Jerzy Mroczek. Dyrektor Biura Prawnego Inteligo Financial Services S.A.

Transkrypt

1 Jerzy Mroczek Dyrektor Biura Prawnego Inteligo Financial Services S.A. Inteligo, część PKO Banku Polskiego, ożywia prawo, które w założeniu miało usprawnić obrót gospodarczy, lecz dotychczas pozostawało martwe. Mowa o ustawie o podpisie elektronicznym. Od 7 września 2010 r. Klienci Inteligo mogą zawierać spełniające wymogi formalne umowy o kredyty podpisywane wyłącznie elektroniczne. To bezprecedensowe wydarzenie, biorąc pod uwagę siłę PKO BP, może szybko znaleźć naśladowców i zmienić oblicze rynku. Rozszerzenie dostępności informacji oraz zwiększenie szybkości jej przekazywania, będące efektem zachodzącej w ostatnich latach rewolucji informatycznej, nie pozostało bez wpływu na kształt współczesnego rynku. Pomimo burzliwego rozwoju techniki, w sferze transmisji i dokumentowania oświadczeń woli, co do zasady forma elektroniczna nie jest w świetle polskich uregulowań cywilnoprawnych uznawana za model zawierania kontraktów, z którym przepisy wiążą skutki prawne tożsame z umowami zawartymi w formie pisemnej. Papier wciąż pozostaje medium, które ustawodawca zdaje się uznawać za najbardziej godne zaufania. W warunkach masowego obrotu forma pisemna czynności prawnych, w porównaniu z ich elektronicznym odpowiednikiem, nadal jest faworyzowana poprzez powiązanie z nią ułatwień dowodowych mających istotne znaczenie na płaszczyźnie proceduralno-prawnej. Nie sposób rzecz jasna przecenić roli, jaką odegrał papier w kontekście dokumentowania czynności prawnych. Niemal do końca XX w. był podstawowym nośnikiem oświadczeń woli składanych w toku zawierania umów, na którym strony nawiązujące stosunek prawny mogły złożyć własnoręczne podpisy jako widoczny przejaw uzewnętrznienia swojej woli. Przez stulecia cywilistyczne rozumienie dokumentu poświadczającego dokonanie czynności prawnych było powiązane właśnie z papierem. Jednakże techniki komunikacyjne, jakie stosowane są XXI w., dalece wybiegają poza standardy stosowane pół wieku temu. Z tego powodu nieodzowne stało się przewartościowanie podstawowych pojęć prawa cywilnego, wyznaczających reguły zawierania umów. Przepisy Kodeksu cywilnego z 1964 r. konstruowane były bowiem w oparciu o dokonania doktryny z pierwszej połowy XX w., przy uwzględnieniu ówczesnego poziomu technik komunikacyjnych. Obecnie, pomimo wielokrotnych nowelizacji, 1

2 uregulowania cywilistyczne nie przystają do dynamicznie zmieniającej się rzeczywistości społeczno-gospodarczej. Wielką zaletą zawartych w Kodeksie cywilnym z 1964 r. rozwiązań przyjętych w sferze składania oświadczeń woli jest ich nieskomplikowanie. W myśl art K.c., dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Forma pisemna czynności prawnej zwiększa pewność obrotu. Niedochowanie przez strony dokonujące czynności rygoryzmu formalnego przewidzianego przez przepisy może wywołać pojawienie się utrudnień w dochodzeniu uprawnień wynikających z zawartej umowy. Zatem konsekwencją niedochowania wymogów formalnych może być nawet utrata ochrony zapewnianej przez państwo jako swoistego gwaranta egzekwowalności zobowiązań ciążących na uczestnikach obrotu. W literaturze uwypukla się również inną zaletę formy pisemnej czynności prawnej, która przejawia się w tym, iż konieczność złożenia podpisu na dokumencie wymusza refleksję nad znaczeniem dokonywanej czynności 1. Abstrahując jednak od zalet i historycznego znaczenia formy pisemnej w dokumentowaniu czynności prawnych, należy stwierdzić, że stanowi ona przeszkodę, utrudniająca