Tomasz Chmal* Problemy prawne związane z wdrożeniem rynku bilansującego W dniu 1 września 2001 r. uruchomiony został w Polsce godzinowo-dobowy rynek bilansujący energii elektrycznej. Rynek bilansujący obok umów długo i krótkoterminowych oraz giełdy energii stał się faktycznie jednym ze sposobów kontraktowania energii elektrycznej. W założeniu rynek bilansujący miał być rynkiem technicznym, to jest takim, gdzie wykorzystuje się mechanizm rynkowy do bilansowania systemu elektroenergetycznego. Faktycznie rynek bilansujący stał się quasi-giełdą energii elektrycznej. Wdrażanie rynku bilansującego poprzedzone było szeregiem studiów i analiz zarówno ekonomicznych jak i technicznych. Wydaje się jednak, że jego wdrażaniu pominięto kilka istotnych aspektów prawnych jego funkcjonowania. Podstawą prawną wprowadzenia rynku bilansującego jest rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 25 września 2000 r. w sprawie szczegółowych warunków przyłączania podmiotów do sieci elektroenergetycznych, obrotu energią elektryczną, świadczenia usług przesyłowych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców (Dz.U. Nr 85, poz. 957), zwane dalej Rozporządzeniem Przyłączeniowym. Rozporządzenie Przyłączeniowe w 1 pkt. 18 definiuje rynek bilansujący. Zgodnie z tym przepisem przez rynek bilansujący należy rozumieć część rynku konkurencyjnego, o którym mowa w art. 49 ustawy, na którym dokonywane są przez operatora systemu przesyłowego rozliczenia usług, zapewniające stałe równoważenie bilansu energii elektrycznej w krajowym systemie elektroenergetycznym, ciągłość, niezawodność i jakość dostaw energii elektrycznej, realizowane na podstawie zgłoszonych umów sprzedaży energii elektrycznej i ofert bilansujących na każdą godzinę doby. Operatorem systemu przesyłowego jest przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na przesyłanie i dystrybucję energii elektrycznej na obszarze całego kraju, za pomocą sieci przesyłowej. Operatorem tym są Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. ( PSE ). Konstytucyjność Rozporządzenia Przyłączeniowego Kluczowym problemem prawnym związanym z wdrożeniem rynku bilansującego jest kwestia zakresu upoważnienia ustawowego do wydania Rozporządzenia Przyłączeniowego. Rozporządzenie Przyłączeniowe wydane zostało na podstawie art. 9 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.U. Nr 54, poz 345 z późn. zm.), dalej Prawo Energetyczne. Zgodnie z art. 9 Prawa Energetycznego Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, w odniesieniu do energii elektrycznej szczegółowe warunki przyłączenia podmiotów do sieci, obrotu energią elektryczną, świadczenia usług przesyłowych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardy jakościowe obsługi odbiorców. Zgodnie z ust. 2 9 rozporządzenie to winno określać w szczególności: 1) kryteria podziału przyłączanych podmiotów albo odbiorców na grupy, 2) tryb przyłączanych podmiotów do sieci, 3) podstawowe elementy umowy o przyłączenie, umowy sprzedaży i umowy o świadczenie usług przesyłowych, 4) sposób prowadzenia przez przedsiębiorstwo energetyczne obrotu energią elektryczną, w tym wytwarzanych w źródłach odnawialnych, oraz energią elektryczną wytwarzaną w skojarzeniu z ciepłem, 5) zadania przedsiębiorstw energetycznych prowadzących ruch sieciowy, 6) parametry techniczne nośników energii, 7) sposób załatwiania reklamacji, 8) zakres informacji przekazywanych między przedsiębiorstwami energetycznymi oraz między przedsiębiorstwami energetycznymi a odbiorcami. Zgodnie z punktem 9 ust. 2 pkt 5 Prawa energetycznego, Rozporządzenie
