STRESZCZENIE. Strona 1 z 5

Transkrypt

1 STRESZCZENIE Samorządy poszczególnych województw prowadzą prace przygotowawcze w celu budowy infrastruktury szerokopasmowych sieci regionalnych w ramach Regionalnych Programów Operacyjnych oraz Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej. W trakcie tych prac ujawniło się szereg problemów prawnych, z których część proponuje się rozwiązać w procedowanym w Sejmie RP projekcie ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych. Do kluczowych problemów i jednocześnie fundamentalnych zagadnień, które determinują w istotnym stopniu wybór optymalnego modelu realizacji tych projektów, należy ustalenie, czy: a) samorząd województwa może utworzyć spółkę prawa handlowego na potrzeby realizacji takich projektów, w szczególności w zakresie działalności operatorskiej i w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, b) jednostki samorządu terytorialnego z obszaru objętego daną siecią regionalną mogą z niej korzystać i w jakim zakresie, bez obowiązku stosowania procedur zamówień publicznych. Zagadnienia te są przedmiotem załączonej ekspertyzy prawnej. Pierwsze z zagadnień ma znaczenie choćby dla możliwości pozyskania środków i wsparcia podmiotów prywatnych w ramach działalności samorządu województw polegającej na budowie sieci szerokopasmowych, a następnie ich eksploatacji. Ma również znaczenie dla rozwiązań alternatywnych na wypadek braku zainteresowania ze strony podmiotów prywatnych pełnieniem funkcji operatora infrastruktury wybudowanej ze środków publicznych i stanowiącej własność samorządu województwa. Natomiast drugie z zagadnień ma znaczenie m.in. dla zakresu wykorzystania zasobów sieci szerokopasmowych. Problem 1 - dopuszczalność utworzenia spółek celowych (SPV) na potrzeby realizacji projektów sieci regionalnych, w tym w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego (1) Samorząd województwa może tworzyć spółki kapitałowe oraz uczestniczyć w spółkach kapitałowych, w tym w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, zajmujących się świadczeniem na rzecz użytkowników końcowych usług telekomunikacyjnych kwalifikowanych jako usługi użyteczności publicznej. Jest to typowa działalność o charakterze użyteczności publicznej, legitymowana w przypadku spółek samorządu województwa przez art. 13 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa. (2) Samorząd województwa może także tworzyć spółki kapitałowe oraz uczestniczyć w spółkach kapitałowych, w tym w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, których działalność ogranicza się do zadań operatora telekomunikacyjnego, tj. polega na dostarczaniu publicznych sieci telekomunikacyjnych (w tym infrastruktury szkieletowej i sieci szerokopasmowych, jak również usług hurtowych), służących do świadczenia usług Strona 1 z 5

2 użyteczności publicznej. Naszym zdaniem, do uznania, że spółka taka prowadzi działalność w sferze użyteczności publicznej, nie jest konieczne świadczenie przez nią usług detalicznych bezpośrednio na rzecz ludności, lecz wystarczające jest, by jej działalność tworzyła warunki do świadczenia takich usług, w szczególności przez jej kontrahentów, czyli operatorów sieci dostępowych i dostawców usług detalicznych. Tym samym działalność takich spółek wojewódzkich jest legitymowana treścią art. 13 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa. (3) Wnioski powyższe wynikają z tego, że sfera użyteczności publicznej w rozumieniu art. 13 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa obejmuje zarówno działalność polegająca na bezpośrednim świadczeniu usług użyteczności publicznej na rzecz ludności, jak i na organizowaniu warunków do świadczenia takich usług. Włączenie w ramy (w zakres pojęcia) sfery (zadań) o charakterze użyteczności publicznej również działań związanych z organizowaniem usług użyteczności publicznej (a nie tylko z samym ich świadczeniem) wynika zarówno z literalnej, jak też z funkcjonalnej analizy art. 1 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej oraz art. 13 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa. Przepisy te nie stwierdzają bynajmniej, że zadania o charakterze użyteczności publicznej polegają na świadczeniu usług powszechnie dostępnych, ale że ich celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zaspokojenie określonych potrzeb jawi się w tym kontekście jako finalny cel omawianych tu zadań użyteczności publicznej, do którego osiągnięcia służą powszechnie dostępne usługi użyteczności publicznej. Normalne i niezakłócone świadczenie tych usług, w sposób spełniający postawiony przed nimi cel, wymaga wszakże uprzedniego podjęcia stosownych działań organizacyjnych, które będą tworzyły odpowiednie warunki dla świadczenia wchodzących w grę usług. I to również są zadania mieszczące się w sferze użyteczności publicznej (4) Jak z powyższego wynika, dla dopuszczalności utworzenia lub uczestniczenia samorządu województwa w spółce kapitałowej kluczowe znaczenie ma to, czy przedmiot działalności takiej spółki obejmuje świadczenie lub organizowanie warunków do świadczenia usług użyteczności publicznej. W załączonym opracowaniu wykazane zostało, że usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu, po spełnieniu dodatkowych warunków, w szczególności w zakresie zapewnienia powszechnej dostępności i ciągłości ich świadczenia, mogą i powinny być kwalifikowane jako usługi użyteczności publicznej, a w konsekwencji dostarczanie sieci służących ich świadczeniu (w tym świadczenie usług hurtowych w ramach dostępu telekomunikacyjnego), choćby były to tylko sieci szkieletowo-dystrybucyjne, stanowi organizowanie warunków do świadczenia usług użyteczności publicznej i mieści się w sferze użyteczności publicznej w rozumieniu art. 13 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa. Spełnienie dodatkowych warunków następuje poprzez zamieszczenie odpowiednich zobowiązań w dokumentach programowych oraz w zawieranych umowach. (5) Jednakże, nie przesądzając definitywnie tej kwestii, w aktualnych uwarunkowaniach kulturowych oraz społeczno-gospodarczych za wątpliwe uważamy zaliczenie do usług użyteczności publicznej usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o wysokiej przepustowości (dostęp nowej generacji związany z sieciami NGA). O ile bowiem Strona 2 z 5