rozwój usług bazujących na komunikacji, wykorzystującej nowoczesne zdobycze teleinformatyki. Własnoręczny podpis na dokumencie, obejmującym treść oświadczenia woli, można złożyć wyłącznie na fizycznie istniejącym nośniku komunikatu, którym obecnie wciąż, w przytłaczającej mierze, jest papier. Dematerializacja komunikatu przekazywanego w formie elektronicznej powoduje, iż podmioty korzystające z takich właśnie metod porozumiewania się nie mogą w pełni korzystać z instrumentów, jakie ustawodawca daje do dyspozycji uczestnikom obrotu, posługującym się materialnymi i możliwymi do ręcznego zapisania nośnikami informacji. Co prawda zgodnie art. 60 K.c. wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby w sposób dostateczny ujawniający tę wolę, w tym również przy wykorzystaniu technik komunikacji elektronicznej. Jednakże legislator nie zdecydował się na zrównanie mocy prawnoprocesowej oświadczeń woli ujawnionych w postaci elektronicznej z mocą nadaną oświadczeniom woli utrwalonym na papierze. Przepisy o charakterze proceduralnym wciąż przyznają prymat oświadczeniom woli udokumentowanym zgodnie z wymogami przewidzianymi w Kodeksie cywilnym dla formy pisemnej czynności prawnych, powiązanej przez ustawodawcę z nośnikiem 1 Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga I pod red. G. Bieńka, Warszawa 2001, s

3 w postaci papieru hamująco wpływając na rozwój sektorów rynku opartych w swej działalności na komunikacji elektronicznej. Zarysowany wyżej problem miała rozwiązać ustawa o podpisie elektronicznym 2, którą ustawodawca wprowadził do polskiego systemu prawa cywilnego pojęcie bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. W skorelowanym z przywołanym aktem art K.c. znalazło się stwierdzenie normatywne, zgodnie z którym oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej, opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Wydawać by się mogło, iż ustawodawca wykreował podstawy prawne umożliwiające szybkie rozpowszechnienie się podpisu elektronicznego w obrocie. Ustawa o podpisie elektronicznym nie spełniła pokładanych w tym akcie prawnym nadziei. Wprowadzony na jej podstawie elektroniczny substytut podpisu odręcznego miał w założeniu, wypływającym z Dyrektywy 1999/93/WE 3, stanowić jeden z elementów budowy społeczeństwa informatycznego. Bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu nie przyjął się jako narzędzie powszechnie stosowane przy zawieraniu umów. Tym samym ustawa o podpisie elektronicznym pozostała zbiorem uregulowań praktycznie martwych. Przyczyn takiego stanu rzeczy można doszukiwać się w kilku źródłach. Wydaje się, że najpoważniejszym mankamentem ustawy o podpisie elektronicznym jest brak neutralności technologicznej. Promowana przez ustawodawcę formuła podpisu elektronicznego powiązana została z konkretnymi rozwiązaniami techniczno-organizacyjnymi. Zasady ich funkcjonowania są trudne do zrozumienia dla przeciętnego uczestnika obrotu. Ponadto wymuszają konieczność dysponowania mało praktyczną infrastrukturą w postaci bezpiecznego urządzenia służącego do składania podpisu elektronicznego. Prawo powinno pozostawać w zakresie technologii neutralne, ponieważ zmieniają się one w tempie, za którym uregulowania ustawowe, z racji swojej wewnętrznej inercji, nie nadążają. Powiązanie konstrukcji prawnych o tak fundamentalnym dla obrotu cywilnego znaczeniu z konkretnymi rozwiązaniami technologicznymi może powodować spowolnienie rozwoju 2 Ustawa z 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym, Dz.U Dyrektywa 1999/93/WE 3 z dnia 13 grudnia 1999 r. w sprawie wspólnotowych ram w zakresie podpisów elektronicznych (Dz. Urz. WE L 13 z ) 3

