 124b, przez zagwarantowanie w nim poprzedzenia decyzji starosty negocjacjami z osobą, której ma ta decyzja dotyczyć, w celu uzyskania dobrowolnej zgody na wykonanie koniecznych prac. Należy również przewidzieć możliwość złożenia przez właściciela wniosku o odkupienie nieruchomości od niego, jeśli ograniczenie praw uniemożliwia dalsze prawidłowe z niej korzystanie. II. Analiza prawna Przedstawiony projekt zawiera szereg propozycji mających na celu uproszczenie procedur wywłaszczeniowych uregulowanych w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami dalej u.g.n. (Dz. U. z 2004 r. Nr

261, poz. 2603, ze zm.). Służyć ma to przyspieszeniu i usprawnieniu realizacji wywłaszczeń. Już na wstępie zauważyć należy, iż pomiędzy ideami takimi jak szybkość procesu wywłaszczenia a maksymalnymi gwarancjami ochrony praw obywateli, istnieje pewien rozdźwięk. Niejednokrotnie przepisy mające zapewniać ochronę przed samowolą i nadmierną ingerencją władzy publicznej, ograniczają sprawne wykonywanie zadań publicznych. Natomiast zbyt daleko idąca swoboda i uznaniowość organów posiadających kompetencje władcze, jest przyczyną niedopuszczalnej ingerencji w sferę wolności i praw obywatelskich. Rolą dobrego ustawodawcy jest godzić te rozbieżne idee, bez uszczerbku dla praw, na straży których stoi Konstytucja. Do proponowanych w projekcie rozwiązań, które powinny zostać poddane testowi konstytucyjności należy zaliczyć: 1) rozszerzenie stosowania przepisów dotyczących nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym, 2) skrócenie okresu poprzedzającego wszczęcie postępowania w sprawie podziału bądź wywłaszczenia nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym; 3) umożliwienie wydania decyzji zobowiązujących właścicieli (użytkowników wieczystych, posiadaczy) nieruchomości do ich udostępnienia w celu wykonania czynności związanych z eksploatacją, konserwacją i remontami ciągów drenażowych, przewodów i urządzeń, nie należących do części składowych nieruchomości, służących do przesyłania płynów, pary, gazów i energii elektrycznej oraz urządzeń łączności publicznej i sygnalizacji, a także innych podziemnych, naziemnych lub nadziemnych obiektów i urządzeń niezbędnych do korzystania z tych przewodów i urządzeń, dla zapewnienia bezpieczeństwa i sprawności ich działania, 4) zmiana zakresu odszkodowania przyznawanego w trybie art. 134 ust. 5 ustawy. Ad. 1. Zgodnie z propozycją zmiany art. 113 ust. 6 ustawy, przepisy o nieruchomościach o nieuregulowanym stanie prawnym (czyli nieruchomościach, dla których ze względu na brak księgi wieczystej, zbioru dokumentów albo innych 2

dokumentów nie można ustalić osób, którym przysługują do nich prawa rzeczowe), stosować się ma również, jeżeli właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości nie żyje i nie przeprowadzono lub nie zostało zakończone postępowanie spadkowe. Zmiana uzasadniana jest koniecznością dostosowania przepisu do wymogów praktyki. Należy zwrócić uwagę, iż analogiczne rozwiązanie (choć w nieco innym brzmieniu) zawierają przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. z 2008, Nr 193, poz. 1194 ze zm.; art. 11d ust. 7 i 8) oraz ustawa z dnia 12 lutego 2009 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego (Dz.U. nr 42, poz. 340; art. 7 ust. 3 i 4). Powstaje pytanie, czy przyjęte rozwiązanie nie narusza uprawnień spadkobierców, którzy dziedziczą majątek po właścicielu (użytkowniku wieczystym) nieruchomości wpisanym do księgi wieczystej. Rzeczpospolita Polska chroni bowiem własność i prawo dziedziczenia (art. 21 ust. 1 Konstytucji) oraz jest demokratycznym państwem prawnym (art. 2 Konstytucji), które zapewnia swoim