Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:

Transkrypt

1 OPOLSKI WOJEWÓDZKI INSPEKTOR FARMACEUTYCZNY W OPOLU Opole, 23 listopada 2016 r. OWIF OZ 4 Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu Wrocław, ul. Krzemieniecka 60 a reprezentowana przez adw. Tomasza Duraja Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka Katowice, ul. Gliwicka 5 DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1, ust. 2, ust.3 i ust. 4, art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 104 w zw. z art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz.23 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy OZ 4 Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie Dr. Max mieszczącą się w Kędzierzynie Koźlu (47-200) przy ul. Harcerskiej 9 Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: I. nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy polegającej na stosowaniu w aptece ogólnodostępnej o nazwie Dr. Max mieszczącej się w Kędzierzynie Koźlu (47-200) przy ul. Harcerskiej 9 plakietek z cenami oraz napisami PROMOCJA, Super Cena i!! HIT!! znajdujących się w izbie ekspedycyjnej a także plakatu w witrynie izby ekspedycyjnej, którego treść jest widoczna na zewnątrz apteki II. na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną w wysokości 5000 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki w okresie co najmniej od 24 maja 2016 r. do nadal;

2 III. nakazowi w pkt I nadaje rygor natychmiastowej wykonalności. UZASADNIENIE W dniach maja 2016 r. w przedmiotowej aptece została przeprowadzona kontrola planowa. Treść jednej z niezgodności stwierdzonych w czasie kontroli brzmiała: Podczas kontroli w izbie ekspedycyjnej były umieszczone plakietki z cenami oraz napisami PROMOCJA i Super Cena. Plakietki te były w kolorze żółtym, zawierały ceny produktów i były większe niż zwykłe białe plakietki z cenami. Także w izbie ekspedycyjnej na stojaku widniała plakietka w kolorze żółtym z czerwoną obwódką i napisem!! HIT!!. Ponadto w witrynie izby ekspedycyjnej w zielonej obwódce wisiał plakat, którego treść była widoczna na zewnątrz apteki. Plakat zawierał: - na samej górze czerwony napis na żółtym tle Pokonaj alergię - niżej na zielonym tle: opakowanie produktu leczniczego Allegra x 10 tabletek powlekanych oraz żółta plakietka z ceną w kolorze czerwonym (w prawym górnym rogu). Na samym dole plakatu, na żółtym tle znajdował się opis leku Allegra (m.in. skład, wskazania do stosowania, podmiot odpowiedzialny). Powyższe może naruszać art. 94 a ust 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271 z późn. zm). Dowód: protokół OWIF BGA wraz z załącznikami i zdjęciami W dniu r. do Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo pełnomocnika Strony z dnia r.: zastrzeżenia do protokołu kontroli wraz z pełnomocnictwem. W piśmie Pełnomocnik stwierdził: 1. Naruszenie art. 94a Ustawy Prawo farmaceutyczne w zw. z art. 4 ustawy z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług przez przyjęcie, iż informacja o obniżkach cen i prowadzonych w aptece promocjach cenowych stanowi niedozwoloną reklamę aptek, podczas gdy apteka jest uprawniona i zobowiązana do zapewnienia pacjentom dostępu do takich informacji. 2. naruszenie art. 122e Prawa farmaceutycznego oraz k.p.a przez zamieszczenie w protokole kontroli (w punkcie XXI Niezgodności stwierdzone w czasie kontroli ) oceny prawnej działań kontrolowanego i ich zakwalifikowania jako działalność reklamowa, podczas gdy tego rodzaju rozstrzygnięcie, jako de fakto załatwiające sprawę co do istoty, może zostać zamieszczone wyłącznie w decyzji administracyjnej, wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego zgodnie z regułami k.p.a. Mając na uwadze powyższe wnoszę o usunięcie z punktu XXI Niezgodności stwierdzone podczas kontroli podpunktu 2, zawierającego stwierdzenie możliwości naruszenia art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. W uzasadnieniu Pan mecenas napisał: Ad.1 Przede wszystkim wskazać należy, iż działania polegające na umieszczeniu w obrębie lokalu aptecznego informacji o promocji, obniżeniu cen czy też o istnieniu tańszych zamienników nie mają charakteru reklamowego, w związku z czym organ błędnie zakwalifikował je jako naruszające zakaz reklamy. Należy zauważyć iż w przypadku prowadzenia akcji rabatowej jeśli dotyczy ona konkretnych produktów przepisy prawa zobowiązują przedsiębiorcę do jednoznacznego wskazania przyczyny obniżki. Obowiązek taki wprowadza ustawa z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług, której art. 4 stanowi: W miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się 2