4 rynku zamiast jego stymulacji. Z tego względu rozwiązania wprowadzone przez ustawę o podpisie elektronicznym spotkały się z krytyką części doktryny 4. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż korzystanie z podpisu elektronicznego w modelu przewidzianym w ustawie o podpisie elektronicznym wiąże się z kosztami. Ustawodawca nie włączył do listy instytucji uprawnionych do wydawania certyfikatów kwalifikowanych banków, które jako podmioty zainteresowane masowym stosowaniem podpisu elektronicznego mogłyby dzięki efektowi skali zmarginalizować znaczenie kosztu nabycia uprawnienia do posługiwania się podpisem elektronicznym. Ustawa o podpisie elektronicznym jest prawem martwym również z tej przyczyny, że ustawodawca wprowadził do prawa cywilnego pojęcie bezpiecznego podpisu elektronicznego, nie zważając na ukształtowaną już praktykę rynku w zakresie stosowania podobnych instrumentów. Bezpieczny podpis elektroniczny w postaci wprowadzonej przez ustawę o podpisie elektronicznym nie jest stosowany na masową skalę przy zawieraniu umów, ponieważ podmioty zawierające tego rodzaju kontrakty korzystają z uregulowań prawnych, które już wcześniej wprowadziły do polskiego systemu prawnego alternatywne formuły podpisu elektronicznego. Unormowania takie zostały wprowadzone na potrzeby podmiotów, działających w różnych sektorach rynku finansowego, ponieważ instytucje finansowe prowadzą działalność najsilniej powiązaną z nowoczesnymi technologiami komunikacyjnymi, a jednocześnie potrzebują narzędzi autoryzacji oświadczeń woli, zapewniających pewność obrotu. Pierwszym aktem prawnym, w którym wprowadzono podpis elektroniczny na potrzeby sektorowe, była ustawa z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe 5. Dostrzegając szczególnie dynamiczny rozwój elektronicznych środków komunikacji w bankowości, w zakresie formy składania oświadczeń woli wyrażonych przy użyciu elektronicznych nośników informacji, ustawodawca w odniesieniu do banków zastosował rozwiązanie odmienne od przewidzianego w art K.c. Artykuł 7 ust. 1 ustawy Prawo bankowe ustanawia zasadę, że oświadczenia woli składane w związku z dokonywaniem czynności bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej. Wyjątkowość wprowadzanych na potrzeby bankowości odstępstw od określonych w Kodeksie cywilnym generalnych zasad obowiązujących w zakresie formy czynności prawnych, uwypuklana jest przez art. 7 ust. 3 przywołanego aktu prawnego, który stanowi, że jeśli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, uznaje się, iż czynność dokonana w oparciu o oświadczenia woli złożone 4 W. Kocot, Wpływ Internetu na prawo umów, Warszawa 2003, s Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, (Dz.U ) 4

5 za pomocą elektronicznych nośników informacji spełnia wymagania formy pisemnej także wtedy, gdy forma pisemna została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Nie ulega zatem wątpliwości, że ustawodawca w przepisach normujących funkcjonowanie bankowości wprowadził uregulowania, dzięki którym uczestnicy obrotu, korzystający z usług bankowych opartych na elektronicznych środkach komunikacji, objęci zostali procesowymi instrumentami ochrony obrotu przewidzianymi dla oświadczeń woli składanych przy wykorzystaniu nośnika papierowego. Warto przy tym zauważyć, że w art. 7 P.b. zagadnienie formy czynności prawnej oddzielone zostało od kwestii związanych z jej dokumentowaniem. Mając