obywatelom prawo uczestniczenia w postępowaniu dotyczącym ich praw. Należy jednak zwrócić uwagę, iż prawo bycia stroną w postępowaniu administracyjnym przysługuje jedynie osobie, której interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie (albo która żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek). Przepisy wymagają zatem od zainteresowanych wykazania w sposób sformalizowany interesu prawnego, co umożliwia określenie kręgu uczestników postępowania. Jedynym natomiast sposobem udokumentowania nabycia prawa własności po spadkodawcy jest wykazanie nabycia po nim spadku. Jest to rozwiązanie funkcjonalne tym bardziej, że identyfikacja podmiotów uprawnionych do spadku umożliwia efektywne negocjacje, o których mowa w art. 114 ust. 1, które mają zakończyć się podpisaniem umowy. W konsekwencji wymóg legitymowania się prawem do spadku, który warunkuje przyznanie statusu strony postępowania wywłaszczeniowego i wyłącza nieruchomość z grupy nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym, należy uznać za usprawiedliwiony i nienaruszający gwarancji konstytucyjnych 1. 1 Na marginesie należy jedynie stwierdzić, iż w przypadku braku odpowiedniego orzeczenia lub poświadczenia dziedziczenia po zmarłym właścicielu nieruchomości nie można ustalić osób, którym przysługują prawa rzeczowe do nieruchomości. Oznacza to, że dla uznania takiej nieruchomości za 3

Zastrzeżenie należy natomiast zgłosić odnośnie sposobu redakcji omawianego przepisu. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami za spadkobiercę uznaje się nie tylko osobę, która uzyskała stwierdzenie nabycia spadku lecz również osoby wskazane w poświadczeniu dziedziczenia wydanym przez notariusza. Ta druga, alternatywna forma udokumentowania praw do spadku, nie jest poprzedzana przeprowadzeniem postępowania spadkowego (które toczy się jedynie przed sądem). Proponowane zatem brzmienie ust. 6, w istocie różnicuje pozycję spadkobierców, w zależności od tego, w jaki sposób wykazują oni swoje prawa do spadku. Skutek ten zdaje się, że w istocie niezamierzony naruszałby zasadę równości wyrażoną w art. 32 ust 1 Konstytucji oraz zasadę jednakowej ochrony praw majątkowych z art. 64 ust 2 Konstytucji. Konieczne zatem jest przeformułowanie omawianego przepisu, np. na wzór przywołanego wyżej przepisu ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Ad. 2. Projektodawcy przewidują skrócenie do jednego miesiąca okresu, który musi upłynąć między ogłoszeniem o zamiarze wywłaszczenia a wszczęciem postępowania w sprawie podziału bądź wywłaszczenia nieruchomości o nieuregulowanym stanie prawnym. Dotąd termin ten wynosił dwa miesiące. Terminy proceduralne, z założenia ograniczają czas przedsięwzięcia czynności przewidzianych prawem. Z niezachowaniem terminu ustawa zawsze wiąże ujemne skutki dla strony, ograniczając możliwość dokonania pewnych czynności formalnych, prawo uczestniczenia w postępowaniu czy dalszego jego kontynuowania. Tak jest i w omawianym wypadku. Postępowania wywłaszczeniowe toczyć się bowiem będzie (już po upływie miesiąca od w/w ogłoszenia) bez udziału podmiotu, któremu przysługują określone prawa do nieruchomości (właściciela, użytkownika wieczystego itp.). Niejednokrotnie było przedmiotem oceny Trybunału Konstytucyjnego to, czy ograniczenie wprowadzone przez dany termin jest konieczne, czy nie przekracza niezbędnego zakresu i czy urzeczywistnienie wartości, posiadającą nieuregulowany stan prawny, wystarczy zastosowanie zdania 1 omawianego ustępu, a dodanie zd. 2 wydaje się być zbędne. 4

