Podyplomowe Studium Prawa Pracy 2014 Edycja XIII KSZTAŁTOWANIE TREŚCI STOSUNKU PRACY Część I

Transkrypt

1 ANNA DUBOWIK KATEDRA PRAWA PRACY I POLITYKI SPOŁECZNEJ WPiA UW Podyplomowe Studium Prawa Pracy 2014 Edycja XIII KSZTAŁTOWANIE TREŚCI STOSUNKU PRACY Część I (zasada swobody umów w prawie pracy, struktura stosunku pracy, zakres swobody stron w ustalaniu poszczególnych elementów stosunku pracy, pojęcie treści stosunku pracy, składniki treści: rodzaj pracy, miejsce pracy, czas pracy, wynagrodzenie za pracę, klauzule autonomiczne, charakter norm prawa pracy i zasada uprzywilejowania pracownika) I. Swoboda umów w stosunku pracy W każdym stosunku prawnym można wyróżnić elementy tworzące jego strukturę: podstawę prawną, strony (podmioty stosunku prawnego) oraz treść, czyli prawa i obowiązki stron. Stosunek pracy genetycznie wywodzi się z prawa cywilnego i ma charakter zobowiązaniowy, z czego wynika szeroki zakres swobody w kształtowaniu tych elementów. W prawie cywilnym podstawowe znaczenie ma zasada swobody umów, pojmowania niekiedy szerzej jako autonomia woli stron. Autonomia woli woli stron jest fundamentalnym założeniem prawa cywilnego. Zasadę wolności umów w prawie cywilnym proklamuje art k.c.: strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny wedle swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, ustawie, ani zasadom współżycia społecznego. Istota wolności umów w prawie cywilnym bywa różnie pojmowana. Wskazuje się zazwyczaj, że obejmuje ona swobodę zawarcia lub niezawarcia umowy, swobodę wyboru kontrahenta, swobodę kształtowania treści umowy, swobodę jej rozwiązania oraz swobodę wyboru formy umowy 1, Zakres obowiązywania zasady wolności umów w stosunkach pracy oraz jej uzasadnienie normatywne należą do zagadnień spornych 2. Choć rola stron w kształtowaniu stosunku pracy jest mniejsza niż podmiotów 1 Z. Góral, Swoboda nawiązywania stosunku pracy jako jedna z podstawowych zasad prawa pracy [w:] Problemy zatrudnienia we współczesnym ustroju pracy. Księga jubileuszowa na 55-lecie pracy naukowej i dydaktycznej Profesora Włodzimierza Piotrowskiego, red. Z. Niedbała, M. Skąpski, Poznań 2009, s. 58, Z. Góral, O kodeksowym katalogu indywidualnego prawa pracy, Warszawa 2011, s Por. B. Wagner, Zasada swobody umów w prawie pracy, Państwo i Prawo 1987, nr 6, s oraz tejże Zakres swobody umów w pracowniczym stosunku pracy, Kraków 1986, s

2 2 nawiązujących stosunki umowne regulowane prawem cywilnym, to zasada swobody umów obowiązuje także na gruncie prawa pracy. Zakres swobody stron stosunku pracy w kształtowaniu poszczególnych elementów stosunku pracy należy do zagadnień szeroko dyskutowanych. W doktrynie prawa cywilnego uznaje się zazwyczaj, że na treść zasady swobody umów składają się: swoboda powzięcia decyzji co do zawarcia umowy, swoboda wyboru kontrahenta na treść zasady swobody umów, swoboda wyboru rodzaju umowy, swoboda kształtowania treści umowy oraz swoboda wyboru formy umowy. W najszerszym rozumieniu do zasady wolności umów zaliczana bywa także możliwość ich rozwiązywania 3, a w ujęciu najwęższym ujęciu zasadę tę odnosi się tylko do możliwości kształtowania treści umowy 4. Na gruncie prawa pracy swobodę stron co do nawiązania stosunku pracy oraz kształtowania elementów składających się na jego strukturę potwierdza zasada wolności pracy, którą z pewnymi zastrzeżeniami można uznać za emanację cywilnoprawnej zasady wolności umów. Zasada wolności pracy ma rodowód prawno-międzynarodowy, a w Konstytucji proklamuje ją art. 65. W świetle tej zasady każdemu zapewnia się wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Wyjątki określa ustawa (art. 65 ust. 1). Obowiązek pracy może być nałożony tylko przez ustawę (art. 65 ust. 2). Zasada wolności pracy została wyrażona w kodeksie pracy w art. 11. Pozostaje z nią w związku zasada prawa do pracy, o której mowa w art. 10 ust. 1 k.p., która jednakże ma odrębny charakter. W myśl art. 10 ust. 1 k.p. każdy ma prawo do swobodnie wybranej pracy. Nikomu z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie, nie można zabronić wykonywania zawodu. Zasada ta nie statuuje indywidualnego prawa podmiotowego i nie stanowi materialnoprawnej podstawy do występowania przez jednostkę z roszczeniem o nawiązanie stosunku pracy. Prawo do pracy ma wymiar ogólny i jest jednym z podstawowych praw socjalnych człowieka. Prawo do pracy ma w znacznej mierze wymiar publicznoprawny, a jego gwarantem jest państwo 5. Swoboda wyboru pracy, o której mowa w art. 10 ust. 1 k.p. odnosi się do zatrudnienia pracowniczego i oznacza swobodę wyboru rodzaju pracy oraz swobodę w podjęciu decyzji o nawiązaniu stosunku pracy z danym pracodawcą. 3 Zob. Z. Góral, Swoboda doboru pracowników i wolność pracy [w:] Polskie prawo pracy w okresie transformacji w oświetleniu prawa wspólnotowego, red. H. Lewandowski, Warszawa 1997, s. 12, B. Wagner, Zasada swobody..., s. 66, Zakres swobody umów..., s A. Stelmachowski, Wstęp do teorii prawa cywilnego, Warszawa 1984, s Z. Góral, O kodeksowym katalogu indywidualnego prawa pracy, Warszawa 2011, s. 106.

