Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji

Transkrypt

1 Warszawa, 6 lipca 2015 r. Stanowisko Ośrodka Badań, Studiów i Legislacji Krajowej Rady Radców Prawnych zawierające uwagi do do projektu ustawy o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych oraz niektórych innych ustaw Przedstawiony projekt ustawy nowelizującej ustawę z 9 kwietnia 2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych (Dz. U. z dnia 14 maja 2010 r.), zgodnie z założeniami przyjętymi przez twórców ustawy, wyrażonymi w uzasadnieniu projektu, ma: - ułatwić dostęp do kompleksowej informacji o wiarygodności płatniczej małym i średnim przedsiębiorcom, - zmniejszyć koszty dostępu do komplementarnej informacji o wiarygodności płatniczej, - wzmocnić ochronę dłużników przed niesłusznym wpisem do rejestru, - umożliwić budowanie pełniejszych (kompletnych, aktualnych, wiarygodnych) baz danych o zobowiązaniach pozwalających weryfikować potencjalnych kontrahentów. Cele te są identyczne z celami, jakie formułowali Autorzy Założeń do ustawy o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji gospodarczych, opiniowanych rok temu choć w porównaniu do Założeń projekt ustawy przewiduje znacznie skromniejszy zakres nowych rozwiązań. 1) Projekt ustawy przewiduje rozszerzenie kategorii informacji gospodarczych o ogólnodostępne dane z rejestrów PESEL i w Monitorze Sądowym i Gospodarczym oraz Monitorze Spółdzielczym B (art. 2 ust. 1 a). Trzeba zauważyć, że regulacja ta wydaje się niezbyt celowa. Skoro dane są ogólnodostępne z woli ustawodawcy i dostęp do nich jest już uregulowany oraz zagwarantowany, obejmowanie tych danych nową regulacją wydaje się zbyteczną regulacją ustawodawczą, niepotrzebną i ingerującą w dotychczasowe rozwiązania systemowe. 1

2 2) Istotną zmianą zaproponowaną w projektowanej ustawie jest wprowadzenie obciążenia biur informacji gospodarczej obowiązkiem zawarcia umów o przekazywanie danych stanowiących informacje gospodarcze (art. 8 a ustawy). Ustawa nie precyzuje jednak, o jaki zakres informacji chodzi (a brak wyłączeń powoduje, że objęte są tym zakresem także informacje z ogólnodostępnych baz danych, co jest regulacją wprowadzającą zupełnie zbędne obciążenie). Ustawa pozostawiać ma jednak kwestię rozliczeń między biurami z tytułu takiej wymiany umowom zawieranym między nimi. Rozwiązanie to, choć zmierza do osiągnięcia w pełni racjonalnego i pożądanego celu to jest zharmonizowania uzyskiwanych danych z biur informacji gospodarczej wprowadza jednak legislacyjnie niezrozumiałe rozwiązanie to jest ustawowy obowiązek zawarcia umowy o określonej przez ustawę treści i terminie zawarcia (o terminie do zawarcia takich umów stanowi art. 6 ustawy nowelizującej). W dodatku art. 6 projektowanej ustawy nowelizującej nakazuje zawrzeć umowy w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, co nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawa bowiem nie narzuca (i nie może narzucać) brzmienia umowy natomiast może przewidywać, że umowa winna zawierać w istotnych postanowieniach obowiązek wzajemnego przekazywania informacji określonego rodzaju. Model ten przypomina w swoim założeniu obowiązek zawarcia umowy obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej o ile jednak w przypadku reżimu ubezpieczeniowego jest to w pełni akceptowane i zrozumiałe zobowiązanie, znane od lat, o tyle w przypadku zobowiązania bardzo ograniczonej liczby podmiotów (w tej chwili działają cztery biura informacji gospodarczej) do zawarcia przymusowych umów o wymianie danych jest rozwiązaniem nieefektywnym, wprowadzając np. obowiązek wzajemnych każdorazowych rozliczeń po uzyskaniu informacji. Jest to bowiem bardzo głęboka ingerencja ustawodawcy, porządku prawa powszechnie obowiązującego w prawo kontraktowe, kształtowane wolą stron. Powstaje zatem w wyniku hybryda reżim obligacyjny mający swoje źródło w akcie prawa powszechnie obowiązującego, co kłóci się z przyjętymi zasadami wolności umów i wolności działalności gospodarczej. Nie jest to też środek najprostszy i najbardziej dogodny dla adresatów (odbiorców informacji). Może warto byłoby rozważyć zobowiązanie biur do stworzenia wspólnej, razem utrzymywanej bazy danych standardowych o swoich podmiotach, z której czerpać 2