dla których limituje się czas dokonania pewnej czynności, nie jest możliwe w inny sposób. W omawianym przypadku nie zachodzi jednak obawa o nadmierne ograniczenie praw właścicieli (czy innych podmiotów, którym przysługują prawa do nieruchomości). Zważyć należy, że przedmiotowy termin nie wpływa de facto na istotę uprawnień takich osób. Umożliwia on jedynie wszczęcie i prowadzenie postępowania, w toku którego i tak ustalona zostanie wartość należnego odszkodowania (zob. art. 118a ustawy o gospodarce nieruchomościami). W przypadku zgłoszenia się uprawnionych osób (również już w trakcie postępowania), ów uproszczony (przeprowadzany bez konieczności negocjacji, bez rozprawy) tryb wywłaszczenia przekształca się w postępowanie na zasadach ogólnych. Decyzje o wywłaszczeniu i o odszkodowaniu uprawniony będzie mógł kwestionować na zasadach ogólnych. Trudno w takim wypadku mówić zatem o naruszeniu praw konstytucyjnych. Ad. 3. Autorzy projektu planują w art. 124b umożliwić podmiotowi posiadającemu tytuł prawny do urządzeń lub przewodów, o których mowa w tym przepisie, wystąpienie do starosty o wydanie decyzji zobowiązującej właścicieli (użytkowników wieczystych, posiadaczy) nieruchomości do ich udostępnienia w celu wykonania czynności związanych z konserwacją i eksploatacją tych urządzeń i przewodów. Przepis ten stanowić ma kolejny (obok art. 124) szczególny przypadek wywłaszczenia, polegający na ograniczeniu sposobu korzystania przez właściciela z przysługującego mu prawa 2. Wskazać należy, iż uprawnienia właściciela (określone w art. 140 k.c.) zawsze doznawały ograniczeń ze względu na ważne potrzeby społeczne, do których należy m.in. zapewnienie powszechnego korzystania z dóbr przesyłanych urządzeniami o przewodami (wody, gazu i energii elektrycznej). Umiejscowione na prywatnej nieruchomości ciągi, przewody i urządzenia przesyłowe, dla swojego działania wymagają konserwacji i napraw. Jak natomiast wskazał G. Bieniek 3, art. 124 ust. 6 2 Nie podlega ocenie w tym miejscu zasadność wyodrębnienia sytuacji określonej w art. 124b do nowego przepisu (zamiast odpowiedniego dostosowania art. 124). 3 G. Bieniek: Służebność przesyłu, czyli temat prawniczych dyskusji, Rzeczpospolita nr 2008/9/25. 5

u.g.n. nie stanowi samoistnej podstawy prawnej do wydania decyzji obciążającej właściciela nieruchomości obowiązkiem udostępnienia jej przedsiębiorcy przesyłowemu w celu usunięcia awarii lub dokonania konserwacji. Jak wskazuje art. 64 ust. 3 Konstytucji, własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności. Ograniczenie to musi odpowiadać kryteriom z art. 31 ust. 3 Konstytucji musi być zatem konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenie to nie może naruszać istoty wolności i praw. Art. 21 ust. 2 Konstytucji nie zawęża rozumienia instytucji wywłaszczenia tylko do przymusowego wyzucia z własności na rzecz Skarbu Państwa lub innego podmiotu prawa publicznego, podejmowanego w ramach działań należących wyłącznie do sfery prawa publicznego. Publiczny" cel może być realizowany również przez podmioty prawa prywatnego, np. przez przedsiębiorstwa przesyłowe. Doktryna prawa, na gruncie przepisu art. 6 pkt 10 u.g.n., wypowiada się jednoznacznie, iż dla uznania, że realizowany cel jest celem publicznym, decydujące znaczenie ma charakter samego zamierzenia, a nie forma prawna podmiotu, który go realizuje (zob. M. Szewczyk, Lokalizacja inwestycji publicznych w świetle nowej ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, Casus 2003/2/6). Cel wywłaszczenia jest publiczny, jeśli związany jest nie tylko z indywidualnymi interesami ściśle określonej jednostki (jednostek), ale jeśli służy pomyślności zbiorowości pojmowanej jako całość (pożytkowi publicznemu i dobru ogółu). W omawianym przypadku istnieje uzasadniony