3 3 W doktrynie prawa pracy akcentuje się swobodę stron w kształtowaniu stosunku pracy zarówno na etapie jego nawiązania, jak i w późniejszych fazach jego trwania, formułując rozmaite zasady o charakterze opisowym, jak np. zasadę swobody doboru pracowników, swobody wyboru miejsca pracy, swobody zawiązania stosunku pracy, swobody kształtowania treści stosunku pracy, racjonalnego zatrudnienia 6. Zasada wolności pracy może być rozpatrywana w trzech płaszczyznach: 1) swobody zawarcia stosunku pracy (w tym wyboru jego podstawy), 2) swobody doboru kontrahenta 3) swobody rozwiązania stosunku pracy 7. Do niedawna zgłaszano wątpliwości, co tego, czy zasada wolności pracy rozciąga się także na kształtowanie treści stosunku pracy, czyli ustalanie przez strony warunków umowy o pracę. W świetle obowiązującego stanu prawnego zasada ta rozciąga się także na ustalanie treści stosunku pracy 8. Nawet w braku ustawowych zapisów pomijanie tego aspektu byłoby nieracjonalne i przekreślałoby sen omawianej zasady. Trudno bowiem mówić o zasadzie wolności pracy, w sytuacji, gdy obowiązuje wolność w wyborze kontrahenta stosunku pracy i formy tego stosunku, ale strony nie mają swobody w kształtowaniu jego treści, bądź podlegają w tym zakresie nadmiernym restrykcjom 9. Zgodnie z art. 11 k.p. nawiązanie stosunku pracy oraz ustalenie warunków pracy i płacy, bez względu na podstawę prawną tego stosunku, wymaga zgodnego oświadczenia woli pracodawcy i pracownika. Ściśle rzecz biorąc omawiany przepis nie statuuje zasady swobody umów, tylko zasadę dobrowolności nawiązania stosunku pracy bez względu na jego podstawę 10. Zasada dobrowolności odnosi się nie tylko do umownych stosunków pracy, ale także do stosunków nawiązanych w drodze aktów formalnie jednostronnych (mianowanie, powołanie wybór), w tym także aktów, które mogą przyjmować postać aktów o charakterze administracyjnym (mianowanie). Zasada dobrowolności nawiązania stosunku pracy nie obejmuje rozwiązywania stosunków pracy, gdyż te mogą ulec rozwiązaniu na skutek czynności jednostronnej wypowiedzenia. Zasada dobrowolności nawiązania i stosunku pracy i ustalania jego treści (w szerszym ujęciu zasada wolności pracy) w zakresie, w jakim odnosi się do ustalania warunków pracy 6 B. Wagner, Zasada swobody nawiązania stosunku pracy, Krakowskie Studia Prawnicze Rok XV 1982, s Szerzej na ten temat zob. A. Patulski, Wolność pracy próba ujęcia wielopłaszczyznowego, Warszawa 1992, s. 15 i n. 8 J. Stencel, Zakaz konkurencji w prawie pracy, Warszawa 2001, s. 255, Z Góral, Swoboda doboru pracowników..., s Z. Salwa, Kształtowanie treści umowy o pracę, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1993, nr 12, s. 3., M. Gersdorf, Zawarcie umowy o pracę, Warszawa 1985, s Z. Góral, Swoboda nawiązywania stosunku pracy jako jedna z podstawowych zasad prawa pracy [w:] Problemy zatrudnienia we współczesnym ustroju pracy. Księga jubileuszowa na 55-lecie pracy naukowej i dydaktycznej Profesora Włodzimierza Piotrowskiego, red. Z. Niedbała, M. Skąpski, Poznań 2009, s Autor trafnie wskazuje, ze nazwa wolność umów jest nieadekwatna do treści art. 11.

4 4 i płacy może doznawać pewnych zakłóceń, jeśli chodzi o stosunki pracy regulowane pragmatykami prawa pracy, zwłaszcza nawiązane na podstawie mianowania. W stosunkach pracy z mianowania w świetle większości pragmatyk może dojść do jednostronnych zmian treści jego treści w wyniku przeniesienia służbowego. Tak istotne elementy treści stosunku pracy, jak stanowisko, wynagrodzenie i miejsce pracy mogą ulec zmianie bez konieczności składania przez pracownika aprobujących oświadczeń woli 11. Nawiązując stosunek pracy na podstawie mianowania pracownik winien brać pod uwagę tę możliwość i w tym sensie można przyjąć, iż wyraża on zgodę na dokonywanie przyszłych zmian warunków pracy na zasadach przewidzianych w danej pragmatyce. Ponadto w pragmatykach prawa pracy część unormowań ma charakter ściśle bezwzględnie obowiązujący, co zawęża zakres swobody kontraktowania stron stosunku pracy, o czy niżej. Swoboda stron w kształtowaniu elementów składających się na strukturę stosunku pracy nie jest absolutna. Jej zakres w pierwszej kolejności zależy od tego, który element jest kształtowany. Najwięcej swobody strony mają w zakresie ustalania treści stosunku prawnego, choć i ona jest ograniczona przez zasadę uprzywilejowania pracownika oraz stosunkowo nieliczne w prawie pracy przepisy ściśle bezwzględnie obowiązujące. Strony nie mają pełnej swobody, jeśli chodzi o wybór podstawy stosunku pracy. Jest to szczególnie widoczne, jeśli chodzi o pozaumowne podstawy nawiązania stosunku pracy (mianowanie, powołanie, wybór). Stosunek pracy może być nawiązany na podstawie tych aktów tylko wówczas, jeśli przepisy taką możliwość przewidują. Również wybór rodzaju umowy o pracę poddany jest reglamentacji ustawowej, co wyklucza dowolność ustaleń stron w tym względzie. Najbardziej rygorystyczne unormowania ograniczające wybór przez strony jednego z rodzajów umów o pracę dotyczą umowy na czas określony (art k.p.). II. Swoboda stron stosunku pracy w aspekcie podmiotowym Z zasady wolności pracy wywodzi się nie tylko zakaz pracy przymusowej, ale także prawo pracownika do wyboru pracodawcy 12. Wolność jednostki w wyborze potencjalnego pracodawcy nie jest jednak absolutna. W pierwszej kolejności ograniczają ją przepisy reglamentujące wykonywanie zawodów i zajmowanie określonych stanowisk, stawiające kandydatom szereg wymogów. Wymogi te można podzielić na warunki określające: a) zawodową zdolność prawną, b) wymagania kwalifikacyjne, c) warunki o 11 Z. Sypniewski, Nawiązanie i zmiany stosunku pracy na podstawie mianowania, Poznań 1976, s Z. Góral, Prawo do pracy. Studium prawa polskiego w świetle porównawczym, Łódź 1994, s

5 5 charakterze etyczno-moralnym 13. Do pierwszej grupy należą np. warunki odnoszące się do wieku, obywatelstwa, niekaralności, do drugiej warunki odnoszące się do wykształcenia i stażu pracy, a do trzeciej zaliczyć należy warunek nieskazitelnego charakteru (nieposzlakowanej opinii) czy też przestrzegania podstawowych zasad moralnych. Ustawodawca formułuje wymogi o charakterze moralno-etycznym wobec pracowników sfery publicznej, których stosunki pracy w pierwszej kolejności regulowane są przez pragmatyki prawa pracy. Dotyczy to m.in. sędziów, prokuratorów, członków korpusu służby cywilnej, pracowników urzędów państwowych, nauczycieli i innych 14. Niewłaściwa, zbyt rygorystyczna wykładnia przepisów ustanawiających wymogi moralno-etyczne, która przesuwa ciężar oceny osoby kandydata ze sfery społeczno-zawodowej w sferę życia ściśle osobistego może kolidować z zasadą wolności pracy. W sferze publicznej oznaczać to może ponadto naruszenie zasady równego dostępu obywateli do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 konstytucji). Przepisy wprowadzające mniej lub bardziej sformalizowane warunki odnoszące się do kandydatów nie tylko ograniczają prawo pracowników do swobodnego wyboru pracodawcy, ale także krępują pracodawców w formułowaniu ofert zatrudnienia. Swobodę tę jeszcze bardziej ograniczają regulacje uzależniające możliwość wykonywania zawodu od decyzji organu państwa, albo od korporacji zawodowej 15. Swoboda doboru kontrahentów stosunku pracy ograniczana jest również przez przepisy wprowadzające konkursowy tryb obsady stanowisk, zwłaszcza wówczas, gdy w procedurze konkursowej stosowane są precyzyjne kryteria oceny kandydatów. W polskim prawie pracy niedopuszczalne są ograniczenia swobody wyboru pracodawcy wynikające z sytuacji związkowej osoby poszukującej pracy (klauzule closed shop, union shop) uzależniające nawiązanie stosunku pracy od przynależności do określonego związku zawodowego. Daleko idące ograniczenia swobody pracodawcy w doborze pracowników wynikają z przepisów statuujących po stronie pracowników przywilej pierwszeństwa w zatrudnieniu oraz tzw. względne prawo do zatrudnienia. Uprawnieniem pierwszego rodzaju jest prawo pracowników do ponownego zatrudnienia. Uprawnienie to wynika z normy prawnej nakładającej na pracodawcę zamierzającego nawiązać stosunek pracy obowiązek 13 K. Wojtczak, Zawód i jego prawna reglamentacja. Studium z zakresu materialnego prawa administracyjnego, Poznań 1999, s Zob. np. M. Laskowski, Ustawowe pojęcie nieskazitelność charakteru, Prokuratura i Prawo 2008 nr 6, s , K. Stefański, Kryteria rekrutacji pracowników służby cywilnej, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2001 nr 4, s K. Wojtczak, op.cit.,