3 informacje mogłoby każde z nich, a utrzymywane byłoby z opłat w ustalonej ryczałtowej kwocie. Takie rozwiązanie stwarzałoby chyba potencjalnie większe bezpieczeństwo i łatwość dostępu do informacji. 3) art. 14 ust. 1 pkt 2 wprowadza kategorię informacji gospodarczej w postaci wymagalnych zobowiązań dłużnika będącego konsumentem wynoszących co najmniej 200 złotych oraz wymagalnych co najmniej 30 dni podczas gdy pkt 3 wprowadza jako przesłankę wprowadzania takiej informacji upływ miesiąca od wysłania przez wierzyciela listem poleconym wezwania do zapłaty. Terminy te zatem wzajemnie są ze sobą sprzeczne nie można bowiem przypuścić, aby wierzyciel wzywał do zapłaty dłużnika zanim zobowiązanie stanie się wymagalne. Oznacza to zatem, że termin 30 dni przewidziany przez art. 14 ust. 1 pkt 2 jest zbyt krótki. 4) ten sam błąd logiczny zawiera regulacja art. 15 ust. 1 pkt 2 i 3 w odniesieniu do dłużników niebędących konsumentami. 5) Projekt ustawy przewiduje także wprowadzenie instrumentów chroniących dłużnika przed niewłaściwym wpisem poprzez złożenie sprzeciwu wobec wpisu (art. 15a). Sprzeciw ten składany jest do wierzyciela i ma zawierać kopie dokumentów potwierdzających stanowisko zawarte w sprzeciwie. Wierzyciel może (art. 15 a ust. 4) uznać sprzeciw albo przekazać informacje do biura informacji gospodarczej wraz z informacją o sprzeciwie. Ten tryb - jakkolwiek zrozumiały co do zasady, bowiem pozwala ustosunkować się dłużnikowi do ujawnianych informacji o jego zobowiązaniach budzi jednak pewne wątpliwości, wprowadza bowiem zupełnie nową, nieznaną dotychczas regulację zobowiązań dłużnika w związku z niespełnieniem świadczenia w terminie i otwiera system informacji gospodarczych na ryzyko niejasności i konieczność ujawniania stanowisk stron. Można sobie bowiem z łatwością wyobrazić, że o ile dłużnik przedstawi swoje stanowisko w sprzeciwie (np. zarzut exceptio non adimpleti contractus, albo zarzut potrącenia) wierzyciel, ujawniając informację o zobowiązaniu będzie chciał się do tego zarzutu ustosunkować, co uczynić może z informacji gospodarczych system informacji o wzajemnych zarzutach i stanowiskach stron, co wpłynie negatywnie na czytelność i przejrzystość informacji gospodarczych. 3