3 cenę jednostkową towaru (usługi) w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen. W przypadku obniżki ceny uwidacznia się także informację o przyczynie wprowadzenia obniżki. W sytuacji obniżenia ceny na określony produkt do czego apteka ma prawo pojawia się więc obowiązek zamieszczenia informacji, dlaczego cena została obniżona. Jeśli przyczyną obniżki jest promocja na przedsiębiorcy ciąży obowiązek zamieszczenia takiej właśnie informacji. Należy podkreślić, iż niepoinformowanie o przyczynie obniżki ceny narażałoby przedsiębiorcę na odpowiedzialność administracyjną. Jednocześnie, co istotne, zakwestionowane przez organ informacje zostały umieszczone wewnątrz apteki wobec czego ich odbiorcami mogły być wyłącznie osoby, które już do apteki weszły. Reklama apteki jest działaniem, którego istotę stanowi przyciągnięcie do apteki nowych klientów; nie może tym samym stanowić reklamy apteki informacja skierowana do osób, które klientami apteki już zostały. Ad.2 Niezależnie od powyższego, za błędne uznać należy już samo dokonanie w protokole kontroli kwalifikacji prawnej działań Kontrolowanego. Należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 122e Prawa farmaceutycznego: Przebieg kontroli albo inspekcji dokumentowany jest przez inspektora odpowiednio w protokole z kontroli albo raporcie z inspekcji Regulacja ta jest precyzowana przez punkt 2 wskazanego artykułu, zgodnie z którym w protokole zamieszcza się w szczególności m. in. opis dokonanych ustaleń. Z przepisów tych w sposób jednoznaczny wynika, iż protokół stanowi sformalizowany zapis czynności kontrolnych, wraz z zapisem ustaleń faktycznych które zostały dokonane w trakcie tych czynności. Potwierdza to również stanowisko doktryny, zgodnie z którym: Nauka prawa procesowego określa protokół jako pisemne ujęcie (utrwalenie) w prawem przepisanej formie pewnych zdarzeń, czynności, kwestii lub pewnego stanu rzeczy przez organ urzędowy Żaden przepis natomiast nie przewiduje ani nie dopuszcza dokonywanie w protokole kontroli oceny prawnej dokonywanych ustaleń pod względem naruszenia lub nienaruszenia przez kontrolowanego norm prawa materialnego Inspektor farmaceutyczny w piśmie z dnia r. rozpatrzył zgłoszone zastrzeżenia do protokołu (data doręczenia stronie r.). Postanowiono - nie uwzględniać zastrzeżeń do protokołu, bowiem w protokole opisano jedynie stan faktyczny, który w ocenie kontrolującego może stanowić naruszenie prawa. Ewentualne stwierdzenie naruszenia prawa, nastąpi dopiero po przeprowadzeniu postępowania w tej sprawie. Zgodnie z art. 122 e Prawa farmaceutycznego w protokole dokonuje się opisu ustaleń i takie ustalenia, także co do podejrzenia naruszenia prawa przez przedsiębiorcę znalazły się słusznie w protokole z tej konkretnej kontroli. Nie przesądza to jednak o stwierdzeniu naruszenia prawa, ani nie stanowi podstawy do wydania decyzji bez przeprowadzenia postępowania administracyjnego w tej sprawie. W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wszczął postępowanie administracyjne z urzędu w przedmiocie naruszenia przez przedsiębiorcę art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( t.j. - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) (data doręczenia stronie r.) Także w dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał stronę do wyjaśnień: w sprawie okoliczności związanych z możliwością prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki, poprzez umieszczanie w izbie ekspedycyjnej: - plakietek z cenami oraz napisami PROMOCJA, Super Cena (plakietki te były w kolorze żółtym, zawierały ceny produktów i były większe niż zwykłe białe plakietki z cenami) 3