na uwadze szalenie istotne znaczenie problematyki dokumentacyjnej dla praktyki obrotu bankowego, w art. 7 ust. 2 P.b. ustawodawca wyznaczył specjalny reżim dokumentowania czynności prawnych dokonanych w ramach obrotu bankowego przy wykorzystaniu elektronicznych nośników informacji. W myśl przywołanego przepisu, dokumenty związane z czynnościami bankowymi mogą być sporządzane na elektronicznych nośnikach informacji, jeżeli będą one w sposób należyty utworzone, utrwalone, przekazane i zabezpieczone. Szczegółowe uregulowania dotyczące tworzenia, utrwalania, przechowywania oraz zabezpieczania dokumentów bankowych, związanych z czynnościami bankowymi dokonanymi w oparciu o oświadczenia woli wyrażone za pomocą elektronicznych nośników informacji, określa wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 7 ust. 4 P.b. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji. 6 Rozporządzenie to, w przeciwieństwie do ustawy o podpisie elektronicznym, nie wiąże wyznaczanych przez nie wymogów dokumentacyjnych z konkretną technologią, lecz odwołuje się do technologii powszechnie uznawanych za rozwiązania spełniające skutecznie swoją rolę w danym czasie. Zastosowanie takiej elastycznej formuły sprawia, iż wdrożona konstrukcja jurydyczna nie powinna w krótkim czasie rodzić konieczności szybkiej aktualizacji prawa w tej materii, ponieważ antycypuje ona wprowadzanie do powszechnego użytku nowych rozwiązań technicznych. Można zaryzykować stwierdzenie, że wraz z datą wejścia w życie przepisów ustawy Prawo bankowe z 1997 r. polskie prawo cywilne weszło w nową epokę. Ustawodawca nadał 6 Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi, sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji. Dz.U

6 oświadczeniom woli składanym przy wykorzystaniu elektronicznych nośników informacji moc materialnoprawną i prawnoprocesową równą oświadczeniom woli dokumentowanym przy użyciu papieru, zamykając tym samym okres zmonopolizowania obszaru dokumentowania oświadczeń woli na potrzeby obrotu gospodarczego przez ten tradycyjny nośnik. Wejście w życie nowatorskich uregulowań w zakresie składania oświadczeń woli wywołało niemały zamęt wśród teoretyków prawa przywiązanych do ugruntowanych od lat poglądów obowiązujących w odniesieniu do formy czynności prawnych. Przedstawiciele doktryny zastanawiają się, czy zasadne jest wyróżnianie formy elektronicznej czynności prawnej na gruncie prawa polskiego, mimo iż ustawodawca użył takiego pojęcia w ustawie 7. Co prawda w konstrukcji redakcyjnej art. 7 P.b. można doszukiwać się pewnych niedoskonałości, lecz dywagacje teoretyczne w tym zakresie nie stanowią bynajmniej przeszkody w korzystaniu z rozwiązania zawartego w analizowanym przepisie w praktyce. Dla praktyki bardziej dokuczliwy może natomiast okazać się brak wyraźnego przełożenia opisywanej w art. 7 P.b. formuły składania oświadczeń woli i ich dokumentowania na unormowania obowiązujące w procedurze cywilnej Nie sposób jednak przecenić znaczenia rozwiązań wprowadzonych w art. 7 P.b. dla rozwoju polskiej bankowości w ogóle, a bankowości wirtualnej w szczególności. Z pewnością rozwój tego segmentu rynku finansowego byłby o wiele mniej dynamiczny, gdyby w zakresie oświadczeń woli składanych elektronicznie mógł on korzystać wyłącznie z instrumentarium komunikacyjno-dokumentacyjnego przewidzianego w ogólnych zasadach prawa cywilnego oraz ustawie o podpisie elektronicznym. Użyteczność podpisu elektronicznego wprowadzonego na potrzeby obrotu bankowego dość szybko została zauważona przez środowiska