6 6 zatrudnienia w pierwszej kolejności osoby spełniającej warunki określone w ustawie 16. Ustawowe wskazanie kontrahenta przyszłego stosunku pracy stanowi ograniczenie zasady swobody umów po stronie pracodawcy w aspekcie podmiotowym. Z tego względu pracownicy mogą korzystać z tego uprawnienia przez ograniczony czas. Przepisy ustanawiające pierwszeństwo w zatrudnieniu mogą pozostawiać pracodawcy mniejszą lub większą swobodę w ocenie przesłanek warunkujących prawo pracownika do ponownego zatrudnienia. To, czy przepisy zawierające podstawy prawa do ponownego zatrudnienia rodzą po stronie pracownika roszczenie o nawiązanie stosunku pracy, czy też mają one jedynie charakter instrukcyjny, zależy od tego, na ile precyzyjnie ustawodawca formułuje warunki, których wystąpienie stwarza po stronie pracownika możliwość skutecznego wystąpienia z żądaniem nawiązania stosunku pracy. Prawo pierwszeństwa w zatrudnieniu wynika np. z art. 9 ustawy z 13 III 2003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników - Dz. U. Nr 90, poz. 844 ze zm.). Pracodawca, który przeprowadził zwolnienia grupowe musi liczyć się z koniecznością nawiązania stosunków pracy z byłymi pracownikami. Zgodnie z art. 9 w razie ponownego zatrudniania pracowników w tej samej grupie zawodowej pracodawca powinien zatrudnić pracownika, z którym rozwiązał stosunek pracy w ramach grupowego zwolnienia, jeżeli zwolniony pracownik zgłosi zamiar podjęcia zatrudnienia u tego pracodawcy w ciągu roku od dnia rozwiązania z nim stosunku pracy 17. Od pierwszeństwa w zatrudnieniu należy odróżnić względne prawo do zatrudnienia, które polega na obowiązku pracodawcy nawiązania stosunku pracy ze wskazanym w ustawie pracownikiem, niezależnie od tego, czy w ogóle ma on zamiar zatrudniać nowych pracowników (np. art k.p.) 18. Niekiedy prawo do zatrudnienia przyjmuje bardziej kategoryczną formułę. I tak np. art. 18 ust. 2 ustawy z dn. 29 maja 1974 r. o zaopatrzeniu inwalidów wojennych i wojskowych oraz ich rodzin (t.j. Dz. U z 2010 r. Nr 101 poz. 648) starosta na wniosek inwalidy wojennego kieruje go do pracy. Pracodawca, do którego inwalida został skierowany, jest obowiązany zatrudnić go stosownie do sprawności fizycznej i kwalifikacji zawodowych (analogiczne rozwiązanie obejmuje inwalidów wojskowych). W świetle powołanego przepisu obowiązek pracodawcy ma charakter bezwzględny. Ustawodawca 16 Por. M. Gersdorf, Zawarcie umowy o pracę, Warszawa 1985, s oraz cytowana tam literatura oraz P. Antczak, Ponowne zatrudnienie pracowników zwolnionych z przyczyn ekonomicznych, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2000 nr 5, s Szerzej na ten temat zob. A. Dubowik, Zwolnienia grupowe a prawo pracowników do ponownego zatrudnienia - nowe tendencje w orzecznictwie Sądu Najwyższego, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2008, nr M. Gersdorf, glosa do uchwały z 22 II 1994 r., I PZP 2/94, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1995 nr 2, s. 68.

7 7 nie ogranicza przy tym możliwości skierowania inwalidy wojennego/wojskowego tylko do pracodawców samorządowych. Potencjalnie obowiązek taki może być nałożony także na pracodawcę prywatnego. Wydaje się jednak, iż brak stanowiska odpowiadającego możliwościom inwalidy wojennego zwalania pracodawcę z obowiązku nawiązania z nim stosunku pracy 19. W razie odmowy nawiązania stosunku pracy będzie mógł wystąpić na drogę sądową z żądaniem nawiązania stosunku pracy. Prawomocny wyrok sądu uwzględniający to żądanie zastąpi umowę o pracę. Pracodawca, do którego starosta skierował inwalidę wojennego może także odwołać się od tej decyzji do samorządowego kolegium odwoławczego (art. 38 ust. 3 ustawy z 5 VI 1998 r. o samorządzie powiatowym (T.j. Dz. U. z 2001 nr 142, poz ze zm.). Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę a zasada wolności pracy Instytucja przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę teoretycznie może prowadzić do kolizji z zasadą wolności pracy rozumianą jako prawo pracownika do wyboru pracodawcy. W razie przejścia zakładu pracy dochodzi bowiem do zmiany pracodawcy następującej z mocy prawa. Obecna regulacja przejścia zakładu pracy nie przekreśla jednak tej zasady 20. Również zdaniem Sądu Najwyższego art k.p. nie narusza konstytucyjnej zasady wolności wyboru i wykonywania zawodu oraz miejsca pracy (art. 65 ust. 1 Konstytucji RP) 21. Jak wyjaśnił SN, konstytucyjna zasada nie może oznaczać, że raz wybrane miejsce pracy (rozumiane jako zatrudnienie u danego pracodawcy) nie może ulec zmianie, tym bardziej, że art k.p. stwarza pracownikom ułatwienia w zakresie rozwiązania stosunku pracy. Wprawdzie art k.p. nie wymaga zgody pracowników objętych transferem na zmianę pracodawcy, ale ustawodawca umożliwił tym pracownikom rozwiązanie stosunku pracy w szczególnym trybie, a zatem kontynuacja stosunku pracy z nowym pracodawcą zależy od decyzji pracownika. Zgodnie z art k.p pracownik w terminie 2 miesięcy przejścia zakładu pracy lub jego części może rozwiązać stosunek pracy bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem. Pracownicy nie są zatem zmuszeni do pozostawania przez okres wypowiedzenia w stosunku pracy z pracodawcą, z którym nie nawiązywali stosunku pracy. Rozwiązanie stosunku pracy za 7- dniowym uprzedzeniem jest odrębnym od wypowiedzenia sposobem rozwiązania stosunku pracy, który może być 19 Odmiennie A. Świątkowski, Uprawnienia inwalidów wojennych, wojskowych, kombatantów, osób represjonowanych, inwalidów z wypadków przy pracy i chorób zawodowych oraz ich rodzin, Warszawa 1997, s Wcześniejszy stan prawny w tym zakresie uzasadniał zarzuty tego rodzaju por. Z. Hajn, Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę a zasada wolności pracy, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1994 nr 5, s Tak SN w wyroku z dn. 1 lipca 1999 r., I PKN 133/99 (OSNAP 2000, nr 18, poz. 687 oraz OSP 2001, nr 4, poz. 57 z glosą T. Kuczyńskiego). Jak stwierdza SN w uzasadnieniu powołanego wyroku w grę nie wchodzi także naruszenie art. 11 k.p., gdyż przepis ten dotyczy nawiązania stosunku pracy, podczas gdy w sytuacji zmiany pracodawcy nie dochodzi do nawiązania nowego stosunku pracy, ale do jego przekształcenia.