4 oraz!! HIT!! ( w kolorze żółtym z czerwoną obwódką); - plakatu (w witrynie izby ekspedycyjnej w zielonej obwódce), którego treść była widoczna na zewnątrz apteki (plakat zawierał: na samej górze czerwony napis na żółtym tle Pokonaj alergię, niżej na zielonym tle: opakowanie produktu leczniczego Allegra x 10 tabletek powlekanych oraz żółta plakietka z ceną w kolorze czerwonym (w prawym górnym rogu). Na samym dole plakatu, na żółtym tle znajdował się opis leku Allegra (m.in. skład, wskazania do stosowania, podmiot odpowiedzialny)); ze szczególnym uwzględnieniem informacji: - w jakim celu przedsiębiorca zlecał wywieszenie powyższych plakietek i plakatu - dlaczego w/w plakietki z cenami różniły się od pozostałych (także informujących o cenach) - w jakim okresie były one wywieszane (proszę podać ramy czasowe). Przedmiotowe wyjaśnienia należało złożyć w terminie 7 dni od doręczenia niniejszego wezwania. Wezwanie do wyjaśnień zostało doręczone Stronie w dniu r. W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał wniosek o zawieszenie postępowania do dnia rozstrzygnięcia Skargi do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wydał postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania (które zostało doręczone stronie w dniu r. W uzasadnieniu podał: W dniu 18 lipca 2016 r. do Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wpłynął wniosek OZ 4 Sp. z o.o. działającej przez pełnomocnika adw. Tomasza Duraj o zawieszenie postępowania administracyjnego nr OWIF Jako podstawę wniosku wskazano konieczność oczekiwania na rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie konstytucyjności przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne. Wnioskodawca wskazał, że w chwili obecnej konkretne skargi konstytucyjne w tym przedmiocie są już procedowane przed Trybunałem i istnieje duże prawdopodobieństwo uznania przepisu stanowiącego podstawę prowadzenia w/w postępowania za sprzeczny z Konstytucją RP. Jako podstawę wniosku pełnomocnik strony podał art pkt.4 Kpa. Kodeks postępowania administracyjnego wskazuje na dwie możliwości zawieszenia toczącego się postępowania administracyjnego: obligatoryjne zawieszenie z urzędu i fakultatywne zawieszenie na wniosek strony. W pierwszym przypadku organ samodzielnie ocenia stan faktyczny i zobligowany jest do wydania stosownego postanowienia w sytuacji, gdy ustali ku temu przesłanki. W tym przypadku nie jest istotny wniosek strony. W przypadku drugim organ prowadzący postępowanie dokonuje własnej oceny zasadności zawieszenia postępowania o ile zostaną spełnione przesłanki do złożenia wniosku w tym przedmiocie. Zgodnie z art pkt.4 Kodeksu postępowania administracyjnego Organ administracji publicznej zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Zdaniem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, znajdującym oparcie w aktualnym orzecznictwie sądów administracyjnych, rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego w przedmiocie zgodności danego przepisu, stanowiącego podstawę prowadzenia wobec strony postępowania administracyjnego, z prawem, nie stanowi zagadnienia wstępnego dla tego postępowania. Już Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r. ( sygn.. akt. I SA/Wa 2128/13) wyjaśnił: Zagadnienie wstępne, o którym mowa w art pkt 4 KPA ma znaczenie dla 4