Przyłączeniowe winno określać zadania przedsiębiorstw energetycznych prowadzących ruch sieciowy i eksploatację sieci. Wskazana w art. 9 ust. 2 pkt 5 Prawa Energetycznego delegacja wydaje się być niewystarczająca do tego, aby zobowiązać operatora systemu przesyłowego do opracowania zasad bilansowania energii elektrycznej, o których mowa w 29 ust. 3 Rozporządzenia Przyłączeniowego. Operator systemu przesyłowego użył w tym zakresie swoistego wybiegu i opracował regulamin rynku bilansującego jako Część szczegółową instrukcji ruchu i eksploatacji sieci przesyłowej. Materia uregulowana w regulaminie rynku bilansującego jest zasadniczo różna od materii uregulowanej w instrukcji ruchu i eksploatacji sieci przesyłowej. Nie wdając się w szczegóły należy wskazać, że instrukcja określa zasady przyłączania do sieci przesyłowej, zasady eksploatacji tej sieci, oraz zasady prowadzenia ruchu krajowego systemu elektroenergetycznego. Regulamin rynku bilansującego natomiast określa warunki uczestnictwa w rynku bilansującym, procedury zgłaszania danych handlowych, zasady rozliczeń na tym rynku. Obydwa dokumenty są jednak zbieżne, jeżeli chodzi o procedury planowania i prowadzenia ruchu sieciowego. Zgodnie z 19 Rozporządzenia Przyłączeniowego operator systemu przesyłowego dokonuje zamknięcia bilansu energii elektrycznej w krajowym systemie elektroenergetycznym. Obowiązek ten wydaje się oczywisty z punktu widzenia bezpieczeństwa energetycznego kraju. Jednakże w art. 9 ust. 1 Prawa Energetycznego, na podstawie którego wydane zostało Rozporządzenie Przyłączeniowe brak jest wyraźnej delegacji dla Ministra Gospodarki do określenia tego obowiązku. Niedopuszczalne byłoby doszukiwanie się takiego upoważnienia dla Ministra Gospodarki w art. 9 ust. 2 pkt 5 Prawa Energetycznego, który stanowi jedynie, że rozporządzenie powinno określać zadania przedsiębiorstw energetycznych prowadzących ruch sieciowy i eksploatację sieci. Zakres delegacji przewidziany w art. 9 ust. 2 pkt 5 jest zbyt ogólny, a przez to nieprecyzyjny. Przyznane Ministrowi Gospodarki przez ustawodawcę kompetencje do określenia wszelkich zadań przedsiębiorstw sieciowych należy uznać za zbyt szerokie. Na podstawie wskazanych powyżej przepisów można dojść do przekonania, że przewidziany w art. 9 ust. 1 Prawa Energetycznego zakres delegacji do wydania rozporządzenia nie uprawniał Ministra Gospodarki do takiego ukształtowania 29 ust. 3 oraz 19. Innymi słowy uprawnione jest twierdzenie, że upoważnienie operatora systemu przesyłowego do opracowania zasad bilansowania energii elektrycznej wykraczało poza ramy delegacji ustawowej i że może być uznane za sprzeczne z art. 92 Konstytucji RP. Operator systemu przesyłowego, mając świadomość istnienia wątpliwości prawnych w zakresie wdrażania instrukcji ruchu oraz regulaminu rynku bilansującego, starał się uzyskać pewniejszą legitymację prawną do ich stosowania. Operator przedkładając do zatwierdzenia taryfę PSE na rok 2001 wraz z wnioskiem taryfowym, przedłożył Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki, dalej Prezes URE, do zatwierdzenia także Instrukcję Ruchu i Eksploatacji Sieci Przesyłowej - część ogólna, IRESP - Regulamin Rynku Bilansującego, IRESP - Regulamin Regulacyjnych Usług Systemowych oraz IRESP - Regulamin Generacji Wymuszonej. Prezes URE umorzył postępowanie administracyjne w tej części i stwierdził w uzasadnieniu, że ze względu na fakt, iż ani ustawa - Prawo energetyczne, ani wydane na jej podstawie rozporządzenie przyłączeniowe, którego 29 określa obowiązek sporządzenia przez operatora systemu przesyłowego instrukcji ruchu i eksploatacji sieci, nie przewidują konieczności zatwierdzania takiej instrukcji przez Prezesa URE, uznałem, że Prezes URE nie ma kompetencji do zatwierdzania w trybie decyzji administracyjnej ww. instrukcji opracowanej przez operatora systemu przesyłowego. Należy zgodzić się, że Prezes URE nie miał kompetencji do zatwierdzenia instrukcji operatora systemu przesyłowego i słusznie odmówił jej zatwierdzenia.