3 podstawowy dostęp szerokopasmowy zaspokaja w dzisiejszych czasach potrzeby o charakterze elementarnym, niezbędne do prawidłowego uczestniczenia w życiu zbiorowym współczesnego społeczeństwa, o tyle dostęp o wysokiej przepustowości, naszym zdaniem, nie odnosi się do takich elementarnych potrzeb, a zaspokajanie właśnie takich potrzeb jest konieczną cechą usług użyteczności publicznej. Oczywiście, dopuszczalne jest realizowanie przez samorząd województwa zadań publicznych w zakresie wyłącznie sieci i usług nowej generacji, jednakże ich realizacja wydaje się mieć inne cele niż świadczenie, czy organizowanie warunków usług użyteczności publicznej. Dlatego też uważamy za problematyczne dopuszczenie tworzenia i uczestniczenia samorządu województwa w spółkach kapitałowych, których jedynym i wyłącznym przedmiotem działalności byłoby świadczenie lub organizowanie warunków dla usług NGA. Natomiast w naszym przekonaniu nie ma przeszkód, by samorząd województwa uczestniczył w spółkach kapitałowych, których przedmiot działalności obejmowałby organizowanie - na obszarach pozbawionych takiego dostępu lub na których stwierdzono zawodność rynku - warunków (np. sieci szkieletowo-dystrybucyjnej) do świadczenia usług szerokopasmowego dostępu do Internetu, w tym zarówno dostępu podstawowego, jak i dostępu NGA. (6) W kontekście projektu ustawy o wspieraniu usług i sieci telekomunikacyjnych należy jeszcze dodać, że zmiana proponowana w art. 69, a dotycząca art. 13 ust. 2 ustawy o samorządzie województwa, jest zasadna. Dopuszcza się w niej tworzenie spółek kapitałowych z udziałem województwa w celu wykonywania działalności w telekomunikacji, która wprawdzie nie mieści się w sferze użyteczności publicznej, ale służy rozwojowi województwa. Taka zmiana, po pierwsze, definitywnie usunie obawy samorządów województw, czy organizowanie przez nie warunków do świadczenia usług szerokopasmowego dostępu do Internetu mieści się w sferze użyteczności publicznej, a po drugie, umożliwi realizację poprzez spółki z udziałem województwa tych zadań w telekomunikacji, które nie są związane z usługami użyteczności publicznej, jak choćby naszym zdaniem usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu o wysokiej przepustowości. Problem 2 - Korzystanie z infrastruktury telekomunikacyjnej sieci regionalnych przez jednostki samorządu terytorialnego z wyłączeniem procedury zamówień publicznych. (1) J.s.t. jako użytkownicy końcowi, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3, mają obowiązek zamawiania telekomunikacyjnych usług szerokopasmowych przy zastosowaniu procedur zamówień publicznych, a fakt świadczenia tych usług z wykorzystaniem sieci regionalnych nie ma znaczenia, o ile nie przekłada się na obiektywnie uzasadnione potrzeby w zakresie warunków świadczenia usług. Strona 3 z 5