5 prowadzonej sprawy administracyjnej wówczas, gdy ma charakter prawny i dotyczy rozstrzygnięcia istotnej dla prowadzonej sprawy przesłanki, bez rozstrzygnięcia której organ prowadzący postępowanie nie może rozpatrywać prowadzonej sprawy (podjąć dalszych czynności procesowych, ocenić w sposób wszechstronny całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego) i wydać decyzji. Taka sytuacja wystąpi także wówczas, gdy z przepisów odnoszących się do danej sprawy wynika, że decyzja w sprawie głównej nie może być wydana bez innego rozstrzygnięcia (np. uzgodnienia, zgody, opinii), które warunkuje wydanie decyzji kończącej sprawę główną.( )Zagadnieniem wstępnym dla danej sprawy są przede wszystkim otwarte przed innym organem bądź sądem zagadnienia prawne stanowiące brakujący element sprawy indywidualnej odnoszący się do sfery podmiotowej lub przedmiotowej prowadzonej sprawy. Związek zagadnienia wstępnego z prowadzoną sprawą musi być bezpośredni, a więc tego rodzaju, że brak rozstrzygnięcia tego zagadnienia jest bezwzględną przeszkodą do wydania decyzji, której organ w sprawie głównej nie może ominąć wykorzystując własne kompetencje. Nadto, w orzecznictwie sądów administracyjnych wyrażany jest pogląd, że Trybunał Konstytucyjny nie jest sądem w znaczeniu powołanego przepisu. W wyroku z dnia 17 maja 2007r., II GSK 407/06 (LEX nr ) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na art.173 Konstytucji, z którego wynika, że ustawodawca wyraźnie odróżnia w ramach władzy sądowniczej sądy i trybunały jako ciała od siebie odrębne. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie pogląd ten w pełni podziela. Nie można bowiem nie zauważyć, że ustawodawca odróżnia postępowanie sądowe od postępowania przez Trybunałem Konstytucyjnym. Świadczy o tym choćby treść art pkt 1 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd może zawiesić postępowanie, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego lub przed Trybunałem Konstytucyjnym. Rozstrzygnięcie sprawy przez Trybunał Konstytucyjny nie jest zatem rozstrzygnięciem sprawy przez sąd. W wyroku z dnia 13 września 2013 r. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, w sprawie o sygn.. akt II FSK 2644/11, dotyczącej analogicznego do art. 97 Kodeksu postępowania administracyjnego przepisu Ordynacji podatkowej, wyjaśniła dokładnie: Ponadto sama hipotetyczna możliwość wyeliminowania z obrotu prawnego przepisu prawa, uprawdopodobniona jedynie faktem złożenia do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o zbadanie zgodności tego przepisu z Konstytucją, nie jest dostateczną podstawą do stwierdzenia, że powstało zagadnienie wstępne. Obowiązująca zasada szybkości i ekonomii postępowania oraz zasada domniemania konstytucyjności przepisu do czasu stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny jego niezgodności z ustawą zasadniczą (art.190 ust. 1 i 3 Konstytucji RP, por. też M. Tulej, Orzecznictwo interpretacyjne Trybunału Konstytucyjnego a reguły wykładni prawa, Warszawa 2012,s.120) przemawia za nieuznaniem postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym za zagadnienie wstępne w postępowaniu administracyjnym (podatkowym), w którym zakwestionowany przepis miałby być podstawą rozstrzygnięcia. Dopóki bowiem nie podważono zgodności z Konstytucją określonego przepisu prawa, organy mają obowiązek jego stosowania, stosownie do art.7 Konstytucji i art.120 O.p. prawa strony są przy tym dostatecznie chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego. Jeżeli przepis przestałby obowiązywać w wyniku orzeczenia Trybunału, stronie przysługuje skarga o wznowienie postępowania (art pkt 8 O.p.). Ponadto nie można zapominać, że zgodnie z art pkt 2 O.p. od rozstrzygnięcia innego sądu bądź organu zależeć ma rozpatrzenie i załatwienie sprawy. Oznacza to, że przedmiot postępowania prejudycjalnego winien stanowić element podstawy faktycznej, a nie prawnej rozstrzygnięcia w sprawie podatkowej. Podobne rozważanie należy odnieść do przedmiotowej sprawy i wniosku spółki OZ 4 Sp. z o.o. Także w dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Pełnomocnika: o przedłużeniu postępowania, w sprawie znak OWIF w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, przez przedsiębiorcę OZ 4 Sp. 5