4 6) jeszcze więcej zastrzeżeń budzi przewidziany w art. 21 ust. 2 a 2 f tryb procedury weryfikacyjnej. Otóż po otrzymaniu informacji o zobowiązaniu wraz ze sprzeciwem biuro dokonuje weryfikacji informacji gospodarczych przekazanych przez wierzyciela w terminie 30 dni, a w rezultacie: 1) ujawnia informację, o ile nie budzi ona wątpliwości, 2) nie ujawnia jeśli w sposób niebudzący wątpliwości z dokumentów dłużnika wynika, że informacja jest nieprawdziwa, nieaktualna albo niezupełna, 3) zawiesza ujawnianie informacji do wyjaśnienia sprawy między stronami lub przez właściwy organ. Ta regulacja stanowi znaczny progres wobec przedstawionych rok wcześniej założeń umożliwia bowiem zawieszenia ujawnienia informacji o ile biuro uzna, że nie jest w stanie samodzielnie rozstrzygnąć zasadności informacji o istnieniu wierzytelności. Mimo to nakłada (choć złagodzony tą możliwością) na biuro informacji gospodarczej obowiązek ustalenia, czy wierzytelność będąca przedmiotem zgłoszenia istnieje, jest wymagalna, jaka jest jej wysokość i czy zarzuty zgłoszone przez dłużnika mają uzasadnienie i mogą prowadzić do uznania zgłoszenia wierzytelności za przedwczesne, spóźnione albo niezasadne z innych powodów podanych przez dłużnika (zarzut niewykonania zobowiązania wzajemnego, potrącenia, zwolnienia z obowiązku świadczenia w sposób przewidziany prawem cywilnym i tak dalej). Z całą stanowczością stwierdzić trzeba, że jest to wymóg, którego spełnienie jest trudne do zrealizowania. Nałożenie takiego obowiązku ustawowego na biura informacji gospodarczej obciąży je po pierwsze odpowiedzialnością za treść podawanych informacji (skoro mają dokonać weryfikacji ) i uczynią je adresatem obowiązku, którego nie są w stanie spełnić, czyniąc z nich zastępcę niezawisłego sądu, wyposażonego w kompetencje rozstrzygania sporów i opatrywania ich autorytetem państwa w celu publikowania i egzekwowania. Rodzić to może szereg konsekwencji w sytuacji, gdy orzeczenie sądu, zapadłe prawdopodobnie kilka lat albo miesięcy po ujawnieniu informacji ostatecznie wyjaśnionej przez biuro będzie odmienne niż konstatacja biura czy będzie to powodowało odpowiedzialność za opublikowanie nieprawdziwej informacji i czyja to będzie odpowiedzialność czy biuro jako podmiot profesjonalny, zobowiązany do czuwania nad prawidłowością wpisów będzie taką odpowiedzialność ponosił. Należy też zastanowić się nad skutkami takich nieuchronnych przecież sprzeczności ujawnianych informacji z wyrokami 4

5 sądów dla pewności obrotu i rzetelności informacji. Jeśli bowiem osoby zapoznające się z informacją gospodarczą mają świadomość, że jest to informacja pochodząca od wierzyciela i weryfikowana tylko formalnie, inne mają wobec jej zupełności i rzetelności oczekiwania, niż w sytuacji, gdy informacja taka ujawniana przez biuro jest obdarzona walorem informacji zweryfikowanej. 7) art. 30 b projektowanej ustawy przewiduje delegacje do wydania rozporządzenia przez ministra właściwego do spraw gospodarki, które określi katalog okoliczności o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 5 i sposób działania biura w przypadku otrzymania informacji, o których mowa w art. 29 ust. 1 i 2 ( ). Artykuł 29 ustawy w dotychczasowym brzmieniu przewiduje przesłanki, które zobowiązują wierzyciela do wystąpienia do biura z żądaniem aktualizacji danych. Są to: 1) częściowe lub całkowite wykonanie zobowiązania albo jego wygaśnięcie, 2) powzięcie przez wierzyciela wiadomości o odzyskaniu przez osobę uprawnioną utraconego dokumentu, którym posłużyła się osoba nieuprawniona, 3) powzięcie wiarygodnej informacji, że przekazane informacje gospodarcze są nieprawdziwe, 4) powzięcie wiarygodnej informacji o zmianie innych informacji gospodarczych przekazanych przez wierzyciela do biura, zgodnie z art Projekt przewiduje rozszerzenie tego katalogu okoliczności zmuszających wierzyciela do podjęcia działań w celu aktualizacji danych w biurze informacji gospodarczej o powzięcie wiarygodnej informacji o wystąpieniu innych niż wymienione w pkt 1-4 okoliczności prawnych lub faktycznych mających wpływ na treść lub przedmiot zobowiązań ( ). Pomijając w tym miejscu zasadność wprowadzenia takiej regulacji, przyznać trzeba, że znacząco i w sposób niejasny, niewystarczająco określony rozszerza ona zakres obowiązków wierzyciela, w dodatku zakres obowiązków, których niewykonanie powoduje określone prawem sankcje (stanowiąc czyn nieuczciwej konkurencji, o czym w dalszej części Uwag) w żaden sposób z treści zacytowanego przepisu nie wynika bowiem, jakie to mogłyby być okoliczności uzasadniające żądanie aktualizacji wpisu. Jest to zatem sprzeczne z zasadą określoności prawa, wynikającą z zasad rzetelnej legislacji, a zatem art. 2 Konstytucji. Po wtóre nieprawidłowa jest konstrukcja upoważnienia do wydania rozporządzenia nie przewiduje bowiem w sposób wyraźny co i w jaki sposób 5