cel publiczny usprawiedliwiający ingerencję w prawa właściciela nieruchomości. Wobec braku jego zgody na przeprowadzenie niezbędnych prac, konieczne jest ich umożliwienie poprzez wydanie odpowiedniej decyzji administracyjnej. Konieczne jest natomiast zapewnienie odpowiednich standardów postępowania wywłaszczeniowego w tym względzie. Do standardów tych należy m.in. zapewnienie przeprowadzenia przed wszczęciem postępowania wywłaszczeniowego negocjacji mających na celu uzyskanie zgody na przeprowadzenie koniecznych prac na nieruchomości. Właściwy przepis w tym względzie zawiera art. 124 (ust. 3), stanowiący, iż udzielenie zezwolenia powinno być poprzedzone rokowaniami z właścicielem lub użytkownikiem wieczystym 6

nieruchomości o uzyskanie zgody na wykonanie prac, o których mowa w ust. 1. Rokowania przeprowadza osoba lub jednostka organizacyjna zamierzająca wystąpić z wnioskiem o zezwolenie. Do wniosku należy dołączyć dokumenty z przeprowadzonych rokowań. W art. 124b przepisu takiego brak. Wydaje się również, iż brak jest w art. 124b odpowiednika art. 124 ust. 5, który uprawnia właściciela albo użytkownika wieczystego do wystąpienia o nabycie od niego na rzecz Skarbu Państwa, w drodze umowy, własności albo użytkowania wieczystego nieruchomości, jeśli stosowane ograniczenie jego praw uniemożliwia mu dalsze prawidłowe korzystanie z nieruchomości w sposób dotychczasowy albo w sposób zgodny z jej dotychczasowym przeznaczeniem. Zdaniem autora niniejszej opinii, jeśli przewidziana w art. 124b ustawy ingerencja w prawa właściciela miałaby charakter nie tylko długotrwały, ale i powtarzający się, może ona w szczególnych sytuacjach powodować tak daleko idące ograniczenie korzystania z nieruchomości, które uniemożliwiać będzie właścicielowi prawidłowe korzystanie z nieruchomości. W świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka oraz orzecznictwa TK, niedopuszczalną ingerencję w prawo własności stanowi m.in. trwałe ("wieczyste") albo długotrwałe, pozbawione świadczeń ekwiwalentnych i nie dające się precyzyjnie ustalić czasowo, a tym samym prowadzące do praktycznego uniemożliwienia możliwości eksploatacji rzeczy przez właściciela, odjęcie przez ustawę jednego z kluczowych, zasadniczych uprawnień składających się na treść tego prawa (por. wyrok z 12 stycznia 2000 r., P. 11/98, OTK ZU nr 1/2000, poz. 3). W takim wypadku, konieczne może się okazać zadośćuczynienie żądaniu właściciela i odkupienie nieruchomości za odszkodowaniem. Stwierdzić zatem należy, że dla zapewnienia odpowiedniego standardu konstytucyjnego proponowanego przepisu niezbędne będzie umożliwienie właścicielowi nieruchomości wystąpienia z wnioskiem o nabycie jej od niego na rzecz Skarbu Państwa oraz zagwarantowanie przeprowadzenia rokowań przed wydaniem decyzji w trybie art. 124b ust. 1. Ad. 4. Odrębnej oceny wymaga propozycja modyfikacji zasad określania wielkości odszkodowania należnego podmiotowi, który jest adresatem decyzji 7

wywłaszczeniowej (art. 128-135 4 ). Zamiarem projektodawców jest zagwarantowanie by odszkodowanie z tytułu wywłaszczenia nieruchomości zapewniało możliwość odtworzenia wywłaszczonych nieruchomości (lub innych praw rzeczowych) i realizacji dotychczasowego sposobu użytkowania, a także zwrot utraconych na skutek wywłaszczenia korzyści z nieruchomości. Proponuje się by w tym ostatnim przypadku odszkodowanie powiększane było o kwotę odpowiadającą wartości utraconych korzyści, nie więcej jednak niż o 10% wartości wywłaszczanej nieruchomości stanowiącej podstawę ustalenia odszkodowania. Wysokość utraconych korzyści ustalana ma być za okres do 3 lat od dnia pozbawienia prawa do nieruchomości albo