Zalecenia w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko
Sposoby zawarcia umowy w świetle Kodeksu cywilnego: Poprzez przyjęcie oferty (art. 66- art. 70 k.c.) Rokowania (art. 72 art. 72¹ k.c.) Przetarg i aukcja (art. 70¹ - art. 70 5 k.c.) 2 Ministerstwo Środowiska
Art. 70 1 1 k.c.: Umowa może być zawarta w drodze aukcji albo przetargu. 3 Ministerstwo Środowiska
Charakter prawny przetargu/aukcji Przetarg został uregulowany w Kodeksie cywilnym nowelą z dnia 23.08.1996 r., która weszła w życie z dniem 28.12.1996 r. Celem (sensem) postępowania przetargowego i aukcji jest zawarcie umowy. 4 Ministerstwo Środowiska
Cechy postępowania przetargowego/aukcyjnego: Postępowanie ma kształt: postępowania wielostronnego, postępowania eliminacyjnego. UNIA EUROPEJSKA 5 Ministerstwo Środowiska
Trzy fazy przetargu/aukcji: Ogłoszenie. Złożenie ofert. Wybór oferty. 6 Ministerstwo Środowiska
Kto to jest organizator przetargu/aukcji? (np. dom aukcyjny). Kto jest adresatem przetargu/aukcji? 7 Ministerstwo Środowiska
Art. 70 1 2 k.c.: W ogłoszeniu aukcji albo przetargu należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki aukcji albo przetargu albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków. 8 Ministerstwo Środowiska
Kodeks cywilny nie reguluje sposobu ogłoszenia aukcji lub przetargu. Możliwe jest każde publiczne ogłoszenie skierowane do nieograniczonego lub ograniczonego kręgu adresatów za pośrednictwem środków masowego przekazu lub w inny sposób. 9 Ministerstwo Środowiska
Warszawa 2010. UNIA EUROPEJSKA Art. 70 1 4 k.c.: Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. 10 Ministerstwo Środowiska
Art. 70 4 2 k.c.: Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody. 11 Ministerstwo Środowiska
Wadium orzeczenie: Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. (sygn. akt: I ACa 1018/05): Jeżeli umowa nie doszła do skutku z przyczyn za które obie strony ponoszą odpowiedzialność, uczestnikowi przetargu służy roszczenie o zwrot połowy wpłaconego wadium na podstawie art. 405 k.c. w związku z art. 410 k.c. Zatrzymanie całego wadium przez organizatora przetargu, kłóciłoby się z poczuciem sprawiedliwości, w sytuacji gdy nie poniósł on z tytułu nie zawarcia umowy żadnej szkody. 12 Ministerstwo Środowiska
Wadium doktryna: A. Łuszpak Zając A., Nowa regulacja zawarcia umowy w trybie przetargowym, Przegląd Prawa Handlowego, 2003/9/10: Wadium ma [...] stanowić zryczałtowane odszkodowanie za naruszenie obowiązków wynikających ze stosunku przetargowego. Nic nie przemawia za wyłączeniem podstawowej reguły odpowiedzialności kontraktowej, pozwalającej uprawnionemu wybrać pomiędzy dochodzeniem spełnienia świadczenia głównego a dochodzeniem odszkodowania. W przypadku organizatora brak możliwości dochodzenia naprawienia szkody przekraczającej wysokość wadium należy wywodzić z funkcji wadium, będącego [...] zryczałtowaną formą odszkodowania. 13 Ministerstwo Środowiska
R. Szostak, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2003 r., sygn. akt: V CKN 302/01, Państwo i Prawo, 2005/4/115: Oświadczenie organizatora [przetargu] o zachowaniu wadium musi prowadzić do rozwiązania stosunku i zniesienia obowiązku zawarcia umowy finalnej. Podobnie jak zadatek, wadium pełni rolę zryczałtowanej formy odpowiedzialności odszkodowawczej. [...] Wadium (tak jak zadatek) stanowi przejaw odpowiedzialności kontraktowej, zobowiązany nie może uchylić się od powinności zawarcia umowy poświęcając wadium. W szczególności uprawniony organizator decyduje o tym, czy zaspokoi się z wadium (rozwiązując zobowiązanie), czy też będzie dochodził od zwycięskiego oferenta świadczenia in natura w postaci zawarcia umowy na podstawie art. 70[2] 3 k.c. 14 Ministerstwo Środowiska
Komisja przetargowa jej organizacja i funkcje 15 Ministerstwo Środowiska
Art. 70 1 3 k.c.: Ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści. 16 Ministerstwo Środowiska