8 8 zastosowany przez pracownika niezależnie od podstawy stosunku pracy, a zatem także w przypadku umów o pracę niepodlegających wypowiedzeniu (umowa na czas określony, umowa na czas wykonania określonej pracy) 22. Rozwiązanie umowy o pracę w omawianym trybie wywołuje takie skutki, jak wypowiedzenie przez pracodawcę. Przyjęta przez ustawodawcę fikcja prawna dotycząca sposobu rozwiązania stosunku pracy zasady wolności także służy poszanowaniu zasady wolności pracy swobody wyboru pracodawcy. Swoboda podejmowania dodatkowego zatrudnienia poza stosunkiem pracy Zasada wolności pracy przejawia się także w prawie pracownika do nawiązywania kolejnych stosunków pracy oraz w prawie do pozostawania równocześnie w więcej niż jednym stosunku pracy, bądź też zatrudnieniu przybierającemu niepracowniczą formę prawną 23 przy jednoczesnym pozostawaniu w dotychczasowym stosunku pracy. W obecnym stanie prawnym kodeks pracy nie zawiera przepisów, które wprowadzałyby wyjątki od zasady wolności pracy kontekście prawa pracownika do podejmowania dodatkowego zatrudnienia w ramach stosunku pracy oraz innych formach prawnych 24. Ograniczenia takie mogą jednak wynikać z przepisów pozakodeksowych. W najszerszym zakresie przewidują je pragmatyki prawa pracy regulujące stosunki pracy pracowników zatrudnionych w sferze publicznej 25. Można je spotkać także w innych ustawach. I tak np. zgodnie z art. ust. 1. ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (t. j. Dz.U. z 2002 r. Nr 112, poz. 981 ze zm.) dyrektor przedsiębiorstwa państwowego, jego zastępca, główny księgowy, osoby zatrudnione na stanowiskach równorzędnych oraz członkowie rady pracowniczej nie mogą mieć udziałów lub akcji przedsiębiorców tworzonych przez to przedsiębiorstwo, a także pozostawać w nich w stosunku pracy, ani świadczyć pracy na ich rzecz na podstawie innego tytułu prawnego. Ograniczenia w zakresie podejmowania dodatkowego zatrudnienia mogą mieć źródło także w tzw. ustawie antykorupcyjnej (ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 216, poz.1584). Akt ten zakazuje wymienionym w nim kategoriom osób w okresie pełnienia określonych w ustawie funkcji m.in. zajmowania stanowisk w organach 22 Ł.Pisarczyk, Przejście zakładu pracy na innego pracodawcę, Warszawa 2002, s Tak. B. Cudowski, Ograniczenia swobody zatrudnienia pracowników samorządowych i członków korpusu służby cywilnej [w:] Stosunki pracy w służbie cywilnej i samorządzie terytorialnym, red. W. Santera, Białystok 2001, s. 57, Z. Góral, Swoboda doboru pracowników i wolność pracy [w:] Polskie prawo pracy w okresie transformacji w oświetleniu prawa wspólnotowego, red. H. Lewandowski, Warszawa 1997, s Zgodnie z uchylonym w 1989 r. art. 101 k.p. pracownik zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy nie mógł podejmować dodatkowego zatrudnienia bez zgody zakładu pracy, jeżeli przepis szczególny nie stanowił inaczej. 25 Wyczerpująco problematykę tę omawia B. Cudowski, Dodatkowe zatrudnienie, Warszawa 2007.

9 9 spółek prawa handlowego oraz zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o ich stronniczość lub interesowność oraz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzania taką działalnością. W doktrynie prawa pracy można spotkać się z poglądem, iż ograniczenia w zakresie podejmowania dodatkowego zatrudnienia mogą wynikać nie tylko z ustawy, ale także z umowy o pracę, co wynikać ma ze swobody kontraktowania oraz z faktu, iż kodeks pracy nie zawiera wyczerpującej regulacji zagadnienia podejmowania przez pracownika dodatkowego zatrudnienia 26. Dopuszczalność zamieszczania w umowie o pracę postanowień zakazujących pracownikowi podejmowania jakiegokolwiek zatrudnienia poza stosunkiem pracy uzasadnia się ponadto koniecznością zapewnienia odpowiedniego poziomu dyspozycyjności pracownika oraz ewentualnymi trudnościami dowodowymi, jakie może napotkać pracodawca, zarzucający pracownikowi prowadzenie działalności konkurencyjnej 27. Wskazuje się także, iż prawo pracy nie powinno w sposób restryktywny ograniczać autonomii stron umowy o pracę, gdyż to pracownik powinien decydować, co jest dla niego korzystne 28. Dopuszczalność umownych ograniczeń podejmowania dodatkowego zatrudnienia uzasadnia się koniecznością ochrony interesów pracodawcy i wywodzi z pracowniczego obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy (art pkt 4 k.p.). Zwolennicy tego poglądu wskazują jednak, że należy uwzględniać stopień zagrożenia interesów pracodawcy 29, gdyż nie można zaakceptować całkowitego zakazu jakiegokolwiek dodatkowego zatrudnienia jako sprzecznego z zasadą wolności pracy. Podnoszony jest także argument dotyczący sposobu rozumienia zasady wolności pracy. Podnosi się, że zasada ta w ujęciu prawnomiędzynarodowym i konstytucyjnym ujęciu nie dotyczy relacji pomiędzy pracownikiem a pracodawcą, tylko pomiędzy państwem a obywatelem. Inaczej mówiąc zasada obowiązuje w ujęciu wertykalnym, a nie horyzontalnym. Tym samym prywatny pracodawca i pracownik mogą wprowadzić w umowie zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia bądź też przewidzieć obowiązek pracownika informowania pracodawcy ubocznej działalności zarobkowej w ramach 26 M. Lewandowicz-Machnikowska, Umowy i klauzule umowne ograniczające dodatkowe zatrudnienie, Państwo i Prawo 2000 nr 11, s. 82. Zdaniem autorki zasada wolności pracy wyraża jedynie swobodę wyboru pracy i w żaden sposób nie ogranicza stron chcących tę wolność ograniczyć umownie w sposób, który nie jest sprzeczny z ustawą, zasadami współżycia społecznego oraz naturą stosunku prawnego. 27 Tak. B. Cudowski, Zakaz konkurencji, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 1997 nr 1, s B. Cudowski, Dodatkowe zatrudnienie. Warszawa 2007, s Z. Góral, O kodeksowym katalogu indywidualnego prawa pracy, Warszawa 2011, s.96-97,