ograniczenia sposobu korzystania z nieruchomości, a w przypadku zajęcia nieruchomości na podstawie decyzji o niezwłocznym zajęciu nieruchomości, od dnia faktycznego zajęcia nieruchomości. Przedstawiona propozycja co do zasady nie budzi wątpliwości z punktu widzenia praw podmiotu dotkniętego wywłaszczeniem, gwarantowanych w art. 21 ust. 2 Konstytucji (warunki wywłaszczenia). Projekt dąży bowiem do zwiększenia kwoty przysługującego wywłaszczonemu odszkodowania, co oczywiście nie wpłynie negatywnie na prawa uprawnionego. Odnośnie górnych limitów wysokości odszkodowania za utracony zysk, stwierdzić należy, iż dają się one usprawiedliwić koniecznością uwzględnienia interesu publicznego, w szczególności dobra finansów publicznych. Jak od dawna przyjmuje się w orzecznictwie TK, słuszne odszkodowanie powinno mieć charakter ekwiwalentny do wartości utraconego lub naruszonego dobra, co oznacza, że powinno stwarzać właścicielowi możliwość odtworzenia rzeczy, którą utracił lub ujmując szerzej, które pozwoli uprawnionemu na odtworzenie jego sytuacji majątkowej, jaką miał przed podjęciem decyzji organu władzy publicznej o ingerencji w sferze jego interesów majątkowych (por. wyrok z 14 marca 2000 r., P. 5/99, OTK ZU nr 2/2000, poz. 60). Wskazać równocześnie należy, iż pojęcie słuszne odszkodowanie zawarte w art. 21 ust 2 Konstytucji, oznacza nie tylko odszkodowanie, które nie krzywdzi podmiotu którego prawa są ograniczane, ale również takie, które jest sprawiedliwe (ekwiwalentne) z perspektywy interesu publicznego. Trybunał Konstytucyjny wskazuje niekiedy (wyrok z dnia 20 lipca 2004r., sygn. SK 11/02, OTK-A 2004/7/66), 4 Analiza poniższa nie dotyczy poprawności legislacyjnej proponowanych zmian. 8

że mogą istnieć szczególne sytuacje, gdy inna ważna wartość konstytucyjna pozwoli uznać za "słuszne" również odszkodowanie nie w pełni ekwiwalentne. Znamienne bowiem jest, że prawodawca konstytucyjny nie posłużył się określeniem "pełne odszkodowanie", lecz zastosował termin "słuszne", który ma bardziej elastyczny charakter. Niedopuszczalne jest jednak, zdaniem Trybunału, ograniczanie wymiaru odszkodowania w sposób arbitralny. W każdym wypadku Trybunał Konstytucyjny, jak i orzecznictwo strasburskie oceniając czy odszkodowanie jest sprawiedliwe bada równowagę pomiędzy potrzebami wynikającymi z ogólnego interesu społeczeństwa a wymaganiami związanymi z ochroną podstawowych praw jednostki 5. Słuszność odszkodowania, w ocenie Trybunału, mierzy się nie tylko interesami podmiotu wywłaszczanego, lecz również znanymi ustawodawcy możliwościami władzy publicznej 6. Stanowisko takie pojawia się również w doktrynie gdzie wskazuje się, że niewykluczone jest uznanie za słuszne odszkodowania częściowego, choć zawsze jednak konieczne będzie przekonujące uzasadnienie odejścia od pełnej ekwiwalentności odszkodowania 7. Wobec powyższego, należy rozważyć, czy proponowane rozwiązanie uwzględnia również tą drugą płaszczyznę rozumienia omawianego pojęcia i czy poziom odszkodowania, które planują zapisać w ustawie o gospodarce nieruchomościami projektodawcy, spełnia kryterium słuszności. W ocenie autora niniejszej opinii, mimo sygnalizowanej przez Trybunał możliwości ustalenia odszkodowania na poziomie poniżej poziomu ekwiwalentności, sytuacja taka może wystąpić jedynie wyjątkowo. Niewątpliwie zasadą powinno być przyznanie odszkodowania pełnego. Odszkodowanie pełne natomiast powinno zapewniać możliwość odtworzenia stanu sprzed wywłaszczenia, w tym umożliwiać realizację dotychczasowego sposobu użytkowania (por. projektowany art. 128 ust 5). Podobnie uznał wyrok NSA w Warszawie w wyroku z 21 lutego 2003 r. (I SA 1774/01, LEX nr 159247), wskazując, że szkodą jest różnica pomiędzy obecnym stanem majątkowym a stanem hipotetycznym, a więc tym, jaki by istniał, gdyby nie zdarzenie będące jej źródłem. Zastosowanie tu znajduje zasada 5 Orzeczenie Tsomtsos i inni v. Grecja, 15.11.1996r., Katikaridis i inni v. Grecja, 15.11.1996 r., orzeczenie w sprawie Sporrong Lonnroth z 23 września 1982 r. 6 Wyrok z dnia 20 lipca 2004r., sygn. SK 11/02 7 L. Garlicki (red.). Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Tom III, Rozdział I, s. 17; Podobnie K. Świderski: Konstytucyjne przesłanki dopuszczalności wywłaszczenia, CASUS 2007/1/12. 9

pełnego odszkodowania prowadząca do całkowitej kompensaty doznanego uszczerbku. Również Trybunał Konstytucyjny w swoim orzeczeniu z 8 maja 1990 r. (sygn. K 1/90, OTK w 1990 r., poz. 2, s. 20) stwierdził, iż słuszne odszkodowanie - to odszkodowanie sprawiedliwe. Sprawiedliwe odszkodowanie jest to jednocześnie odszkodowanie ekwiwalentne, bowiem tylko takie nie narusza istoty odszkodowania za przejętą własność. Oznacza to, że powinno ono dawać właścicielowi możliwość odtworzenia rzeczy, którą utracił, lub, ujmując szerzej, powinno pozwalać wywłaszczonemu odtworzyć jego sytuację majątkową, jaką miał przed wywłaszczeniem. Brak odpowiedniego mechanizmu kompensacyjnego i ograniczenie odszkodowania wyłącznie do poniesionych strat, z wyłączeniem uszczerbku wynikającego z zasadniczego obniżenia wartości, a będącego następstwem wprowadzonych ustawowo ograniczeń w zakresie dysponowania prawami majątkowymi, stanowi poprzez jej nadmierność niewątpliwie naruszenie konstytucyjnych gwarancji ochrony własności i innych praw majątkowych należących do podmiotów niepublicznych. Tego typu ingerencja w sferze własności wykracza poza granice wyznaczone przez zasadę proporcjonalności (wyrok TK z dnia 25 listopada 2003 r. (K 37/02 OTK-A 2003/9/96). Wydaje się zatem, że i obecne przepisy nakazują uwzględnić przy ustaleniu wysokości należnego wywłaszczonemu odszkodowania możliwości odtworzenia stanu sprzed wywłaszczenia nieruchomości 8. Wskazać natomiast należy, że na gruncie obecnego prawa, spodziewane zyski z nieruchomości, nie powiększają wartości odszkodowania. Utrata dochodów z nieruchomości i spodziewanych zysków nie są bowiem objęte dyspozycją art. 128 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Również artykuł 154 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami nie przewiduje możliwości ustalania wartości nieruchomości wywłaszczonej w związku z uzyskiwanymi z niej dochodami ani analizy zysków aktualnych lub przyszłych (zob. wyrok WSA w Warszawie, z 19 września 2007 r. I SA/Wa 594/07, LEX nr 383751 oraz wyrok WSA w Warszawie, z 8 Inną rzeczą natomiast jest, że odszkodowanie umożliwiać ma odtworzenie w tożsamych warunkach wiadomo bowiem, że koszt odtworzenia zależy np. od miejsca położenia nieruchomości i cen na danym rynku lokalnym. W projektowanym przepisie (art. 128 ust 5) takiego zastrzeżenia brak. 10

26 lipca 2007 r. I SA/Wa 263/07, LEX nr 355055). Projektowana zmiana (dodanie art. 134 ust 5 i 6) istotnie zatem rozszerzy zakres obowiązku odszkodowawczego. Dla porównania można w tym miejscu wskazać, że zasada ustalania wysokości odszkodowania na podstawie wartości rynkowej nieruchomości stanowi normę w większości państw europejskich (jest tak np. w Danii, Estonii, Szwecji, Francji). Inne nieco rozwiązanie stosowane jest w Hiszpanii, gdzie wywłaszczenie następuje za odszkodowaniem odpowiadającym wartości rynkowej nieruchomości powiększonym o 5% premii za dolegliwość. W Czechach oprócz odszkodowania równego cenie nieruchomości wywłaszczonemu przysługuje odszkodowanie na pokrycie