6 z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie Dr. Max mieszczącą się w Kędzierzynie Koźlu (47-200) przy ul. Harcerskiej 9, wszczętego w dniu r. Przedłużenie następuje do dnia r. Przedłużenie postępowania stało się konieczne z uwagi na konieczność oczekiwania na ostateczne rozpatrzenie wniosku o zawieszenie przedmiotowego postępowania. (data doręczenia stronie r.). W dniu r. do tutejszego inspektoratu wpłynęło zażalenie Strony z dn r. na postanowienie OWIF z dn r., które zostało przesłane Głównemu Inspektorowi Farmaceutycznemu w dniu r. W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny otrzymał postanowienie Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dn r. Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził niedopuszczalność wniesionego przez OZ 4 Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zażalenia na postanowienie Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał ponownie stronę do wyjaśnień: - w jakim okresie był wywieszony (proszę podać ramy czasowe) plakat (w witrynie izby ekspedycyjnej w zielonej obwódce), którego treść była widoczna na zewnątrz apteki (plakat zawierał: na samej górze czerwony napis na żółtym tle Pokonaj alergię, niżej na zielonym tle: opakowanie produktu leczniczego Allegra x 10 tabletek powlekanych oraz żółta plakietka z ceną w kolorze czerwonym (w prawym górnym rogu). Na samym dole plakatu, na żółtym tle znajdował się opis leku Allegra (m.in. skład, wskazania do stosowania, podmiot odpowiedzialny); - w jakim okresie były umieszczone w izbie ekspedycyjnej plakietki z cenami oraz napisami PROMOCJA, Super Cena (plakietki te były w kolorze żółtym, zawierały ceny produktów i były większe niż zwykłe białe plakietki z cenami) oraz!! HIT!! ( w kolorze żółtym z czerwoną obwódką). (data doręczenia stronie r.). W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał pismo pełnomocnika strony z dn r. następującej treści: Imieniem spółki OZ 4 Sp. z o.o. powołując się na udzielone pełnomocnictwo, którego opis znajduje się w aktach sprawy, w odpowiedzi na wezwanie tut. Organu z dn. 27 września 2016 roku do złożenia wyjaśnień w jakim okresie był wywieszony plakat, którego treść była widoczna na zewnątrz apteki oraz w jakim okresie były umieszczone w izbie ekspedycyjnej plakietki z cenami oraz napisami PROMOCJA Super Cena, uprzejmie wyjaśniam, iż spółka nie posiada informacji, w jakim okresie był umieszczony w/w plakat, jak również nie posiada informacji, w jakim okresie były umieszczone w/w plakietki z cenami. W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Pełnomocnika Strony: o przedłużeniu postępowania, w sprawie znak OWIF w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, przez przedsiębiorcę OZ 4 Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie Dr. Max 6

7 mieszczącą się w Kędzierzynie Koźlu (47-200) przy ul. Harcerskiej 9, wszczętego w dniu r. Przedłużenie następuje do dnia r. Przedłużenie postępowania stało się konieczne z uwagi na konieczność uzupełnienia zgromadzonego materiału dowodowego oraz uzyskania szczegółowych informacji. (data doręczenia stronie r.). W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wezwał także kierownika przedmiotowej apteki do złożenia następujących wyjaśnień: - w jakim okresie był wywieszony (proszę podać ramy czasowe) plakat (w witrynie izby ekspedycyjnej w zielonej obwódce), którego treść była widoczna na zewnątrz apteki (plakat zawierał: na samej górze czerwony napis na żółtym tle Pokonaj alergię, niżej na zielonym tle: opakowanie produktu leczniczego Allegra x 10 tabletek powlekanych oraz żółta plakietka z ceną w kolorze czerwonym (w prawym górnym rogu). Na samym dole plakatu, na żółtym tle znajdował się opis leku Allegra (m.in. skład, wskazania do stosowania, podmiot odpowiedzialny); - w jakim okresie były umieszczone w izbie ekspedycyjnej plakietki z cenami oraz napisami PROMOCJA, Super Cena (plakietki te były w kolorze żółtym, zawierały ceny produktów i były większe niż zwykłe białe plakietki z cenami) oraz!! HIT!! ( w kolorze żółtym z czerwoną obwódką) - kto zlecił wywieszenie powyższych plakietek i plakatu. (data odbioru w aptece r.). W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał pismo pełnomocnika strony z dn r. następującej treści: w odpowiedzi na wezwanie Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu w sprawie z dnia 13 października 2016 r., doręczonego i zaadresowanego do Pani mgr farm. Annie Mi ciak Kozakiewicz, uprzejmie wskazuję, iż Zarząd spółki OZ 4 sp. z o.o. polecił pani Annie Miciak Kozakiewicz nie odnosić się do wyżej wskazanego wezwania informując, że zrobi to za Nią. W ocenie mojego Mocodawcy to spółka OZ 4 sp. z o.o., a nie osoba do której zaadresowane zostało wezwanie, stanie się ewentualnie stroną przedmiotowego postępowania administracyjnego i to do spółki kierowane zostać winny ewentualne pytania dotyczące prowadzonej przez spółkę działalności. Natomiast, osoba, do której zostało skierowane przedmiotowe wezwanie jest jedynie pracownikiem spółki, nieuprawnionym w żaden sposób do reprezentowania spółki. W związku z powyższym, uprzejmie proszę o kierowanie wszelkich ewentualnych wezwań w przedmiotowej sprawie na adres pełnomocnika spółki OZ 4 sp. z o.o. Spółka niewątpliwie do postawionych przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego pytań merytorycznie się odniesie. W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku z zakończeniem gromadzenia materiału dowodowego i pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu r. Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa przysługującego jej na podstawie art Kpa. Po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, co następuje: 7