4 (2) Procedury zamówień publicznych nie mają zastosowania dla zamówień na usługi szerokopasmowe, których wartość netto nie przekracza równowartości euro (wyłączenie z art. 4 pkt 8 ustawy), co w przypadku umów na okres 1 roku, według aktualnie obowiązującego kursu, oznacza wynagrodzenie miesięczne na poziomie ok zł netto. (3) Procedury zamówień publicznych nie będą miały zastosowania również dla zamówień udzielanych przez j.s.t. jako tzw. zamówienia in-house. W tym celu konieczne byłoby powołanie, w zakresie dopuszczalnym przez przepisy ustrojowe, spółki z wyłącznym udziałem podmiotów publicznych (np. j.s.t.), kontrolowanej przez j.s.t. na zasadach podobnych do jednostek wewnętrznych, która przeważającą część działalności wykonywałaby na rzecz lub wspólnie z podmiotami publicznymi będącymi jej wspólnikami (warunki określone w orzecznictwie ETS, tzw. doktryna Teckal), w szczególności w zakresie świadczenia na ich rzecz usług szerokopasmowych. Udziałowcami takich spółek nie mogą być podmioty prywatne. (4) Artykuł 4 pkt 10 lit. c ustawy o zamówieniach publicznych w brzmieniu nadanym po wejściu w życie noweli z dnia 2 grudnia 2009 r. w naszej ocenie nie ustanawia wyłączenia procedur zamówień publicznych dla udzielania przez j.s.t. zamówień na świadczenie na ich rzecz publicznie dostępnych usług szerokopasmowego dostępu do Internetu lub szerokopasmowej transmisji danych. Naszym zdaniem wyłączenie to dotyczy zamówień na pozyskiwanie usług, dostaw lub robót budowlanych, których głównym celem jest wykonywanie działalności wskazanej w lit. a, b lub c, w tym polegającej na świadczeniu przez j.s.t. publicznie dostępnych usług szerokopasmowych. Jednakże językowe brzmienie tego przepisu może jednak prowadzić także do odmiennych wniosków. (5) J.s.t. wykonujące działalność w sieci dostępowej, przy udzielaniu zamówień na usługi lub infrastrukturę oferowane przez operatora sieci regionalnej, jak również na inne usługi, dostawy i roboty budowlane, mogą uniknąć stosowania procedur zamówień publicznych, o ile dane zamówienie będzie poniżej limitu, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy lub będzie mieściło się w wyłączeniu przewidzianym w art. 4 pkt 10 ustawy. (6) W razie powołania przez j.s.t. spółki wykonującej działalność, o której mowa w punkcie 5, spółka taka będzie mogła udzielać zamówień z pominięciem procedur zamówień publicznych, gdy: a) nie kwalifikuje się jako zamawiający w rozumieniu art. 3 ustawy, w szczególności indywidualna ocena całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych jej utworzenia i funkcjonowania nie pozwala na zaliczenie jej do tzw. instytucji prawa publicznego, o których mowa w art. 3 pkt 3 ustawy, b) kwalifikuje się jako zamawiający w rozumieniu art. 3 ustawy, jednakże dane zamówienie będzie poniżej limitu, o którym mowa w art. 4 pkt 8 ustawy lub objęte jest wyłączeniem przewidzianym w art. 4 pkt 10 ustawy, co wiąże się z działalnością powiązaną w określony sposób z publiczną siecią telekomunikacyjną, czyli taką, która jest wykorzystywana głównie do świadczenia publicznie dostępnych usług Strona 4 z 5

5 telekomunikacyjnych. Oznacza to, że wyłączenie z art. 4 pkt 10 ustawy najczęściej nie będzie dotyczyło spółek in-house (o ile zaliczymy je do zamawiających w rozumieniu art. 3 ustawy), bowiem przeważająca ich działalność musi dotyczyć obsługi jej publicznych wspólników, co kłóci się z zakresem działalności wymaganym przez art. 4 pkt 10 ustawy. Jednakże ostateczne konkluzje w tym zakresie zależeć będą od indywidualnej oceny całokształtu warunków funkcjonowania takiej spółki. Strona 5 z 5