kosztów przeprowadzki, kosztów zmiany miejsca prowadzenia działalności gospodarczej i innych kosztów, które wywłaszczony poniósł w związku z wywłaszczeniem. W Niemczech natomiast występują dwa rodzaje odszkodowania: odszkodowanie z tytułu utraty praw w wyniku wywłaszczenia oraz z tytułu innych strat majątkowych poniesionych w wyniku wywłaszczenia. Odszkodowanie z tytułu utraty praw w wyniku wywłaszczenia ustala się na podstawie bieżącej wartości rynkowej przedmiotu przeznaczonego do wywłaszczenia. Odszkodowanie za inne straty majątkowe poniesione w wyniku wywłaszczenia przysługuje wyłącznie w zakresie, w jakim dana strata majątkowa nie została uwzględniona przy ustalaniu wysokości odszkodowania z tytułu utraty praw. Odszkodowanie to należy ustalać rozważając odpowiednio interes publiczny oraz interes zainteresowanych stron (art. 96 kodeksu) 9. W ocenie autora niniejszej opinii, słuszne odszkodowanie, o którym mówi Konstytucja, może niejednokrotnie przewyższać samą wartość wywłaszczonego prawa (czy to wartość rynkową, czy odtworzeniową). Przede wszystkim w zakres szkody wyrządzonej wywłaszczeniem wchodzą wszelkie będące jego następstwem koszty związane np. ze zmianą miejsca zamieszkania lub prowadzenia działalności. Jak widać, część ustawodawstw przewiduje stosowną rekompensatę w tym zakresie. Stwierdzić również należy, że wywłaszczenie powoduje też niejednokrotnie wymierne szkody w postaci utraty spodziewanych a nieosiągniętych zysków, 9 Zob. więcej w informacjach BAS: Informacja na temat zasad wykupu gruntu pod drogi ekspresowe i autostrady w wybranych państwach członkowskich UE (Niemcy, Francja, Czechy) BAS-WAEiM- 1641/08 oraz Odszkodowanie za wywłaszczenie z powodów innych niż inwestycje drogowe; rozwiązania w wybranych krajach (Belgia, Dania, Estonia, Hiszpania, Szwecja) BAS-WASiG-742-08. 11

związanych z dokonanymi wcześniej inwestycjami. Wywłaszczenie może być często bardziej dotkliwe nie ze względu na wyzucie z własności, lecz z uwagi na uniemożliwienie kontynuowania realizowanego przedsięwzięcia gospodarczego. Prowadzona na podstawie obowiązujących przepisów wycena nieruchomości dokonywana również przy użyciu kryterium dochodowego nie obejmuje tych elementów. Zdaniem autora, ustawodawca może przyjąć, że słuszne odszkodowanie wykracza poza samą wartość rynkową nieruchomości. W granicach wyznaczonych przez zasadę sprawiedliwości społecznej oraz słuszności odszkodowania, dopuszczalna jest pewna swoboda oceny w zakresie tego, jaki powinien być stopień rekompensaty przyznawanej w związku z odebraniem (ograniczeniem) prawa własności (wynika to pośrednio z przywołanego wyżej wyroku w sprawie o sygn. SK 11/02). To, czy rozwiązanie takie spełniać będzie kryterium proporcjonalności oraz sprawiedliwości zależy w dużej mierze od ukształtowania przepisów określających zasady określania wysokości odszkodowania (w tych ich jasności i jednoznaczności), a także następstw ich stosowania dla budżetu państwa. W przedstawionym kontekście stwierdzić należy, że umożliwienie uwzględnienia w odszkodowaniu wartości utraconych korzyści, samo w sobie nie stoi w sprzeczności z zasadą słusznego odszkodowania z art. 21 ust. 2 Konstytucji. Możliwe jest bowiem przyjęcie rozwiązania, że słuszne odszkodowanie uwzględnia stratę wynikającą z utraty dochodu wypracowywanego na bazie nieruchomości. Rozważyć natomiast należy, czy omawiany przepis w wystarczająco precyzyjny i wyczerpujący sposób określa zasady wyceny utraconej korzyści. Wycena taka jest bowiem trudna i zależy od wielu czynników, a jej zasady mogą być w różny sposób kształtowane. Niejasność regulacji ustawowej może powodować rozbieżność w wysokości