8 Stan faktyczny: Co najmniej od dnia 23 maja 2016 r. w aptece ogólnodostępnej o nazwie Dr. Max mieszczącą się w Kędzierzynie Koźlu (47-200) przy ul. Harcerskiej 9, działającej na podstawie zezwolenia na prowadzenie apteki znak OWIF-411/A/22/08 wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia r. ważnego z decyzjami zmieniającymi zezwolenie znak OWIF-411/A/22/08 z dnia r., znak OWIF-411/A/22/08 z dnia r. i znak OWIF-411/A/22/08 z dnia r. wydanymi przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu prowadzonej przez OZ 4 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu będącą Stroną postępowania stosowano: - plakietki z cenami oraz napisami PROMOCJA, Super Cena (plakietki te były w kolorze żółtym, zawierały ceny produktów i były większe niż zwykłe białe plakietki z cenami) oraz plakietki!! HIT!! ( w kolorze żółtym z czerwoną obwódką); - plakat (w witrynie izby ekspedycyjnej w zielonej obwódce), którego treść była widoczna na zewnątrz apteki (plakat zawierał: na samej górze czerwony napis na żółtym tle Pokonaj alergię, niżej na zielonym tle: opakowanie produktu leczniczego Allegra x 10 tabletek powlekanych oraz żółta plakietka z ceną w kolorze czerwonym (w prawym górnym rogu). Na samym dole plakatu, na żółtym tle znajdował się opis leku Allegra (m.in. skład, wskazania do stosowania, podmiot odpowiedzialny)). Podstawa prawna: Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego - art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego 2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego 3. W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. 4. Decyzji, o której mowa w ust. 3, nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności. - art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie: 7) reklamy: b) działalności aptek i punktów aptecznych - art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 8

9 1.Karze pieniężnej w wysokości do złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności 2.Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 i prowadzenia reklamy działalności apteki, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd OWIF jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie. Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie : - protokołu z kontroli planowej OWIF BGA z dnia 23 maja 2016 r. wraz ze zdjęciami oraz zastrzeżeniami do protokołu - wyjaśnień Strony W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wszczął postępowanie administracyjne z urzędu w przedmiocie naruszenia przez przedsiębiorcę art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne. W toku postępowania administracyjnego Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w dniu r. oraz w dniu r. W odpowiedzi Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu otrzymał w dniu r. wniosek o zawieszenie postępowania do dnia rozstrzygnięcia Skargi do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz w dniu r. pismo pełnomocnika strony następującej treści: 9