10 10 stosunku pracy względnie także w innych formach 30. Ponadto ograniczenie podejmowania dodatkowego zatrudnienia nie może być zawsze oceniane jako jednoznacznie mniej korzystne dla pracownika, zwłaszcza jeśli z tego tytułu pracownik otrzymuje dodatkowe świadczenia, jak wyższe wynagrodzenie zasadnicze, dodatek do wynagrodzenia za pracę 31. W wielu krajach Europy Zachodniej wprowadzenie umownych zakazów ograniczających możliwość podejmowania przez pracowników dodatkowego zatrudnienia uważa się za prawnie dopuszczalne. W niektórych systemach źródłem tych zakazów może być nie tylko umowa o pracę, ale także układ zbiorowy pracy lub zakładowa umowa zbiorowa 32. Przedstawione wyżej argumenty, choć doniosłe, wzbudzają jednak istotne wątpliwości. Po pierwsze, zasada swobody stron w kształtowaniu treści stosunku pracy jest ograniczona przez zasadę uprzywilejowania pracownika, w świetle której postanowienia umowy o pracę mniej korzystne niż przepisy prawa pracy z mocy prawa stają się nieważne. Umowny zapis zakazujący pracownikowi podejmowania dodatkowego zatrudnienia w świetle tej zasady można kwalifikować jako postanowienie mniej korzystne niż przepisy prawa pracy tym samym dotknięte nieważnością. Umowny zakaz podejmowania jakiegokolwiek zatrudnienia poza istniejącym stosunkiem pracy jest bowiem sprzeczny z zasadą wolności pracy. Bezwzględny zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia poza macierzystym zakładem pracy wymagałby wyraźnej podstawy ustawowej, a tej w obecnym stanie prawnym powszechne prawo pracy nie zawiera. Kontrowersyjny jest także warunkowy zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia mający źródło w umowie o pracę. Zakaz warunkowy polega na uzależnieniu możliwości podjęcia dodatkowego zatrudnienia od zgody pracodawcy. Dopuszczalność takiego ograniczenia wywodzi się z pracowniczego obowiązku dbałości o dobro pracodawcy, jednak takiej koncepcji można zarzucić, że opiera się ona na przyjęciu dwóch nieprzekonujących założeniach: po pierwsze, iż każda dodatkowa działalność pracownika będzie miała ujemny wpływ na jego sumienność i staranność, a po drugie, że każda dodatkowa aktywność zarobkowa pracownika będzie stanowiła zagrożenie dla dobra (interesów) pracodawcy. Nie można z góry przyjmować prawdziwości obu założeń L. Florek, Prawo Pracy, Warszawa Por też. B. Cudowski, Umowny zakaz dodatkowego zatrudnienia [w:] Problemy zatrudnienia we współczesnym ustroju pracy. Księga jubileuszowa na 55-lecie pracy naukowej i dydaktycznej Profesora Włodzimierza Piotrowskiego, red. Z. Niedbała, M. Skąpski, Poznań 2009, s B. Cudowski, Umowny zakaz dodatkowego zatrudnienia..., s B. Cudowski, Zakaz konkurencji i związane z nim obowiązki pracownicze w projekcie nowelizacji kodeksu pracy, Przegląd Sądowy 1995, nr 10, s R. Tazbir, Ochrona interesów pracodawcy przed działalnością konkurencyjną pracownika, Zakamycze 1999, s

11 11 Powszechne prawo pracy nie przewiduje wymogu uzyskiwania przez pracownika zgody pracodawcy na podjęcie dodatkowego zatrudnienia w ramach stosunku pracy bądź innych formach prawnych. Obowiązek uzyskiwania przez pracownika zgody pracodawcy na dodatkową aktywność zarobkową powinien wynikać z ustawy. Wielu przykładów w tym zakresie dostarczają pragmatyki prawa pracy regulujące stosunki pracy w sferze publicznej 34 oraz pragmatyki prawa administracyjnego regulujące stosunki służbowe funkcjonariuszy formacji umundurowanych 35. Prawo pracy oferuje pracodawcy inny instrument przeciwdziałający dodatkowej aktywności zarobkowej pracownika, jeżeli działalność ta zagrażałaby interesom pracodawcy. Jest nim zakaz konkurencji w czasie trwania stosunku pracy (art k.p.), który nie przekreśla w sposób generalny możliwości dodatkowego zatrudnienia, a przeciwdziała jedynie aktywności pracownika w obszarach konkurencyjnych dla pracodawcy 36, które powinny zostać określone w umowie o zakazie konkurencji. Zasada wolności pracy ma dla prawa pracy fundamentalne znaczenie i nie może być interpretowana w sposób zawężający, który narażałby ją na uszczerbek spowodowany ekonomiczną nierównowagą stron 37. Część doktryny dopuszcza mniej drastyczne (przynajmniej na pozór) rozwiązanie polegające na wprowadzaniu do umów o pracę obowiązku pracownika powiadomienia pracodawcy o zamiarze podjęcia dodatkowego zatrudnienia, bądź o fakcie jego podjęcia 38. Tego rodzaju kontrola uważana jest za dopuszczalną, pozwala ona śledzić czy dodatkowa aktywność pracownika nie jest sprzeczna z podstawowymi obowiązkami nałożonymi nań przez kodeks pracy 39. Stanowisko to również wzbudza zastrzeżenia, gdyż godzi w prywatność pracownika, która jest chroniona na gruncie prawa pracy. Stanowi ona jedno z dóbr osobistych, które pracodawca ma obowiązek szanować (art k.p.) 40. Zgodnie z art. 47 Konstytucji każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, 34 Zob. A. Dubowik, Dodatkowe zatrudnienia i inne zajęcia pracowników sfery publicznej, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2005 nr 10, s P. Palka, Zezwolenie na zajęcie zarobkowe funkcjonariuszy państwowych służb mundurowych, Państwo i Prawo 2006, nr Zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia przez pracownika może być wprowadzony w umowie o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy. Dotyczyć to może jednak tylko wykonywania dodatkowej pracy stanowiącej działalność konkurencyjną względem pracodawcy (wyrok SN z 2 IV 2008 r., II PK 268/07, OSNP 2009, nr 15-16, poz. 201, z glosą T. Rogali, Monitor Prawniczy 2010 nr 16, s. 912 i n. 37 Tak. T. Rogala w glosie do wyroku SN z 2 IV 2008 r., II PK 268/07 (Monitor Prawniczy 2010 nr 16, s. 914). 38 Tak np. L. Florek, Prawo pracy, Warszawa 2011, s. 71, R. Tazbir, Ochrona interesów pracodawcy przed działalnością konkurencyjną pracownika, Zakamycze 1999, s R. Tazbir stoi na stanowisku, iż zastrzeżenie obowiązku informowania pracodawcy o podjęciu dodatkowego zatrudnienia jest jedyną dopuszczalną metodą regulacji omawianej kwestii przez strony stosunku w umowie o pracę. 39 R. Tazbir, Ochrona interesów pracodawcy przed działalnością konkurencyjną pracownika, Zakamycze 1999, s Por. H. Szewczyk, Ochrona dóbr osobistych w zatrudnieniu, Warszawa 2007, s. 347., D. Dőrre-Nowak, Ochrona godności i innych dóbr osobistych pracownika, Warszawa 2005, s. `