Jaki charakter prawny? Paragraf 29 ust. 1 Rozporządzenia Przyłączeniowego stanowi, że operator prowadzi ruch sieciowy i eksploatację sieci zgodnie z instrukcją ruchu i eksploatacji sieci, opracowaną i udostępnianą przez właściwego operatora. Z powyższego przepisu wynika, że prowadzenie ruchu sieciowego możliwe jest tylko w oparciu o instrukcję ruchu. Obowiązkiem operatora jest opracowanie i udostępnianie instrukcji ruchu wszystkim zainteresowanym. Ponadto zgodnie z 29 ust. 3 Rozporządzenia Przyłączeniowego, instrukcja ruchu i eksploatacji sieci opracowana dla sieci przesyłowej określa zasady bilansowania energii elektrycznej. Na podstawie powyższych przepisów operator systemu przesyłowego opracował instrukcję ruchu i eksploatacji sieci przesyłowej. Podstawowa część instrukcji ruchu i eksploatacji sieci określona została jako Część ogólna. Część szczegółowa instrukcji ruchu została podzielona na trzy części tj.: IRESP - Regulamin Rynku Bilansującego, IRESP - Regulamin Regulacyjnych Usług Systemowych oraz IRESP - Regulamin Generacji Wymuszonej. Z punktu widzenia uczestników rynku bilansującego, a więc spółek dystrybucyjnych, elektrowni oraz niektórych przedsiębiorstw obrotu, szczególnie istotną kwestią jest ustalenie charakteru prawnego instrukcji ruchu i eksploatacji sieci oraz regulaminu rynku bilansującego. Charakter prawny wskazuje, czym jest instrukcja ruchu oraz regulamin z punktu widzenia prawa. A w konsekwencji - jakie wywołuje skutki dla podmiotów, uczestników rynku bilansującego. Stwierdzenie, czym jest instrukcja ruchu z prawnego punktu widzenia, sprawia wiele trudności. Instrukcja ruchu może być rozpatrywana jako część umowy przesyłowej zawieranej przez podmiot (wytwórcę, odbiorcę, operatora handlowo-technicznego, operatora handlowego lub inny podmiot) z operatorem systemu przesyłowego. Gdyby przyjąć, że instrukcja ruchu jest częścią umowy przesyłowej wówczas instrukcja ta podlegałaby reżimowi prawnemu właściwemu dla umów. Każdorazowa zmiana instrukcji ruchu wymagałaby zmiany (zawarcia aneksu) każdej umowy, której elementem byłaby instrukcja ruchu. Takie rozwiązanie w praktyce uniemożliwiałoby operatorowi systemu przesyłowego zmianę własnej instrukcji ruchu. Należałoby się również zastanowić, czy instrukcja ruchu mogłaby zostać uznana za ogólne warunki umowy albo regulamin w rozumieniu kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 384 1 kodeksu cywilnego ustalony przez jedną ze stron wzorzec umowy, w szczególności ogólne warunki umów, wzory umów, regulaminy wiążą drugą stronę, jeżeli zostały jej doręczone przy zawarciu umowy. Paragraf 2 art. 384 stanowi zaś, że w razie, gdy posługiwanie się wzorcem jest w stosunkach danego rodzaju zwyczajowo przyjęte, wiąże on także wtedy, gdy druga strona mogła się z łatwością dowiedzieć o jego treści. W doktrynie prawa cywilnego przyjmuje się, że ogólne warunki umowy oraz regulamin odnoszą się do zespołu postanowień umowy znajdujących się poza tekstem podpisanego przez strony porozumienia. Instrukcja ruchu jako ogólne warunki umowy czerpałaby swoją moc obowiązywania z woli jednego podmiotu przy minimalnym udziale kontrahenta na mocy art. 384 kodeksu cywilnego oraz na mocy przepisu, na podstawie którego została wydana. Czy zatem instrukcja ruchu jest elementem umowy, czy ogólnymi warunkami umowy? Wydaje się, że instrukcja ruchu oraz regulamin rynku bilansującego mogą być traktowane jako ogólne warunki umowy albo regulamin w rozumieniu kodeksu cywilnego.
Zgodnie z art. 384 1 kodeksu cywilnego wzorzec wydany w czasie trwania stosunku umownego o charakterze ciągłym wiąże drugą stronę, jeżeli zostały zachowane wymagania określone w art. 384, a strona nie wypowiedziała umowy w najbliższym terminie wypowiedzenia. Wydaje się, że przepis ten winien mieć również zastosowanie do sytuacji, kiedy wzorzec umowy (ogólne warunki umowy lub regulamin) jest zmieniany w trakcie obowiązywania umowy. Zarówno instrukcja ruchu jak i regulamin są bardzo ściśle związane z umową przesyłową zawartą z operatorem systemu przesyłowego. Konsekwencją przyjęcia, że regulamin rynku bilansującego jest regulaminem w rozumieniu kodeksu cywilnego jest to, że brak zgody na zmianę tego regulaminu może zostać uznany za wypowiedzenie umowy przesyłowej. Obecnie zmiany instrukcji ruchu prowadzone są w formie tak zwanych kart aktualizacji. Zgodnie z tą techniką operator systemu proponuje określone zmiany, konsultuje je oraz zaprasza strony do zgłaszania własnych propozycji. Ostatecznie jednak zmiany instrukcji wprowadzane są (albo nie) przez