reprezentujące inne sektory rynku finansowego, które również dostrzegły szerokie możliwości rozwoju związane z wykorzystywaniem nowoczesnych technik komunikacji. Formuła elektronicznego oświadczenia woli wprowadzona w prawie bankowym recypowana została m.in. do ustawy Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi 8, ustawy o funduszach inwestycyjnych 9, ustawy o giełdach towarowych 10 oraz ustawy o działalności ubezpieczeniowej 11. Uregulowania te ewoluowały z biegiem czasu wraz z rozwojem branży, niemniej kierunek obrany przez ustawodawcę na poziomie sektorowym był odmienny 7 J. Gołaczyński; Elektroniczna forma czynności prawnych, e-biuletyn nr 1/ Ustawa z 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, Dz.U Ustawa z 28 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych, Dz. U Ustawa z 26 października 2000 r. o giełdach towarowych, Dz. U Ustawa z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej, Dz.U

7 od koncepcji, na bazie której wypracowane zostały rozwiązania zawarte w ustawie o podpisie elektronicznym. Obydwa modele podpisu elektronicznego mają tę wspólną cechę, że nie zostały uznane ze nową samodzielną formę autoryzacji oświadczenia woli. Ustawodawca w uregulowaniach dotyczących obydwu koncepcji posługuje się formułą zrównania skutków prawnych użycia podpisu elektronicznego ze skutkami przypisywanymi tradycyjnemu podpisowi składanemu na dokumencie zawierającym oświadczenie woli. Podpis elektroniczny stał się zatem swoistym substytutem podpisu tradycyjnego. Nie można zatem mówić o zmianach rewolucyjnych. Głosy wciąż przeważające w piśmiennictwie wiążą pojęcie dokumentu zawierającego oświadczenie woli z jego papierowym substratem, wskazując jednocześnie, iż dokument elektroniczny nie może być uznawany za zrównany w mocy prawnoprocesowej z dokumentem papierowym, ponieważ jest tylko falą elektromagnetyczną związaną z ruchem elektronów, w której zakodowano informację. 12 Jako podstawowy mankament dokumentu elektronicznego wskazuje się brak możliwości złożenia na nim wymaganego przez art K.c. własnoręcznego podpisu, przez co nie jest możliwe jednoznaczne powiązanie oświadczenia złożonego na takim dokumencie, ze składającą je osobą. W efekcie kwestionowana jest użyteczność dokumentów elektronicznych na polu zapewnienia pewności obrotu. Wbrew jednak stanowisku niektórych przedstawicieli doktryny sprowadzających cywilistyczne pojmowanie dokumentu do jednej lub większej liczby kartek papieru 13, w prawie daje się zauważyć tendencja wskazująca na powolny odwrót od uznawania papieru jako wiodącego i podstawowego narzędzia dokumentacyjnego używanego na potrzeby obrotu prawnego. Publiczny obrót papierami wartościowymi obywa się już co do zasady bez użycia dokumentów papierowych. Podobnie wcześniej omawiane rozwiązania przyjęte na potrzeby prawa bankowego również nadają dokumentom w postaci elektronicznej moc prawno procesową, równą tradycyjnym dokumentom papierowym. Co więcej, w ustawie z 14 lutego 2003 r. 14, nowelizującej Kodeks cywilny, ustawodawca znacząco złagodził skutki niezachowania formy pisemnej zastrzeżonej dla celów dowodowych. Struktury sądowe również coraz szerzej otwierają się na dokumenty w postaci elektronicznej. Należy zatem oczekiwać, iż opór doktryny przejawiany wobec nowych metod dokumentowania oświadczeń woli nadal będzie słabł, co prędzej czy później spowoduje, iż papier jako nośnik nietrwały, 12 Z. Radwański: System prawa prywatnego, t. II, Warszawa 2002, s Tamże. 14 Ustawa z 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U

