w Lublinie LU-A Lublin, dnia r. DECYZJA

Transkrypt

1 Lubelski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Lublinie LU-A Lublin, dnia r. DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1-4 w związku z art. 129b, art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 43 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.) oraz art , art i art Kodeksu postępowania administracyjnego z dnia 14 czerwca 1960 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie., położonej w., przy ul. z naruszeniem art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne oraz w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej zgodnie z art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) Lubelski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Lublinie 1/ stwierdza naruszenie przez przedsiębiorcę sp. z o. o. z siedzibą w. zapisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie., położonej w.., przy ul. oraz jej działalności polegającej na umieszczeniu w oknie wystawowym apteki plakatu o treści : UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych, przy użyciu wielokrotnie zróżnicowanej czcionki, która układa się w zbitkę słowną; APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW. 2/ zakazuje spółce... z siedzibą w., prowadzącej na podstawie zezwolenia Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Lublinie, znak:.. z dnia r. aptekę o nazwie., położoną w., przy prowadzenia reklamy ww. apteki oraz jej 1

2 działalności polegającej na zachęcaniu klientów apteki do zakupu produktów leczniczych poprzez umieszczenie w oknie wystawowym apteki plakatu o treści : UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych, przy użyciu wielokrotnie zróżnicowanej czcionki, która układa się w zbitkę słowną; APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW. 3/ nakłada na przedsiębiorcę..sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie karę pieniężną w kwocie 4000 zł (słownie: cztery tysiące złotych), którą należy wpłacić na konto Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Lublinie, ul. Unicka 4, Lublin, nr w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji, 4/ niniejszej decyzji w punkcie 2 nadaje rygor natychmiastowej wykonalności. UZASADNIENIE W dniu. roku do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Lublinie wpłynął wniosek z dnia..o wszczęcie postępowania wyjaśniającego w sprawie łamania ustawowego zakazu reklamy m.in. przez w. Skarżący poinformowali, że na szybach witryn lokalu apteki umieszczony jest plakat o następującej treści: Uwaga Pacjenci, zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych, gdzie wytłuszczono i zapisano wyraźnie większą czcionką wyrazy składające się w zbitkę słowną APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW. Do wniosku skarżący załączyli płytę CD ze zdjęciami przedstawiającymi witryny okienne lokalu z wywieszonym ww. plakatem. (dowód: wniosek o wszczęcie postępowania wyjaśniającego z dnia r.) W dniu roku Lubelski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Lublinie wystosował do przedsiębiorcy prowadzącego aptekę zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie, położonej w., przy ul... polegającej na umieszczeniu w witrynach zewnętrznych lokalu apteki plakatu informującego o tańszych zamiennikach leków refundowanych o szacie graficznej noszącej znamiona reklamy oraz w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.). (dowód: zawiadomienie o wszczęciu postępowania z dnia r. znak: LU-A ) W dniu. roku organ zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania administracyjnego i o zamiarze wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie, położonej., przy ul... Strona odebrała powyższe zawiadomienie, jednak nie złożyła żadnych wyjaśnień ani nie zgłosiła wniosków dowodowych. 2

3 Po zapoznaniu się z całością materiału dowodowego Lubelski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Lublinie zważył, co następuje: Od dnia 1 stycznia 2012 roku obowiązuje zapis art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne stanowiący, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. W razie stwierdzenia naruszenia ww. przepisu wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. Zapis art. 94a ust. 1 ww. ustawy nie definiuje pojęcia działań, które stanowią reklamę apteki, wskazując jedynie działania, które nimi nie są. Nie stanowi reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie wskazuje się, że wobec braku ustawowej definicji reklamy działalności aptek, należy w tym względzie odwołać się do opracowań słownikowych. W Wielkim Słowniku Wyrazów Obcych (pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003) wskazano, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Istnieje ponadto bogate orzecznictwo sądów administracyjnych precyzujące pojęcia reklamy. Orzecznictwo sądowe jest przy tym niezwykle spójne. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece (aptekach) - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych" (wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., VII SA/Wa 698/08, niepubl. oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r., VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr ). Za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 września 2010 r. VI SA/Wa 838/10) Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do orzeczenia z dnia 26 stycznia 2006 r. (sygn. akt V CSK 83/05, Lex nr ) wskazał, iż reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów, odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona bezpośrednio, np. poprzez użycie określeń odpowiadających konkretnym czynnościom, w wyniku których nastąpi zbyt towarów lub usług, albo pośrednio przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu narzucającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług. 3