12 12 czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym. Wysokie standardy w kwestii ochrony życia prywatnego ustanawia Europejska Konwencja Praw Człowieka z 4 XI 1950 r., którą Polska jest związana 41. Na tym tle ogólny obowiązek dbałości pracownika o dobro pracodawcy (art pkt 4 k.p.) wydaje się niedostateczną podstawą dla wysnucia z niego obowiązku informowania pracodawcy o dodatkowym zatrudnieniu. Obowiązek ujawniania przez pracownika wobec pracodawcy faktów należących do sfery życia prywatnego powinien mieć wyraźną podstawę ustawową. Pracodawcy niekiedy stosują inne środki mające zniechęcać pracowników do dodatkowej aktywności zarobkowej poza stosunkiem pracy aniżeli kontrowersyjne postanowienia umowy o pracę, ograniczające lub wykluczające taką możliwość. Chodzi tu przede wszystkim o dodatki do wynagrodzenia przewidziane dla pracowników powstrzymujących się od zajęć ubocznych 42. Rozwiązanie to, choć może nasuwać pewne zastrzeżenia, to jednak chroni pracowników podejmujących taką działalność przed zarzutem naruszenia obowiązku wynikającego z umowy o pracę. Najnowsze tendencje w orzecznictwie Sądu Najwyższego dotyczącym podejmowania dodatkowego zatrudnienia Do niedawna w orzecznictwie SN dominowały raczej restrykcyjne tendencje w kwestii dopuszczalności umownych ograniczeń w zakresie podejmowania dodatkowego zatrudnienia przez pracowników. W powoływanym wyżej wyroku z dn. 22 kwietnia 2008 r., II PK 268/07, SN stwierdził, iż zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia przez pracownika może być wprowadzony w umowie o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy. Dotyczyć to może jednak tylko wykonywania dodatkowej pracy stanowiącej działalność konkurencyjną względem pracodawcy, a nie zatrudnienia niemającego takiego charakteru. Postanowienia umowy o pracę przewidujące zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia w zakresie niestanowiącym działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy są nieważne na podstawie art k.c. W ostatnim czasie doszło jednak do radykalnej zmiany stanowiska SN w analizowanej materii. Sąd Najwyższy jednoznacznie opowiedział się za dopuszczalnością umownych ograniczeń w zakresie podejmowania przez pracowników dodatkowego zatrudnienia. W wyroku z dn. 14 kwietnia 2009 r., III PK 60/08 43 SN uznał, iż konkretyzacja obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy może polegać na umownym ograniczeniu podejmowania 41 Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz B. Cudowski, Dodatkowe zatrudnienie. Warszawa 2007, s OSP 2011 nr 7-8, poz. 86 z glosą J. Czerniak- Swędzioł.

13 13 przez pracownika dodatkowego zatrudnienia w postaci wprowadzenia odpowiedniego zakazu lub konieczności uzyskania zgody pracodawcy na podjęcie takiego zatrudnienia (działalności). Ograniczenie to nie może zostać wprowadzone, jeśli nie ma uzasadnienia w rzeczywistym interesie zakładu pracy. Wprowadzenie w umowie o pracę zakazu podejmowania dodatkowego zatrudnienia, względnie obowiązku uzyskania na to uprzedniej zgody pracodawcy, które nie spełnia tego wymagania, jest nieważne (art k.c. w związku z art. 300 k.p.). W uzasadnieniu SN zwrócił uwagę, iż dla oceny dopuszczalności wprowadzenia w umowie o pracę wymogu uzyskania uprzedniej zgody prezesa na podjęcie działalności zarobkowej niezbędne są indywidualne dla każdego przypadku ustalenia. Dotyczy to przede wszystkim przedmiotu działalności pracodawcy, jego otoczenia rynkowego, charakteru pracy pracownika i jej znaczenia dla funkcjonowania zakładu pracy, spoczywających na pracowniku zadań, łącznie z systemem czasu pracy. Umownemu obowiązkowi uzyskania przez pracownika uprzedniej zgody prezesa na podjęcie działalności zarobkowej, będącemu konkretyzacją przewidzianej w art pkt 4 k.p. powinności dbałości o dobro pracodawcy, należy przypisać tę samą rangę, co obowiązkowi ustanowionemu w Kodeksie pracy. Doprecyzowanie obowiązku dbałości o dobro pracodawcy i lojalności względem niego może zdaniem SN następować nie tylko w drodze poleceń, ale także w drodze ustaleń zawartych w umowie o pracę. Powołane orzeczenie spotkało się z aprobatą w literaturze. W powołanej glosie autorka zwraca uwagę, iż działalność dodatkowa to pojęcie szersze od działalności konkurencyjnej. Działalność dodatkowa cechuje się osobistym jej wykonywaniem przez pracownika oraz zarobkowym charakterem (istotny jest cel zarobkowy, a nie rzeczywisty zysk.) Umowne ograniczenia w tym zakresie służą ochronie interesów pracodawcy, zapobiegając wystąpieniu konfliktu interesów. Ustanowienie bezwzględnego zakazu podejmowania dodatkowej działalności poza stosunkiem pracy u pracodawcy autorka uznaje jednak za niedopuszczalne i sprzeczne z przepisami prawa pracy. Reasumując autorka glosy do omawianego orzeczenia uznaje za prawnie dopuszczalne wprowadzenie do umowy o pracę względnego zakazu podejmowania dodatkowego zatrudnienia polegającego na uzależnieniu podjęcia działalności dodatkowej od zgody pracodawcy, względnie poinformowania pracodawcy o zamiarze podjęcia takiego zatrudnienia, co pozwoli pracodawcy na swoisty monitoring aktywności pracownika i reakcję na ewentualny konflikt interesów. Zgodnie z tym stanowiskiem umowne zakazy podejmowania dodatkowego zatrudnienia pozwalają na takie ukształtowanie aktywności pracownika, aby była ona zgodna z uwzględnieniem słusznych i uzasadnionych interesów pracodawcy.