10 Imieniem spółki OZ 4 Sp. z o.o. powołując się na udzielone pełnomocnictwo, którego opis znajduje się w aktach sprawy, w odpowiedzi na wezwanie tut. Organu z dn. 27 września 2016 roku do złożenia wyjaśnień w jakim okresie był wywieszony plakat, którego treść była widoczna na zewnątrz apteki oraz w jakim okresie były umieszczone w izbie ekspedycyjnej plakietki z cenami oraz napisami PROMOCJA Super Cena, uprzejmie wyjaśniam, iż spółka nie posiada informacji, w jakim okresie był umieszczony w/w plakat, jak również nie posiada informacji, w jakim okresie były umieszczone w/w plakietki z cenami. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu nie mógł uwzględnić powyższych wyjaśnień, Podmiot prowadzący powinien być zorientowany, co dzieje się w prowadzonej aptece i powinien móc udzielić odpowiedzi na temat okresów wywieszania plakatu i przedmiotowych plakietek. Organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W tym celu należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. W związku z tym Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wezwał w dniu r. kierownika przedmiotowej apteki do złożenia następujących wyjaśnień: - w jakim okresie był wywieszony (proszę podać ramy czasowe) plakat (w witrynie izby ekspedycyjnej w zielonej obwódce), którego treść była widoczna na zewnątrz apteki (plakat zawierał: na samej górze czerwony napis na żółtym tle Pokonaj alergię, niżej na zielonym tle: opakowanie produktu leczniczego Allegra x 10 tabletek powlekanych oraz żółta plakietka z ceną w kolorze czerwonym (w prawym górnym rogu). Na samym dole plakatu, na żółtym tle znajdował się opis leku Allegra (m.in. skład, wskazania do stosowania, podmiot odpowiedzialny); - w jakim okresie były umieszczone w izbie ekspedycyjnej plakietki z cenami oraz napisami PROMOCJA, Super Cena (plakietki te były w kolorze żółtym, zawierały ceny produktów i były większe niż zwykłe białe plakietki z cenami) oraz!! HIT!! ( w kolorze żółtym z czerwoną obwódką) - kto zlecił wywieszenie powyższych plakietek i plakatu. W odpowiedzi na wezwanie Pełnomocnik Strony wyjaśnił: iż Zarząd spółki OZ 4 sp. z o.o. polecił pani Annie Miciak Kozakiewicz nie odnosić się do wyżej wskazanego wezwania informując, że zrobi to za Nią. W ocenie mojego Mocodawcy to spółka OZ 4 sp. z o.o., a nie osoba do której zaadresowane zostało wezwanie, stanie się ewentualnie stroną przedmiotowego postępowania administracyjnego i to do spółki kierowane zostać winny ewentualne pytania dotyczące prowadzonej przez spółkę działalności. Natomiast, osoba, do której zostało skierowane przedmiotowe wezwanie jest jedynie pracownikiem spółki, nieuprawnionym w żaden sposób do reprezentowania spółki. W związku z powyższym, uprzejmie proszę o kierowanie wszelkich ewentualnych wezwań w przedmiotowej sprawie na adres pełnomocnika spółki OZ 4 sp. z o.o. Spółka niewątpliwie do postawionych przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego pytań merytorycznie się odniesie. Strona mimo swoich deklaracji nie złożyła jednak stosownych wyjaśnień. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny mógł więc tylko odnieść się do stanowiska Strony w sprawie plakietek z cenami przedstawionego w zażaleniu do protokołu, gdzie Pełnomocnik Strony stwierdził: 10

11 Przede wszystkim wskazać należy, iż działania polegające na umieszczeniu w obrębie lokalu aptecznego informacji o promocji, obniżeniu cen czy też o istnieniu tańszych zamienników nie mają charakteru reklamowego, w związku z czym organ błędnie zakwalifikował je jako naruszające zakaz reklamy. Należy zauważyć iż w przypadku prowadzenia akcji rabatowej jeśli dotyczy ona konkretnych produktów przepisy prawa zobowiązują przedsiębiorcę do jednoznacznego wskazania przyczyny obniżki. Obowiązek taki wprowadza ustawa z dnia 9 maja 2014 roku o informowaniu o cenach towarów i usług, której art. 4 stanowi: W miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się cenę jednostkową towaru (usługi) w sposób jednoznaczny, niebudzący wątpliwości oraz umożliwiający porównanie cen. W przypadku obniżki ceny uwidacznia się także informację o przyczynie wprowadzenia obniżki. W sytuacji obniżenia ceny na określony produkt do czego apteka ma prawo pojawia się więc obowiązek zamieszczenia informacji, dlaczego cena została obniżona. Jeśli przyczyną obniżki jest promocja na przedsiębiorcy ciąży obowiązek zamieszczenia takiej właśnie informacji. Należy podkreślić, iż niepoinformowanie o przyczynie obniżki ceny narażałoby przedsiębiorcę na odpowiedzialność administracyjną. Jednocześnie, co istotne, zakwestionowane przez organ informacje zostały umieszczone wewnątrz apteki wobec czego ich odbiorcami mogły być wyłącznie osoby, które już do apteki weszły. Reklama apteki jest działaniem, którego istotę stanowi przyciągnięcie do apteki nowych klientów; nie może tym samym stanowić reklamy apteki informacja skierowana do osób, które klientami apteki już zostały. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu nie może się zgodzić z taką interpretacją. Wprawdzie oferta promocyjna znajduje się wewnątrz apteki, jednak z uwagi na cel plakietek zawieszonych na półkach, trzeba uznać, że chodzi o zachętę do skorzystania z usług tej apteki, bowiem ma ona ceny atrakcyjne. Sądy administracyjne podkreślają wielokrotnie że w ocenie, czy dane działania są reklamą, chodzi przede wszystkim o ustalenie, czy działania te nakierowane są na zachętę potencjalnych klientów do skorzystania z usług danej apteki, do skorzystania w większym niż zamierzony rozmiarze. Nie ma tu znaczenia czy klient znajduje się już w aptece czy też został zachęcony z zewnątrz apteki. Trzeba także podkreślić, że jakkolwiek ustawa o uwidacznianiu cen nakazuje informację o obniżonej cenie i przyczynie obniżenia to nie może owa informacja przyjąć formy zachęty do zakupu, bowiem przestaje być informacją a staje się reklamą działalności apteki. Strona nie odniosła się w żaden sposób do plakatu umieszczonego w witrynie apteki (w izbie ekspedycyjnej), którego treść była widoczna na zewnątrz apteki i co także niewątpliwie narusza art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Reasumując powyższe działania niewątpliwie stanowią formę reklamy. Mają zachęcić pacjentów do kupowania produktów leczniczych w tej konkretnej aptece. Celem jest przyciągnięcie nowych klientów (plakat w witrynie apteki, którego treść była widoczna na zewnątrz apteki) i zatrzymanie starych (kolorowe plakietki z napisami PROMOCJA, Super Cena,!! HIT!!. Działania takie prowadzą do wsparcia sprzedaży a przez to zwiększenia jej obrotów. 11