4 W wyroku z dnia 6 marca 2008 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie sygn. akt VII SN 1985/07 stwierdził, iż: "Reklamą działalności apteki jest działanie polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. Każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". Z uwagi na brak legalnej definicji reklamy aptek określenie praktyk marketingowych, które mogą być uznane za reklamę apteki, wymaga każdorazowo oceny stanu faktycznego. Zadaniem organu jest w tej sytuacji określenie, czy działania polegające na umieszczeniu w oknie wystawowym apteki plakatu o treści : UWAGA PACJENCI Zgodnie z obowiązkiem wskazanym w tzw. ustawie refundacyjnej APTEKA informuje o możliwości nabycia TAŃSZYCH odpowiedników LEKÓW refundowanych wyczerpuje znamiona reklamy niedozwolonej określonej w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Lubelski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Lublinie stoi na stanowisku, że zróżnicowanie wielkości czcionki, która układa się w zbitkę słowną APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW jest celowym oddziaływaniem na pacjenta w celu wywołania u niego skojarzenia, że w tej konkretnej aptece może nabyć tańsze leki. Wyróżnione słowa stanowią slogan reklamowy, które strona świadomie wykorzystuje powołując się na ustawowy obowiązek farmaceuty informowania o tańszych zamiennikach leków. Poza tym umieszczenie ww. plakatu w witrynach okiennych apteki nadało mu publiczny charakter, gdyż zawarte w nim informacje stały się dostępne dla szerokiego grona odbiorców, a nie tylko dla klientów apteki. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.) Apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. l. Z treści art. 44 ust. 1 wynika, że osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku. Ustawa wyraźnie wskazuje, że to osoba wydająca a nie apteka ma obowiązek poinformować o możliwości nabycia tańszego odpowiednika. Powyższy obowiązek, jako narzucony ustawowo, realizowany jest w każdej aptece, a nie tylko w aptece prowadzonej przez spółkę.wielokrotne zróżnicowanie wielkości czcionki świadczy o zamiarze spółki wykorzystania ustawowego zapisu do prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. Poprzez stworzenie widocznej z daleka zbitki słownej APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW podmiot prowadzący aptekę chce przyciągnąć do niej klientów, a nie udzielić im informacji o 4

5 przysługujących im prawach. Zatem prawdziwym celem spółki jest zamieszczenie typowego hasła reklamowego: APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW za pomocą wielokrotnego zróżnicowania wielkości czcionki, które to hasło informuje przeciętnego odbiorcę, że w aptece położonej w.., przy ul.. można nabyć tańsze leki. Obowiązek informowania o możliwości nabycia tańszego zamiennika został przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę celowo wykorzystany w taki sposób, aby swoje działania reklamowe usprawiedliwić koniecznością przestrzegania przepisów prawa. Jednakże w ocenie organu rozstrzygającego, poprzez wielokrotne zróżnicowanie wielkości zastosowanej czcionki, podmiot naruszył przepisy dotyczące zakazu reklamy aptek i ich działalności. Z tego względu organ nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w opisany wyżej sposób. Po przeprowadzeniu analizy organ uznał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje na prowadzenie reklamy działalności. w., przy ul. z naruszeniem art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Mając na względzie, że nastąpiło naruszenie zakazu reklamy ustanowionego w art. 94 Prawa farmaceutycznego należało wydać zakaz prowadzenia tego rodzaju działań w przyszłości. Wobec stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności, zgodnie z art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy a także uprzednie naruszenie przepisów. Z powyższego wynika, że w przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy apteki organ na podstawie przepisów prawnych jest zobligowany nałożyć na przedsiębiorcę naruszającego powołany przepis stosowną karę pieniężną. Obowiązek powyższy wynika wprost z przepisów ustawy Prawo farmaceutyczne. Organ w ramach prowadzonego postępowania stwierdził bezspornie, że przedsiębiorca.prowadzi reklamę.. w.., przy ul. oraz reklamę jej działalności. Przepisy ustawy nie zawierają jednak przypadków naruszeń, które uzasadniałyby zastosowanie kary pieniężnej w konkretnej wysokości. Z powyższych względów organ ma możliwość miarkowania wysokości kary. W powyższej sprawie Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Lublinie wziął pod uwagę, iż obowiązek znajomości i przestrzegania przepisów prawa ciąży na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego. Przedsiębiorca jest zobowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej. W sytuacji, gdy narusza obowiązujące przepisy prawa winien liczyć się z konsekwencjami, które w niniejszej sprawie polegają na ukaraniu go karą pieniężną. Organ wziął pod uwagę, że naruszenie zakazu reklamy apteki i jej działalności miało miejsce w tej aptece pierwszy raz. Z powyższego względu organ wymierzył karę w dolnych granicach ustawowego zagrożenia. W ocenie Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmceutycznego w Lublinie nałożona w wysokości zł (słownie: cztery tysiące złotych) kara 5

6 pieniężna za zamieszczenie plakatu APTEKA TAŃSZYCH LEKÓW jest adekwatna do okoliczności i czasu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. W oparciu o dyspozycję art. 129b ust. 4 i ust. 5 Prawa farmaceutycznego kary pieniężne uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna na rachunek Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Lublinie, Lublin, ul. Unicka 4 o numerze Lubelski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Lublinie informuje, że od kary pieniężnej nieuiszczonej w terminie nalicza się odsetki ustawowe. Egzekucja kary pieniężnej wraz z odsetkami za zwłokę następuje w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Zgodnie z art. 94a ust. 4 ustawy Prawo farmaceutyczne decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności. Zapis ten stanowi o obligatoryjnym charakterze nadania przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego takiej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Biorąc powyższe pod uwagę na podstawie art. 94a ust. 1-4, art. 129b ust.1, 2 i 4 ustawy z dnia 6 września 2001r.- Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008r. Nr 45 poz. 271 z późn. zm.) oraz art. 104 Kpa w związku z art i art Kpa postanowiono, jak na wstępie. Pouczenie: Od decyzji przysługuje odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem organu, który ją wydał w terminie 14 dni od daty otrzymania decyzji. Otrzymują 1/. 2/ aa. 6