8 nieekologiczny, a przede wszystkim nieefektywny ekonomicznie ze względu na koszty związane z doręczeniem i archiwizowaniem, odejdzie w przyszłości do lamusa. Doświadczenia praktyczne wykazały iż rozwiązania dotyczące podpisu elektronicznego wdrożone na potrzeby branży finansowej rozpowszechniły się na skalę nieporównywalnie szerszą niż rozwiązania zawarte w ustawie o podpisie elektronicznym. Przepisy tego ostatniego aktu prawnego pozostały natomiast uregulowaniami wykorzystywanymi w stopniu znikomym. Nie pojawiły się jednak żadne konkretne projekty zmierzające w zbliżenia rozwiązań generalnych do branżowych. Pewne nadzieje na ożywienie ustawy o podpisie elektronicznym wiązać można z projektem nowej ustawy o dowodach osobistych. Projekt tego aktu prawnego w zakresie podpisu elektronicznego nie wprowadza rewolucji w sferze cywilnoprawnej. W projekcie ustawy nie przewiduje się zmian do Kodeksu cywilnego, ustawy o podpisie elektronicznym ani do innych ustaw wprowadzających alternatywne formuły podpisu elektronicznego. Z tego względu nie należy przewidywać, iż ustawa o nowych dowodach osobistych w krótkiej perspektywie zrewolucjonizuje obrót gospodarczy. Konstruowane unormowania wprowadzają jednak instytucję podpisu osobistego weryfikowanego przy pomocy certyfikatu osobistego. Zrównanie tego podpisu w mocy prawnej z podpisem odręcznym ustawa odnosi co prawda wyłącznie do sfery kontaktów z podmiotami publicznymi, jednakże przewidywana jest również możliwość zastosowania tego podpisu z analogicznym skutkiem do relacji z innymi podmiotami pod warunkiem wcześniejszego uzgodnienia pomiędzy stronami, iż taki właśnie skutek będzie do czynności prawnej opatrzonej tym rodzajem podpisu elektronicznego przypisywany. Projektowane przepisy nie wprowadzają jednak nowej jakości w sferze składania oświadczeń woli, lecz raczej stanowią kolejną kalkę już funkcjonujących rozwiązań alternatywnych wobec podpisu elektronicznego wdrożonego ustawą o podpisie elektronicznym. Ustawodawca nie jest konsekwentny w swoich działaniach nakierowanych na unowocześnienie ram prawnych obrotu gospodarczego. Niemal równolegle do przepisów ustawy o podpisie elektronicznym wchodziły w życie akty prawne nakładające na strony dokonujące czynności prawnej obowiązek zawarcia umowy właśnie w formie pisemnej 15. Przepisy te wprowadzone zostały pod hasłami ochrony praw konsumentów bez uwzględnienia faktu, iż na przykładzie nowoczesnych usług finansowych można zauważyć, 15 Tendencję tę ilustruje np. art. 3 ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych oraz art. 4 ustawy o kredycie konsumenckim 8

9 że pod wpływem ewolucji form komunikacji uwidacznia się tendencja do marginalizacji bezpośredniego kontaktu pomiędzy kontrahentami. Co więcej, rozwój nowoczesnych technologii doprowadził do ugruntowania w piśmiennictwie poglądu, iż możliwe jest zawarcie umowy bez udziału kontrahentów przy wykorzystaniu systemów automatycznej komunikacji, co skłoniło niektórych przedstawicieli doktryny do ogłoszenia ostatecznego zwycięstwa zobiektywizowanej teorii zaufania nad koncepcją subiektywną, doszukującą się w każdym składanym oświadczeniu woli świadomie przeżywanego aktu psychologicznego 16. Zważywszy na wspomniane już wyżej obowiązujące uregulowania prawne nakazujące dochowanie formy pisemnej w odniesieniu do umów zawieranych z konsumentami, należy uznać, iż stosowane obecnie powszechnie procedury zawierania umów generują wątpliwości co do faktycznej ich zgodności z tymi unormowaniami. Zawarcie