Skutki złożenia oferty: związanie oferenta ofertą, zaakceptowanie propozycji ogłaszającego przetarg. 17 Ministerstwo Środowiska
Wybór oferty 18 Ministerstwo Środowiska
Aukcja Oparta jest na założeniu, że konkurencyjna rywalizacja oferen tów odnosi się w zasadzie tylko do jednego elementu umowy, a mianowicie do wysokości ceny lub innego świadczenia wzajemnego. W sytuacji takiej wybór najkorzystniejszej oferty sprowadza się do porównania określonych liczbowo wielkości. Decyzje w tym względzie mogą zatem zapaść natychmiast. 19 Ministerstwo Środowiska
Przebieg aukcji UNIA EUROPEJSKA Prowadzący aukcję otwiera ją komunikując warunki aukcji, a zwykle i cenę wywoławczą. Na wezwanie prowadzącego składane są oferty przez obecnych w miejscu aukcji licytantów (lub ich przedstawicieli). Oferty są komunikowane słownie lub równoznacznymi znakami bezpośredniego porozumienia się np. przez podniesienie ręki. Oczekuje on zarazem coraz korzystniejszych ofert sukcesywnie składanych przez uczestniczących w przetargu licytantów tzw. kolejnych postąpień, zwanych też przebiciem. 20 Ministerstwo Środowiska
Art. 70 2 1 k.c.: UNIA EUROPEJSKA Oferta złożona w toku aukcji przestaje wiązać, gdy inny uczestnik aukcji (licytant) złożył ofertę korzystniejszą, chyba że w warunkach aukcji zastrzeżono inaczej. Oferta musi być złożona w toku aukcji tzn. od momentu jej otwarcia do zamknięcia. 21 Ministerstwo Środowiska
Art. 70 2 l k.c. przewiduje zamknięcie aukcji bez wybrania którejkol wiek z ofert", jeżeli w warunkach aukcji inaczej nie zastrzeżono. Sytuacja taka może np. powstać, gdy nie podano w ogłoszeniu aukcji ceny wywoławczej, to zna czy, że licytanci mogli rozpocząć licytację od oferowania dowolnej ceny, a nie osiągnęła ona zadowalającej ogłaszającego aukcji wysokości. 22 Ministerstwo Środowiska
W razie zamknięcia aukcji bez wybrania oferty, oferenci nie są już ofertami związani (art. 70 2 l k.c.), a wpłacone przez nich wadia należy im zwrócić. Natomiast nie przysługują im żadne roszczenia odszkodowawcze z tego tytułu, ponieważ uczestniczyli oni w aukcji na własne ryzyko. 23 Ministerstwo Środowiska
Zawarcie umowy w wyniku aukcji następuje z chwilą udzielenia przybicia. Art. 70 2 2 k.c.: Gdy nikt nie zgłosi oferty korzystniejszej, prowadzący aukcję manifestuje wybór ostatniej oferty przez tzw. przybicie polegające na trzykrotnym uderzeniu młotkiem i złożeniu stosownego oświadczenia. Tym samym cel aukcji zostaje osiągnięty i ulega ona zamknięciu. 24 Ministerstwo Środowiska
Art. 70 2 3 k.c.: UNIA EUROPEJSKA Jeżeli ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, zarówno organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą dochodzić zawarcia umowy. Na przykład sprzedaż na aukcji lub w przetargu nieruchomości nie doprowadzi do zawarcia umowy, bowiem wymagana jest forma aktu notarialnego. 25 Ministerstwo Środowiska
Przebieg przetargu W przetargu ogłaszający go ocze kuje składania w określonym przez siebie terminie ofert pisemnych celem dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Dla umów o skomplikowanej strukturze zwykle ogłaszane są przetargi, a nie aukcje. Z tego względu dla oceny ofert pisemnych z reguły powoływana jest komisja przetargowa, aczkolwiek nie jest to konieczne w świetle ogólnych przepisów Kodeksu cywilnego. 26 Ministerstwo Środowiska
Art. 70 3 1 k.c.: UNIA EUROPEJSKA Oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. 27 Ministerstwo 24 maja Środowiska 2010
Warunki przetargu mogą określać inny tryb postępowania. W szczególności mogą np. ustanawiać przetarg dwustopniowy. Pierwszy etap postępowania selekcyjnego prowadzi do wyłonienia nie jednego, lecz grupy oferentów, z których dopiero w kolejnym postępowaniu selekcyjnym - dokonuje się wyboru oferenta przed stawiającego najkorzystniejszą ofertę. Gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek ze zgłoszonych ofert - świadczy to o tym, że żadna z nich nie odpowiada ogłaszającemu przetarg (tzn. wszystkie zostały odrzucone). 28 Ministerstwo Środowiska