przyznawanych odszkodowań oraz zarzuty, że nie spełnia ona standardów konstytucyjnych w zakresie dostatecznej określoności przepisów oraz pewności prawa (art. 2 i art. 21 ust 2 Konstytucji). Niezależnie od tego, zauważyć należy, że projektowany art. 134 ust. 5 ustawy, ogranicza katalog osób uprawnionych do wyższego odszkodowania (uwzględniającego utracone korzyści) jedynie do podmiotów posiadających nieruchomości służące do prowadzenia działalności gospodarczej lub rolniczej lub będących przedmiotem najmu. Ograniczenie takie nie znajduje jednak 12

wystarczającego uzasadnienia, gdyż zdarzać się mogą przypadki gdy dana nieruchomość przynosi właścicielowi (użytkownikowi wieczystemu) korzyć (zysk) mimo, iż nie służy do prowadzenia działalności gospodarczej czy rolniczej, ani nie jest przedmiotem najmu (np. działalność oświatowa nie jest działalnością gospodarczą 10 ). Narusza to zasadę równości wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji oraz zasadę jednakowej ochrony praw majątkowych z art. 64 ust. 2 Konstytucji. Po drugie, wydaje się, że tak daleko idąca zmiana przepisów określających zakres przyznawanego odszkodowania, powinna odnosić się do wszystkich wypadków wywłaszczenia, nie tylko tych regulowanych w art. 128 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Nie wydaje się bowiem słuszne różnicowanie poziomu odszkodowania, w zależności od tego jaka jest podstawa wywłaszczenia nieruchomości. Należałoby zatem dokonać jednocześnie zmiany pozostałych szczególnych przepisów wywłaszczeniowych (np. ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych 11 ). Zróżnicowanie wysokości odszkodowania w zależności od tego, jaka jest podstawa prawna wywłaszczenia, narusza zasadę równości wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji oraz zasadę jednakowej ochrony praw majątkowych z art. 64 ust. 2 Konstytucji. III. Podsumowanie Proponowana regulacja budzi wątpliwości konstytucyjne przede wszystkim w zakresie przyznania jedynie pewnej grupie wywłaszczonych dodatkowego odszkodowania odpowiadającego wartości utraconych korzyści z nieruchomości. Projekt powinien uwzględniać również konieczność dostosowania przepisów ustaw szczególnych (regulujących przypadki wywłaszczenia nieruchomości). Brak jest bowiem uzasadnionego kryterium różnicującego poziom odszkodowania przyznawanego za wywłaszczenie nieruchomości na podstawie ustawy o gospodarce nieruchomościami od odszkodowania przysługującego na podstawie innych ustaw. Efektem zmiany może być uznanie, że wprowadza ona rozwiązanie 10 Zob. art. 83a ust. 1 ustawy o systemie oświaty. 11 Zob. art. 18 ust. 1b ograniczający sumę wysokości odszkodowania (z wyłączeniem kwot, o których mowa w ust. 1e i 1f) do wartości nieruchomości lub wartości prawa użytkowania wieczystego. 13

niesłusznie dyskryminujące podmioty wywłaszczane na podstawie przepisów szczególnych (naruszenie art. 32 ust 1 i art. 64 ust 2 Konstytucji). Ponadto wada redakcyjna art. 113 ust. 6 ustawy powoduje jego sprzeczność z art. 32 ust. 1 i art. 64 ust. 2 Konstytucji. Konieczne wydaje się także dokonanie korekty projektowanego art. 124b, przez zagwarantowanie w nim przeprowadzenia negocjacji z osobą której dotyczyć ma decyzja starosty mających na celu dobrowolne przeprowadzenie koniecznych działań oraz umożliwienie złożenia wniosku o odkupienie nieruchomości, jeśli ograniczenie jego praw uniemożliwia właścicielowi dalsze prawidłowe korzystanie z nieruchomości. Pozytywnie z punktu widzenia konstytucyjnego należy ocenić zmiany dążące do doprecyzowania przepisów ustawy, które budzą obecnie wątpliwości interpretacyjne. Sporządził: Jan Lipski ekspert ds. legislacji 14