umowy, niezależenie od tego, czy odbywać się będzie z wykorzystaniem papieru czy też nośnika elektronicznego, wymaga złożenia oświadczenia woli przez obydwie umawiające się strony. Złożenie oświadczenia woli przez klienta przy wykorzystaniu udostępnionych przez bank instrumentów autoryzacyjnych pozwala w oparciu o art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy prawo bankowe uznać, iż w trakcie zawierania umowy złożone zostaje tylko jedno oświadczenie woli w formie zrównanej w skutkach z formą pisemną. Komunikat o jego przyjęciu przez bank standardowo pojawiający się na ekranie w świetle obowiązujących uregulowań nie może być uznany za oświadczenie woli. Bank jest osobą prawną, która działa przez swoje organy i która może składać oświadczenia woli przy wykorzystaniu instytucji pełnomocnictwa. Zawsze jednak dla dochowania wymogów formalnych pozwalających na zrównanie w skutkach prawnych czynności prawnej dokonywanej z wykorzystaniem oświadczeń woli w postaci elektronicznej ze skutkami przypisywanymi tradycyjnej formie pisemnej konieczne jest złożenie oświadczenia woli nie tylko przez klienta, lecz również przez bank. W przypadku umowy, która została zawarta na podstawie oświadczenia woli, złożonego wyłącznie przez klienta oraz czynności faktycznej dokonanej przez bank, nie można stwierdzić, że zawarta w takim trybie umowa została zawarta w sposób pozwalający na uznanie, iż dochowane zostały wymogi prawne dotyczące jej formy. Pierwszym bankiem, który przynajmniej częściowo poradził sobie z tym problemem, jest Inteligo, część Powszechnej Kasy Oszczędności Banku Polskiego S.A. Od dnia 7 września 2010 r. klienci tego banku, zawierający umowy o kredyt 16 Z. Radwański, System, s.351 9

10 konsumencki przy wykorzystaniu elektronicznych kanałów dostępu, otrzymują potwierdzenie zawarcia umowy złożone przez uprawnionych pracowników banku, opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Bankowi udało się połączyć rozwiązania zawarte w ustawie o podpisie elektronicznym z rozwiązaniem zawartym w art. 7 ustawy Prawo bankowe w sposób, który pozwala stwierdzić, iż zawierana z klientem umowa spełnia wymagania dotyczące formy czynności prawnej zawarte w art. 4 ust.1 ustawy o kredycie konsumenckim. Z uwagi na fakt, iż PKO BP S.A., w tym należące do niego Inteligo, ze względu na swoją pozycję rynkową jest instytucją wyznaczającą trendy, należy przewidywać, że wdrożone rozwiązanie zostanie recypowane również w innych bankach. Tym bardziej, że jego zastosowanie powoduje zmniejszenie kosztów operacyjnych działalności banku oraz eliminuje problemy związane z ustaleniem daty zawarcia umowy sporządzonej w wersji papierowej i przesyłanej drogą pocztową. Można zatem przypuszczać, iż przepisy ustawy o podpisie elektronicznym przestaną być uregulowaniami martwymi i staną się powszechniej wykorzystywane w masowym obrocie. Niemniej, rozpowszechniające się coraz bardziej nowoczesne technologie komunikacji prędzej czy później wymuszą wdrożenie bardziej przystających do potrzeb rynku uregulowań w sferze podpisu elektronicznego. Niezależnie od tego, czy innowacje wdrażane przez Inteligo PKO BP SA faktycznie przyczynią się do spopularyzowania podpisu elektronicznego w modelu przewidzianym w ustawie o podpisie elektronicznym, należy oczekiwać zmian uregulowań w tym zakresie, ukierunkowanych na potrzeby gospodarcze. Głębokie przeobrażenia w ekonomii nie mogą bowiem pozostać bez wpływu na faktor wyznaczający ramy obrotu gospodarczego, jakim jest prawo. Jak zauważa L.L. Fuller, prawo jest rezultatem