Art. 70 3 2 k.c.: UNIA EUROPEJSKA Organizator jest obowiązany niezwłocznie powiadomić na piśmie uczestników przetargu o jego wyniku albo o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru. 29 Ministerstwo Środowiska
W odróżnieniu od aukcji w przetargu wybór oferty nie ma jeszcze charakteru złożenia oświadczenia woli o przyjęciu oferty, powodującego za warcie umowy. Decyzja o wyborze oferty wymaga bowiem jeszcze pisemnego zakomunikowania oferentowi i odnosi skutek dopiero z chwilą, gdy doszło do niego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią. 30 Ministerstwo Środowiska
Art. 70 3 3 k.c.: Do ustalenia chwili zawarcia umowy w drodze przetargu stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia oferty, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Przepis art. 70 2 3 stosuje się odpowiednio. 31 Ministerstwo Środowiska
Unieważnienie umowy Instytucją unieważnienia umowy zawartej w drodze przetargu lub aukcji reguluje art. 70 5 k.c. Wyrażona w nim norma prawna ma charakter bezwzględnie wiążący (ius cogens). Jej zastosowanie nie może zatem być uchylone porozumieniem między ogłaszającym przetarg/aukcję a jego uczestnikami. 32 Ministerstwo Środowiska
Art. 70 5 1 k.c.: Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. 33 Ministerstwo Środowiska
Kto może żądać unieważnienia umowy: Organizator aukcji albo przetargu. Uczestnik aukcji albo przetargu działający osobiście albo przez pełnomocnika. Ten, na czyj rachunek i zlecenie umowa została zawarta: organizator aukcji albo przetargu występujący we własnym imieniu, lecz na cudzy rachunek i zlecenie, uczestnik aukcji albo przetargu działający osobiście albo przez pełnomocnika - występujący we własnym imieniu, lecz na cudzy rachunek i zlecenie. 34 Ministerstwo Środowiska
Gdy dający zlecenie będzie chciał unieważnić umowę, będzie musiał ujawnić się jako osoba ekonomicznie zainteresowana jego wynikiem. Natomiast unie ważnienia umowy nie mogą żądać inni uczestnicy przetargu/aukcji, których oferty nie zostały uwzględnione. 35 Ministerstwo Środowiska
Żądanie unieważnienia umowy ma charakter prawo-kształtujący. Strona realizuje je zwracając się do sądu o orzeczenie nieważności umowy. Wydany na tej podstawie wyrok unieważniający umowę, ma postać orzeczenia konstytutywnego działającego z mocą wsteczną (ex tunc), to znaczy od chwili zawarcia unieważnionej umowy. Natomiast do chwili wydania wspomnianego orzeczenia umowa jest ważna i wywiera wszelkie skutki prawne. 36 Ministerstwo Środowiska
Art. 70 5 2 k.c.: UNIA EUROPEJSKA Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Taki stan niepewności zawsze jest szkodliwy dla obrotu gospodarczego. Dlatego wspomniane uprawnienie wygasa (termin prekluzyjny) po upływie określonego czasu. 37 Ministerstwo Środowiska
Bezwzględna nieważność umowy Treść zawartej w wyniku przetargu albo aukcji umowy podlega -jak wszelkich umów obligacyjnych - ocenie z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 58 k.c. i art. 353¹ k.c. W razie sprzeczności z tymi przepisami jest ona bezwzględnie nieważna. 38 Ministerstwo Środowiska
Art. 58 1 k.c.: Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Art. 58 2 k.c.: Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego 39 Ministerstwo Środowiska
Art. 353 1 k.c.: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. 40 Ministerstwo Środowiska
NARUSZENIA ZASAD ZAWIERANIA UMÓW do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych a stosuje się: Zalecenia w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 41 Ministerstwo Środowiska
Dla możliwości stwierdzenia nieprawidłowości konieczne jest wystąpienie łącznie trzech elementów: naruszenia prawa, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.
Na gruncie prawa polskiego (art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych) za nieprawidłowo wykorzystane rozumie się środki: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.