samego operatora, a postulaty stron brane są pod uwagę albo nie. Praktyka ta wydaje się w obecnym stanie prawnym bardzo wątpliwa. Uczestnicy rynku bilansującego nie są w pełni świadomi swoich praw, nie kwestionują proponowanych zmian, nie odwołują się od nich. Działalność operatora systemu przesyłowego może wyczerpywać znamiona narzucania nieuczciwych warunków umowy określonego w art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nadzór nad rynkiem bilansującym Rynek bilansujący w założeniu miał być rynkiem technicznym służącym do zamykania systemu z wykorzystaniem mechanizmu rynkowego. Rynek ten stał się de facto nie poddaną żadnemu nadzorowi quasi-giełdą energii elektrycznej, na której zawierane są transakcje kupna-sprzedaży energii elektrycznej na znacznie większą skalę aniżeli na parkiecie giełdy energii. Działająca w Polsce Giełda Energii S.A. jest giełdą towarową w rozumieniu ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz.U. Nr 103, poz. 1099). Giełda Energii S.A. działa na podstawie zezwolenia Komisji Papierów Wartościowych i Giełd, dalej zwanej Komisją, i podlega jej nadzorowi. W przypadku, gdyby spółka prowadząca giełdę energii prowadziła ją z naruszeniem prawa, Komisja może cofnąć zezwolenie na jej prowadzenie. Prowadzenie rynku bilansującego nie podlega nadzorowi Komisji i leży w wyłącznej gestii operatora systemu przesyłowego. Operator systemu przesyłowego podlega co prawda nadzorowi Prezesa URE lecz nie w zakresie prowadzenia rynku bilansującego. Nadzór Komisji nad giełdą energii jest bardzo ścisły. Warunkiem koniecznym uzyskania zezwolenia na prowadzenie giełdy jest przedłożenie Komisji między innymi regulaminu giełdy, który określa w szczególności rodzaje transakcji giełdowych, zasady i tryb dopuszczania podmiotów do dokonywania transakcji na giełdzie, prawa i obowiązki uczestników giełdy oraz zasady składania zleceń nabycia i zbycia towarów. Każdorazowa zmiana regulaminu giełdy wymaga dla swej ważności zgody Komisji. Komisja odmawia udzielenia zgody na dokonanie zmian w statucie i regulaminie, jeżeli proponowane zmiany są sprzeczne z przepisami prawa lub mogłyby naruszyć bezpieczeństwo obrotu. Nadzór nad prowadzeniem rynku bilansującego jest bardzo znikomy, żeby nie powiedzieć żaden. Regulamin rynku bilansującego, który wydany został na bardzo wątpliwej podstawie prawnej dodatkowo nie podlega żadnemu nadzorowi ze strony organów administracji państwowej. Operator systemu przesyłowego ustalając zasady dopuszczania do udziału w rynku, określając zasady rozliczeń na tym rynku oraz ustalając zasady reklamacji stał się de facto operatorem drugiej giełdy energii. Operator systemu przesyłowego nie ponosi jednak żadnych negatywnych konsekwencji swoich działań.
Co dalej? Należy uznać, że wdrożenie w Polsce godzinowo-dobowego rynku bilansującego było ze wszech miar konieczne i pożądane. Nie ulega kwestii, że bilansowanie zapotrzebowania na energię elektryczną powinno odbywać się na zasadach rynkowych. Z uwagi jednak na szczególny charakter rynku bilansującego jego projektowaniu winna towarzyszyć wyjątkowa dbałość o stronę prawną. Po dokonaniu prawnej analizy tego rynku nie można oprzeć się wrażeniu, że strona prawna została zaniedbana. W szczególności przewidziana w Prawie Energetycznym delegacja do wydania rozporządzenia w sprawie szczegółowych warunków przyłączania podmiotów do sieci elektroenergetycznych, obrotu energią elektryczną, świadczenia usług przesyłowych, ruchu sieciowego i eksploatacji sieci oraz standardów jakościowych obsługi odbiorców była zbyt ogólna i nieprecyzyjna, aby na jej podstawie opracować i wdrożyć rynek bilansujący. Rozporządzenie Przyłączeniowe bez wyraźnej delegacji ustawowej nie mogło stać się podstawą do opracowania regulaminu rynku bilansującego. Wątpliwości budzi także charakter prawny instrukcji ruchu i eksploatacji sieci oraz regulaminu. Przyznanie operatorowi systemu przesyłowego prawa tworzenia rynku bilansującego oraz pozostawienie tego rynku bez jakiegokolwiek nadzoru publicznego budzi zasadnicze wątpliwości prawne i winno zostać jak najszybciej zmienione. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że konieczna wydaje się nowelizacja art. 9 Prawa Energetycznego przyznająca Ministrowi Gospodarki kompetencję do wydania stosownego rozporządzenia. Dodatkowej analizy prawnej wymaga problematyka poddania rynku bilansującego stosownemu nadzorowi albo przywrócenie temu rynkowi jego pierwotnego - technicznego charakteru. *) Autor jest prawnikiem, pracuje w grupie energetycznej kancelarii White & Case