przemyślanego powołania do życia zbioru reguł usprawniających funkcjonowanie społeczności ludzkiej 17, dlatego gwałtowne przemiany warunków obrotu gospodarczego jako jednego z zasadniczych przejawów koegzystencji jednostek składających się na ową społeczność nie mogą pozostać bez wpływu na oczekiwania tejże społeczności w odniesieniu do funkcjonalności reguł prawnych, a przede wszystkim ich adekwatności do warunków rzeczywistych. Praktyczne przełożenie nowych zjawisk występujących w obrocie na płaszczyznę norm prawnych regulujących ten obrót w Polsce wykazuje, że prawo stanowione, czyli kreowane i ogłaszane przez uprawnione organy państwa, 17 L.L. Fuller: Anatomia prawa, Lublin 1993, s.76 10

11 w znaczącym stopniu nie przystaje do realnych jego uwarunkowań wyznaczanych przez postęp techniczny. Przyczyn takiego stanu rzeczy można doszukiwać się we wpisanej w istotę prawa statyce. Prawo ilustruje pewien pożądany stan układu relacji międzyludzkich z okresu, w którym było tworzone. Podstawowym zadaniem prawa jest wyznaczanie pewnych reguł, dlatego nie ulega wątpliwości, iż jednym z zasadniczych jego przymiotów powinna być stabilność. System prawny dla swego prawidłowego funkcjonowania jako zbioru zasad postępowania winien w swej konstrukcji bazować na niezmienności przekładającej się na pewność prawa. Zmiany prawa w tym kontekście to swego rodzaju zło konieczne. Tymczasem zderzenie statycznego prawa z dynamiką cechującą życie społeczności ludzkiej wykazuje, iż przedmiot regulacji w wyniku swojej permanentnej ewolucji relatywnie szybko zaczyna wymykać się poza ramy wyznaczone przez przewidziane dlań uregulowania. W konsekwencji pojawia się konieczność dokonania procesu swoistej aktualizacji prawa, to jest wypracowania nowych reguł, definicji, bądź całych konstrukcji jurydycznych pozwalających na zmodyfikowanie systemu prawnego w taki sposób, aby znów obejmował on całość regulowanej materii. Przygotowanie procesu odpowiedniej aktualizacji prawa nie jest zadaniem prostym. Nowe normy wprowadzane w toku aktualizacji powinny być możliwie uniwersalne i pojemne, aby w krótkim czasie nie pojawiła się potrzeba ponownego dostosowania prawa do nowego kształtu rzeczywistości. Jednocześnie normy te powinny być na tyle precyzyjne, aby ryzyko rozbieżności w ich rozumieniu było możliwie małe. Problem aktualizacji komplikują dodatkowo spory aksjologiczne, jakie nierzadko towarzyszą efektom rozwoju cywilizacyjnego. Pojawiają się problemy, z którymi borykają się nie tylko prawnicy, lecz również etycy, filozofowie i inni specjaliści. W sytuacji, kiedy przedmiot regulacji wymyka się unormowaniom, aktualizacja prawa jest jednak nieodzowna. Prawo stanowione, które nie obejmuje swym zakresem normatywnym przedmiotu regulacji albo przestaje spełniać pokładane w nim oczekiwania, może działać jak hamulec, spowalniający rozwój. W skrajnych przypadkach niefunkcjonalne prawo nie będzie w ogóle używane i w konsekwencji stanie się martwą literą, zastygłą na papierze. Proces aktualizacji prawa nie może być zatem przeprowadzany w oderwaniu od realiów rynku. Uwzględnienie uwarunkowań gospodarczych w toku procedur legislacyjnych jest warunkiem sine qua non, jaki musi być spełniony, aby możliwe było tworzenie prawa funkcjonalnego i żywego, a więc dobrego dla gospodarki. Należy zatem żywić nadzieję, iż ustawodawca w niedalekiej 11

12 przyszłości znajdzie pomysł na właściwe zrewidowanie obecnie obowiązujących uregulowań dotyczących podpisu elektronicznego i proceduralnych skutków jego zastosowania. 12