12 W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności reklamowej związanej z aptekami należy uznać że:...za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. Takie wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu. W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Istotą zapisu art. 94a ust. 1, jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako 12

13 reklama. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Aktualna teza obowiązująca w orzecznictwie (wyrok NSA z dn r. IIGSK 753/14) stanowi, iż: "Reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 PF, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdza, że działanie przedsiębiorcy stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W tej sytuacji, zgodnie z art. 94a ust. 3 w/w ustawy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu był zobligowany do wydania decyzji nakazującej zaprzestanie tego działania. Nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez Stronę zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, w związku z czym OWIF zobligowany jest przez art. 129 b Prawa farmaceutycznego do nałożenia kary. Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt.: Karze pieniężnej w wysokości do złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Jak wynika z powyższego kara ta nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia art. 94a ust 1 PF a jej wysokość uzależniona jest od wskazanych powyżej elementów. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględniono okres czasu w jakim Podmiot prowadził działania reklamowe w przedmiotowej aptece (co najmniej od 23 maja 2016 r. do nadal). Datę początkową ustalono na podstawie materiałów zebranych podczas kontroli (zdjęcia). Przyjęto natomiast, że działania mające charakter reklamy trwają nadal, bowiem w tym przedmiocie przedsiębiorca nie wypowiedział się pomimo wezwania OWIF w tej kwestii. W związku z powyższym organ uznał, że przedsiębiorca nadal dopuszcza w swojej aptece stosowanie opisanych praktyk. Okres ten należał do średnio długich okresów. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu ustalając karę na kwotę 5000 zł brał również 13

14 pod uwagę fakt, iż reklama rozpowszechniana była tylko na niewielkim obszarze, obejmując jedynie potencjalnych pacjentów apteki lub osoby znajdujące się w bezpośrednim otoczeniu przedmiotowej apteki. Zdaniem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu kara w wysokości 5000 zł spełnia wymogi przepisu. Rygor natychmiastowej wykonalności. Zgodnie z art. 94a ust. 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) w razie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 decyzji o zaprzestaniu reklamy nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności. Zatem działanie takie jest obligatoryjne, niezależne od zaistnienia jakichkolwiek innych przesłanek. Pouczenie: Od niniejszej decyzji służy stronie, na podstawie art i 2 oraz art i 2 kpa, odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia. Okrągła pieczątka Otrzymują : 1. OZ 4 Spółka z o. o Wrocław, ul. Krzemieniecka 60 a za pośrednictwem adw. Tomasza Duraj, Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka, Katowice, ul. Gliwicka 5 2. aa 14