14 14 Ponadto służą one zapewnieniu wykonywaniu przez pracownika pracy w sposób sumienny i staranny oraz lojalny wobec pracodawcy. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu powołanego wyroku oraz aprobującej glosie nie do końca przekonują. Obowiązek dbałości o dobro pracodawcy nie wydaje się wystarczającą podstawą dla nakładania na pracowników obowiązków nieznanych ustawie i kolidujących z podstawowymi zasadami prawa pracy, zwłaszcza jeśli praktyka taka miałaby się upowszechnić. Obowiązek dbałości o dobro zakładu pracy nie ma własnej treści, ma bowiem potencjalny i abstrakcyjny charakter. Wymaga zatem aktualizacji i konkretyzacji z uwzględnieniem stanowiska pracownika, jego usytuowania w strukturze firmy etc. Obowiązek ten nie może służyć realizacji celów oderwanych od podstawowego obowiązku pracownika, jakim jest wykonywanie pracy określonego rodzaju. Obowiązek dbałości o dobro zakładu pracy zasadniczo spełnia trzy funkcje:1) konkretyzuje sposób wykonywania innych obowiązków przez pracownika, 2) określa sposób korzystania przez pracownika z uprawnień, 3) nakazuje podejmowanie pewnych działań w interesie pracodawcy, nawet bez jego polecenia 44. Zbyt szeroka interpretacja tego obowiązku rodzi niebezpieczeństwo, iż przekształci się on w swoisty wszechobowiązek czynienia wszystkiego, czego wymaga bliżej niesprecyzowane dobro/interes pracodawcy 45 oraz powstrzymywania się od wszystkiego, co temu dobru zagraża. W moim przekonaniu, pracodawca zainteresowany jak najlepszym wykonywaniem obowiązków przez pracownika, z czym może kolidować dodatkowa aktywność zarobkowa pracownika, powinien stosować instrumenty wyraźnie przewidziane w k.p.: umowę o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy. Umowne zakazy dodatkowego zatrudnienia jak wskazuje się w doktrynie deformują treść stosunku pracy, naruszają jego naturę, i mogą prowadzić do naruszenia semiimperatywnych norm prawa pracy 46. Obowiązek dbałości o dobro pracodawcy może stanowić uzasadnienie dla umownych zakazów tylko w przypadku niektórych rodzajów pracy i stanowisk, zwłaszcza zarządzających. Obowiązek dbałości o dobro pracodawcy w przypadku pracowników zarządzających ma szczególne znaczenie, zważywszy iż pracownicy ci często pełnią funkcję organu zarządzającego bądź wchodzą w skład organów kolegialnych). W 44 Por. T. Kuczyński, O właściwościach pracowniczego obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2004, nr 7, s Szerzej na ten temat zob. Por. T. Kuczyński, O właściwościach pracowniczego obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy, Praca i Zabezpieczenie Społeczne 2004, nr 7, s Z tych względów umowne zakazy dodatkowego zatrudnienia część doktryny uznaje za nieważne. Tak. M. Lewandowicz-Machnikowska, Umowy i klauzule umowne ograniczające dodatkowe zatrudnienie, Państwo i Prawo 2000 nr 11, s

15 15 przypadku pracowników zarządzających z obowiązku dbałości o dobro pracodawcy można wywieść dalej idące wymagania wobec tych osób, z czym może wiązać się obniżenie standardów ochrony prawnej (co jest widoczne zwłaszcza na gruncie przepisów o czasie pracy). Zakaz konkurencji Umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy, jak i klauzula konkurencyjna po ustaniu stosunku pracy mają wyraźne podstawy ustawowe w kodeksie pracy (art ), stąd też ich legalność co do zasady nie budzi wątpliwości. Zakaz konkurencji ciążący na pracowniku w czasie trwania stosunku pracy stwarza mniej dotkliwe ograniczenia w podejmowaniu zajęć zarobkowych niż zakaz dodatkowego zatrudnienia. Nie uniemożliwia on pracownikowi podejmowania jakichkolwiek zajęć, a jedynie działalności konkurencyjnej. Przedmiot, formy prowadzenia tej działalności oraz jej zakres terytorialny powinny zostać ustalone w odrębnej umowie. Normowanie tych zagadnień w samej umowie o pracę, choć nie prowadzi do nieważności samych ustaleń stron, to może sprzyjać wątpliwościom co do zakresu obowiązywania zakazu w sytuacji, gdy treść umowy o pracę ulega zmianom. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dn. 2 kwietnia 2008 r., II PK 268/07 47 umowa o zakazie konkurencji może (z technicznego punktu widzenia) stanowić część tego samego dokumentu, w którym spisano umowę o pracę. Użyte w art k.p. sformułowanie "w odrębnej umowie" nie oznacza bowiem odrębnego dokumentu, lecz odnosi się do odrębnej umowy rozumianej jako złożenie zgodnych oświadczeń woli stron. Zgodne (odrębne) oświadczenia woli w przedmiocie ustanowienia zakazu konkurencji mogą więc być złożone równocześnie z zawarciem umowy o pracę i zawarte w jednym dokumencie, co nie zmienia faktu, że są to dwie różne umowy o odmiennym charakterze prawnym. Dokumentowi o nazwie "zakres obowiązków, odpowiedzialności i uprawnień" nie można przypisać charakteru umowy o zakazie konkurencji w rozumieniu art k.p. Zakres obowiązków pracowniczych może bowiem jedynie konkretyzować te obowiązki. Natomiast przepis art k.p. stanowi o zawarciu odrębnej umowy o zakazie konkurencji 48. Umowa o zakazie konkurencji podobnie jak klauzula konkurencyjna po ustaniu stosunku pracy powinny być zawarte pod rygorem nieważności w formie pisemnej. Umowy 47 OSNP 2008 nr 3-4, poz Wyrok SN z 20 VIII 2009 r., II PK 41/09 (LEX nr ).

16 16 te, podobnie jak np. umowa o wspólnej odpowiedzialności materialnej należą do kategorii klauzul autonomicznych, czyli umów blisko powiązanych ze stosunkiem pracy. Przedmiot umowy o zakazie konkurencji/klauzuli konkurencyjnej nie może być zakreślony dowolnie szeroko, gdyż zakaz konkurencji przeistoczyłby się wówczas w zakaz podejmowania przez pracownika jakiejkolwiek działalności zarobkowej w formie zatrudnienia pracowniczego lub cywilnoprawnego. Postanowienia umowy o pracę/umowy o zakazie konkurencji przewidujące zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia w zakresie niestanowiącym działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy są nieważne (art k.c. w związku z art. 300 k.p.). Pojęcie działalności konkurencyjnej należy odnosić do przedmiotu działalności pracodawcy określonego w przepisach prawa lub w postanowieniach aktów założycielskich, statutów lub umów tworzących dany podmiot prawa, a zatem ma ono zobiektywizowany charakter 49. Chodzi tu o działalność główną, jak i uboczną, prowadzoną oraz planowaną 50. Pracownik uchybia obowiązkom wynikającym z zakazu konkurencji, gdy rzeczywiście prowadzi działalność adresowaną do tego samego kręgu odbiorców, choćby częściowo pokrywającą się z działalnością pracodawcy i realnie zagrażającą jego interesom. Do złamania zakazu konkurencji nie dojdzie wówczas, gdy pracownik przystępuje do istniejącego podmiotu gospodarczego lub rejestruje własną działalność, ale jej nie podejmuje 51. Pojęcie podmiotu konkurencyjnego rozumiane jest szeroko, co pozwala uznawać za konkurencyjną działalność nawet częściowo zbieżną z zakresem działania danego podmiotu bez względu na jej rozmiar, jeśli mogłaby wpłynąć niekorzystnie na jego sytuację ekonomiczną, sytuację na rynku lub osiągane wyniki finansowe. Stopień konkretyzacji zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy (art k.p.) może być różny w zależności od tego, jakie stanowisko pracy zajmował były pracownik w okresie zatrudnienia u byłego pracodawcy i jaki w związku z tym miał dostęp do szczególnie ważnych informacji. Przedmiot zakazu i jego zakres muszą być jednak pracownikowi znane - pracodawca nie może pozostawiać pracownika w niepewności co do tego, jaki jest zakres związania go zakazem prowadzenia działalności konkurencyjnej 52. Naruszenie przez pracownika umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy (art k.p.) przez podjęcie działalności konkurencyjnej stanowi wystarczającą przyczynę uzasadniającą wypowiedzenie umowy o pracę (art k.p.). Jeżeli takiej umowy nie zawarto, to prowadzenie przez pracownika działalności konkurencyjnej wobec 49 Tak Sąd Najwyższy w wyroku z dn. 8 V 2002 r., PKN 221/01 (OSNAP 2004 nr 6, poz. 98). Podobnie J. Stencel, Zakaz konkurencji w prawie pracy, Warszawa 2001 s Wyrok SN z 24 X 2006., II PK 39/06 (OSNAP 2007 nr 19-20, poz. 276). 51 Wyrok SN z 12 IX 2008 r., IPK 27/08 (OSNAP , poz. 34). W wyroku z dn. 24 II 1988 r., I PKN 535/97 (ONAP 1999 nr 3, poz. 85) SN uznał, iż nie jest naruszeniem klauzuli konkurencyjnej uczestnictwo w spółce, która nie podjęła żądnej działalności. 52 Wyrok SN z dn. 3 grudnia 2008 r., I PK 97/08 (Monitor Prawa Pracy 2009/6/315).