6 minister ma uregulować, przenosząc ciężar regulacji rodzącej poważne obowiązki adresatów przepisu do aktu wykonawczego bez wskazania ani zakresu przedmiotowego ani wytycznych do wydania aktu. 8) Projektowana regulacja co prawda rezygnuje z penalizacji czynów wierzyciela i dłużnika polegających na podawaniu nieprawdziwych lub nieścisłych informacji, co należy uznać za znaczny progres w stosunku do przedstawianych wcześniej Założeń do ustawy, niemniej przewiduje wprowadzenie nowego czynu nieuczciwej konkurencji w postaci niezażądania przez wierzyciela aktualizacji informacji gospodarczej w sytuacjach przewidzianych ustawą (art. 2 projektowanej ustawy nowelizującej, proponowany art. 17 f ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Regulacja ta zawiera po pierwsze odwołanie do przesłanki nieokreślonej, jak bowiem zostało wskazane katalog okoliczności wymagających aktualizacji nie jest zamknięty ani określony w sposób wystarczająco jasny. Po wtóre wprowadza dość karkołomną konstrukcję czynu niedozwolonego w postaci zaniechania działania. Wymaga to bardzo wyraźnego określenia zakresu obowiązków zobowiązanego (sprawcy deliktu) i wykazania winy w zachowaniu. Tymczasem w okolicznościach przewidzianych ustawą zachowanie wierzyciela polegające na niezażądaniu może mieć wiele przyczyn, ocenianych wszak subiektywnie świadomości co do istnienia zobowiązania, jego wysokości trudno zatem o zobiektywizowanie kryteriów, które umożliwiałaby przypisanie sprawcy takiego zachowania winy. Oprócz uwag dotyczących treści projektowanej ustawy nowelizującej warto wspomnieć, że ustawa ta wbrew poprzednio prezentowanym Założeniom nie przewiduje rozszerzenia kategorii informacji gospodarczych o informacje dotyczące niektórych zobowiązań publicznoprawnych (opłat administracyjnych i podatków lokalnych). Regulacja ta choć krytykowana w poprzedniej opinii w związku z jej fragmentarycznością stanowiła jednak najistotniejszą część regulacji, objętej Założeniami, wprowadzała bowiem zupełnie nową regulację zakresu zobowiązań objętych informacjami gospodarczymi gromadzonymi i udostępnianymi przez biura informacji gospodarczej. Nowelizacja taka od dawna była postulowana przez środowisko związane z biurami informacji gospodarczej i doktrynę, spowoduje ona 6

7 bowiem, że informacje o zobowiązaniach podmiotu byłyby znacznie pełniejsze, komplementarne i przydatne z punktu widzenia oceny wiarygodności kontrahenta. Z tych względów niejasne jest wyłączenie z projektowanej regulacji wszelkich zobowiązań publicznoprawnych, w tym z tytułu zobowiązań z tytułu ubezpieczeń społecznych oraz danin publicznych. Projekt ustawy nie zawiera także projektów aktów wykonawczych w szczególności projektu rozporządzenia regulującego katalog okoliczności o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 5 i sposób działania biura w przypadku otrzymania informacji, o których mowa w art. 29 ust. 1 i 2 ( ). Akt ten jest wobec treści delegacji komplementarną częścią regulacji, trudno zatem wobec tego deficytu dokonać pełniejszej analizy przewidywanych rozwiązań w tym zakresie. Dr hab. Anna Młynarska-Sobaczewska, prof. INP PAN Zakład Prawa Konstytucyjnego i Badań Europejskich INP PAN 7