1. Nie zastosowanie odpowiedniego trybu wybory wykonawcy. 44 Ministerstwo Środowiska
1a. Nie zastosowanie trybu aukcji albo przetargu, o których mowa w art. 70 1-70 5 k.c. chyba że przepisy szczególne wymagają innego trybu i formy zawierania umowy. (maksymalny poziom korekty finansowej do 100 %) 45 Ministerstwo Środowiska
1b. Zawarcie z dotychczasowym wykonawcą dodatkowych umów, w zakresie nieobjętym umową podstawową, a niezbędnych do jej prawidłowego wykonania z pominięciem trybu, o których mowa w art. 70-70 5 k.c., gdy konieczność wykonania usług lub robót budowlanych objętych umową dodatkową nie wynikała z nieprzewidywalnych okoliczności. (maksymalny poziom korekty finansowej do 100 %) 46 Ministerstwo Środowiska
2. Braki w dokumentacji 47 Ministerstwo Środowiska
2a. Brak dokumentacji pozwalającej stwierdzić, czy odpowiedni tryb wyboru wykonawcy miał miejsce. (maksymalny poziom korekty finansowej do 100 %) 48 Ministerstwo Środowiska
2b. Istotne braki w dokumentacji związanej z wyborem wykonawcy. (maksymalny poziom korekty finansowej do 50 %) 49 Ministerstwo Środowiska
3. Niezachowanie zasad jawności i przejrzystości. 50 Ministerstwo Środowiska
3a. Nie zamieszczenie ogłoszenia o aukcji/przetargu w prasie lub Internecie lub w siedzibie beneficjenta. Brak dokumentacji potwierdzającej, że ogłoszone zostało zamieszczone powinien być traktowany równoznacznie z nie zamieszczeniem ogłoszenia. (maksymalny poziom korekty finansowej do 25 %) 51 Ministerstwo Środowiska
3b. Brak któregokolwiek z elementów ogłoszenia (art. 70 1 2 k. c.): - czasu aukcji/przetargu, - miejsca aukcji/przetargu, - przedmiotu aukcji/przetargu, - warunków aukcji/przetargu lub sposobu udostępnienia tych warunków. (maksymalny poziom korekty finansowej do 25 %) 52 Ministerstwo Środowiska
3c. Zmiana ogłoszenia lub warunków aukcji/przetargu, o ile nie zostało to zastrzeżone w ich treści (art. 70 1 3 k.c.). (maksymalny poziom korekty finansowej do 25 %) 53 Ministerstwo Środowiska
3d. Niedopełnienie obowiązku niezwłocznego powiadomienia na piśmie uczestników przetargu o jego wyniku albo o zamknięciu przetargu bez dokonania wyboru (art. 70 3 2 k.c.). (maksymalny poziom korekty finansowej do 5 %) 54 Ministerstwo Środowiska
3e. Niedopełnienie obowiązku wyłączenia po stronie beneficjenta z przygotowania i prowadzenia przetargu osób, w stosunku do których zachodzą przesłanki wskazane w art. 17 ust. 1 ustawy PZP. (maksymalny poziom korekty finansowej do 100 %) 55 Ministerstwo Środowiska
Art. 17 ust. 1 Pzp: Osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli: 1. ubiegają się o udzielenie tego zamówienia; 2. pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 3. przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; 4. pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób; 5. zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.
4. Nie zapewnienie konkurencyjności 57 Ministerstwo Środowiska
4a. Wyznaczenie na składanie ofert terminu nie zapewniającego wykonawcom odpowiedniego czasu na zapoznanie się z opisem przedmiotu zamówienia, przygotowanie i złożenie oferty. (maksymalny poziom korekty finansowej do 25 %) 58 Ministerstwo Środowiska
5a Zamieszczenie w ogłoszeniu lub warunkach aukcji/przetargu postanowień mogących preferować konkretnych wykonawców - wskazanie konkretnych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych. 59 Ministerstwo Środowiska
5b Zamieszczenie w ogłoszeniu lub warunkach aukcji/przetargu wymagań powodujących dyskryminację względem wykonawców z innych państw członkowskich np. wymagań nakładających posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w wykonywaniu zamówienia w Polsce lub posiadania przez wykonawcę doświadczenia w realizacji zamówień współfinansowanych w ramach funduszy UE lub funduszy krajowych. (maksymalny poziom korekty finansowej do 25 %) 60 Ministerstwo Środowiska
Tryby udzielania zamówień publicznych 5c Uchybienie obowiązku wzajemnego uznawania dyplomów, świadectw i innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji, zgodnie z polskim prawem. (maksymalny poziom korekty finansowej do 25 %) 61 Ministerstwo Środowiska
6. Niezachowanie formy zawarcia umowy. 62 Ministerstwo Środowiska
6a Niezachowanie formy pisemnej umowy. (maksymalny poziom korekty finansowej do 25 %) 63 Ministerstwo Środowiska
Czas na pytania? 64 Ministerstwo Środowiska