17 17 pracodawcy można będzie w konkretnych okolicznościach oceniać jako naruszenie pracowniczego obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy (art pkt 4 k.p.) 53. Po ujawnieniu dodatkowego zatrudnienia pracownika u innego pracodawcy w sytuacji braku umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy (art KP), nie ma z reguły podstaw do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia (art KP), jeżeli nie zostało wykazane, iż pracownik nie wywiązywał się z tego powodu ze swoich obowiązków pracowniczych, a kwestia jego dodatkowego zatrudnienia nie miała niekorzystnego wpływu dla interesów pracodawcy 54. Ocena odmowy podpisania przez pracownika umowy o zakazie konkurencji powinna mieć zindywidualizowany charakter. W wyroku z dn. 24 IX 2003 r., I PK 411/02 (OSNAP 2004 nr 18, poz. 316) Sąd Najwyższy uznał, iż odmowa podpisania przez lekarza zatrudnionego w samodzielnym publicznym zakładzie opieki zdrowotnej umowy o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy (art k.p.) może stanowić uzasadnioną przyczynę wypowiedzenia umowy o pracę (art k.p.). Umowa o zakazie konkurencji w czasie trwania stosunku pracy może być odpłatna, ale nie jest to wymóg ustawowy. Kodeks pracy nie przewiduje obowiązku wypłaty odszkodowania pracownikowi objętemu zakazem konkurencji w czasie trwania stosunku pracy. Przestrzeganie zakazu konkurencji zostaje uwzględnione w ramach zasady ekwiwalentności wzajemnych świadczeń stron - co do zasady - w wysokości wynagrodzenia za pracę wypłacanego pracownikowi 55. Klauzula konkurencyjna obowiązująca po ustaniu stosunku pracy (art k.p.) uniemożliwia pracownikowi działalność zawodowo - zarobkową w dziedzinach konkurencyjnych dla pracodawcy przez czas oznaczony w umowie. W przypadku niektórych specjalności i zawodów może to oznaczać w praktyce pozbawienie pracownika możliwości zarobkowania w czasie obowiązywania klauzuli. Tę dolegliwość rekompensuje pracownikowi odszkodowanie, które jest niezbędnym elementem klauzuli konkurencyjnej (bez niego umowa jest nieważna). Jego minimalna wysokość została ustalona na poziomie 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji; odszkodowanie może być wypłacane w miesięcznych ratach. W razie sporu o odszkodowaniu orzeka sąd pracy. 53 Wyrok SN z dn. 18 VI 2007 r., II PK 338/06 (OSNP 2008 nr15-16, poz. 219). 54 Wyrok SN z dn. 25 VIII 1998 r., I PKN 265/98 (OSNAP 1999 nr 18, poz. 574). 55 Wyrok SN z 19 VII 2005 r., II PK 388/04 (LEX nr ).

18 18 Minimalne odszkodowanie, o którym mowa w art k.p. oznacza sumę otrzymanych (a nie uśrednionych) składników wynagrodzenia za pracę w okresie równym okresowi obowiązywania zakazu konkurencji 56. Odszkodowanie, o którym stanowią przepisy art i 3 k.p. nie jest uzależnione od powstania szkody w ujęciu prawa cywilnego i jest świadczeniem o charakterze bardziej zbliżonym do wynagrodzenia, nosząc w sobie elementy zarówno gwarancyjne jak i rekompensacyjne, ale w oderwaniu od szkody, jej istnienia i przyczyny 57. Ponieważ w czasie obowiązywania klauzuli stosunek pracy już nie istnieje, odszkodowanie nie jest jednak wynagrodzeniem za pracę. Strony w umowie decydują o jego wysokości (z uwzględnieniem ustawowej dolnej granicy) i ustalają, czy będzie ono wypłacane z dołu czy z góry 58. Obowiązek pracodawcy zapłaty odszkodowania z tytułu powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej powstaje w terminach określonych w klauzuli konkurencyjnej, a jeżeli strony nie określiły terminu wypłaty odszkodowania - w okresach miesięcznych (art k.p.). Naruszenie przez byłego pracownika umowy o zakazie konkurencji upoważnia byłego pracodawcę do wstrzymania wypłat dalszych rat odszkodowania 59. Pracownik może zrzec się prawa do odszkodowania w ugodzie zawartej z pracodawcą, ale tylko wówczas, gdy jest to połączone ze zwolnieniem pracownika z zakazu powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej 60. Z kodeksu pracy nie wynika, jaki wpływ wywiera upadłość likwidacyjna pracodawcy na obowiązek wypłacania odszkodowania byłemu pracownikowi związanemu klauzulą konkurencyjną i czy ta szczególna sytuacja ma znaczenie dla dalszego bytu prawnego tej klauzuli. Upadłość pracodawcy jest stanem wyjątkowym, którego celem zasadniczym jest jak najpełniejsza ochrona interesów ogółu wierzycieli 61. W związku z ogłoszeniem upadłości likwidacyjnej regułą będzie ustanie przyczyn uzasadniających zakaz konkurencji, jeśli syndyk nie będzie prowadził przedsiębiorstwa upadłego. Kluczowe jest indywidualne ustalenie, czy ujawnienie przez byłego pracownika informacji mogłoby narazić masę upadłości na szkodę 62. Jeżeli treść klauzuli konkurencyjnej nie daje podstaw do jej rozwiązania przed upływem terminu końcowego, obowiązek wypłaty odszkodowania (z funduszy likwidacyjnych lub masy upadłości) 56 Wyrok SN z 2 II 2012 r., II PK 130/11 (Monitor Prawa Pracy 2012, nr 6, s ) 57 Wyrok SN z dn. 24 X 2006 r., II PK 126/06 (LEX nr ) 58 Na temat ustalania wysokości odszkodowania i sposobu jego wypłaty zob. J. Czerniak-Swędzioł, Pracowniczy obowiązek ochrony interesów pracodawcy, Warszawa 2007, s Wyrok SN z dnia 26 VI 2012 r., II PK 279/11 (M.P.Pr. 2012/10/ ) 60 Wyrok SN z 12 maja 2004 r. I PK 603/03, OSNAP 2005 nr 3, poz Zob. R. Adamus, Upadłość pracodawcy a roszczenie o odszkodowanie z umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, Monitor Prawa Pracy 2013 nr 1, s Zob. R. Adamus, Upadłość pracodawcy a roszczenie o odszkodowanie z umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, Monitor Prawa Pracy 2013 nr 1, s. 13.