Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:

Transkrypt

1 Opolski Wojewódzki Inspektor Opole, 2014 r. Farmaceutyczny w Opolu OWIF Centrum Tanich Leków Sp. z o.o. ul. Zielona 19a Brzeg DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1, 1a, ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 104 w zw. z art. 107, art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 267), art. 43 ust. 1 pkt. 5 i art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz.696 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy Centrum Tanich Leków Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu, prowadzącego: - aptekę ogólnodostępną o nazwie Apteka Św. Andrzeja mieszczącą się w Brzegu przy ul. Piastowskiej 17-19, - aptekę ogólnodostępną o nazwie Apteka Św. Andrzeja 2 mieszczącą się w Brzegu przy ul. Robotniczej 7-7a, - punkt apteczny o nazwie Punkt Apteczny Św. Andrzeja mieszczący się w Skarbimierzu przy ul. Akacjowej 3/3 Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: I. umarza postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania publicznego rozpowszechniania ulotek wykorzystujących zmodyfikowaną treść art. 44 ustawy refundacyjnej w celu zachęcenia pacjentów do zakupu w w/w placówkach tanich leków i stanowiących tym samym rodzaj reklamy ich działalności.

2 II. Na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną w wysokości 1500 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowych placówek w okresie od r. do r. Uzasadnienie W dniu r. do tut. Inspektoratu wpłynęło drogą elektroniczną pismo z zapytaniem o zgodność z prawem faktu rozpowszechniania na terenie miasta Brzeg ulotek, które znajdowały się w skrzynkach pocztowych mieszkańców miasta. W załączeniu znajdował się skan przedmiotowej ulotki odnoszący się do placówek prowadzonych przez przedsiębiorcę Centrum Tanich Leków Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu, prowadzącego: - aptekę ogólnodostępną o nazwie Apteka Św. Andrzeja mieszczącą się w Brzegu przy ul. Piastowskiej 17-19, - aptekę ogólnodostępną o nazwie Apteka Św. Andrzeja 2 mieszczącą się w Brzegu przy ul. Robotniczej 7-7a, - punkt apteczny o nazwie Punkt Apteczny Św. Andrzeja mieszczący się w Skarbimierzu przy ul. Akacjowej 3/3. Na przedmiotowej ulotce znajdował się wykaz w/w placówek, zawierający ich nazwy, dane adresowe, numery telefonów oraz godziny ich otwarcia. Poniżej umieszczona została informacja: cyt. ZGODNIE Z ART. 44 USTAWY REFUNDACYJNEJ APTEKA ZAPEWNIA ZAMIENNIKI LEKÓW, ŚRODKÓW SPOŻYWCZYCH SPECJALNEGO PRZEZNACZENIA ŻYWIENIOWEGO ORAZ WYROBÓW MEDYCZNYCH OBJETYCH REFUNDACJĄ W NIŻSZEJ CENIE Na dole ulotki, bardzo drobnym drukiem, umiejscowiony został dokładnie zacytowany art. 44 ust. 1 Ustawy dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. W ocenie Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (OWIF) przedmiotowa ulotka zawiera elementy, które należy uznać za formę reklamy działalności wskazanych placówek. Powyższa treść została zmodyfikowana i nie jest zgodna z rzeczywistym brzmieniem art. 44 ustawy refundacyjnej. Ponadto graficznie, za pomocą zmiany koloru tekstu podstawowego zostały w niej wyróżnione słowa LEKÓW W NIŻSZEJ CENIE, które jednoznacznie stanowią formę zachęty pacjenta do zakupu tańszych leków we wskazanych placówkach. 2

3 Mając na względzie powyższe w dniu r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne na okoliczność wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy, z uwagi na możliwość naruszenia art. 94 ust. 1 Prawa farmaceutycznego w brzmieniu: Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W zawiadomieniu pouczono stronę o możliwości złożenia wyjaśnień, co do przedmiotu wszczętego postępowania. Jednocześnie OWIF wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie okoliczności związanych z publicznym rozpowszechnianiem przedmiotowych ulotek na terenie miasta Brzeg oraz wyjaśnień dotyczących fragmentu ulotki odnoszącego się do art. 44 ustawy refundacyjnej, tj. ZGODNIE Z ART. 44 USTAWY REFUNDACYJNEJ APTEKA ZAPEWNIA ZAMIENNIKI LEKÓW, ŚRODKÓW SPOŻYWCZYCH SPECJALNEGO PRZEZNACZENIA ŻYWIENIOWEGO ORAZ WYROBÓW MEDYCZNYCH OBJĘTYCH REFUNDACJĄ W NIŻSZEJ CENIE. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało doręczone Stronie w dniu r. Pismem z dnia r. (data wpływu do tutejszego Inspektoratu r.) Strona potwierdziła fakt dystrybuowania przedmiotowych ulotek swoich placówek. Złożyła też wyjaśnienia, które w opinii OWIF nie były wyczerpujące i kompletne, w związku z czym pismem z dnia r. ponownie wezwał Przedsiębiorcę prowadzącego aptekę do złożenia ponownych wyjaśnień w sprawie okoliczności związanych z publicznym rozpowszechnianiem ulotek na terenie miasta Brzeg, tzn.: - czy spółka była zleceniodawcą druku przedmiotowych ulotek i jaki podmiot wykonał to zlecenie, - jaki podmiot odpowiadał za rozpowszechnianie przedmiotowych ulotek, - w jakim dokładnie okresie i gdzie były dystrybuowane przedmiotowe ulotki. Zawiadomienie zostało doręczone w dniu r. W zawiadomieniu pouczono stronę o możliwości złożenia wyjaśnień, co do przedmiotu wszczętego postępowania. Pismem z dnia r. (data wpływu do tutejszego Inspektoratu r.) Strona złożyła pisemne wyjaśnienia wskazujące fakt usunięcia przedmiotowych ulotek z miejsc, w których się znajdowały. 3

4 Pismem z dnia r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku ze zgromadzeniem całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu r. Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art Kpa. Po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, co następuje: 1. Stan faktyczny: Przedsiębiorca Centrum Tanich Leków Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu, prowadzi: aptekę ogólnodostępną o nazwie Apteka Św. Andrzeja mieszczącą się w Brzegu przy ul. Piastowskiej 17-19, na podstawie uzyskanego zezwolenia znak OWIF- 411/A/12/10 z dnia r. wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, aptekę ogólnodostępną o nazwie Apteka Św. Andrzeja 2 mieszczącą się w Brzegu przy ul. Robotniczej 7-7a, na podstawie uzyskanego zezwolenia znak OWIF z dnia r. wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, punkt apteczny o nazwie Punkt Apteczny Św. Andrzeja mieszczący się w Skarbimierzu przy ul. Akacjowej 3/3 na podstawie uzyskanego zezwolenia znak OWIF z dnia r. wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Co najmniej od dnia 4 listopada 2013 roku do dnia 12 grudnia 2013 roku przedsiębiorca ten, co sam potwierdził w swoich pisemnych wyjaśnieniach, rozpowszechniał ulotki zawierające treści reklamujące działalność prowadzonych przez siebie w/w aptek i punktu aptecznego. Na skutek wszczętego postępowania przedsiębiorca wycofał się z tej formy reklamy. Dowodem na powyższe są dostarczone do Inspektoratu ulotki znajdujące się w aktach sprawy oraz wyjaśnienia przedsiębiorcy z dnia 12 grudnia 2013 roku. 4

5 2. Podstawa prawna: Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego - art. 94a ust. 1, 1a, 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn. zm.) 1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego 1a. Zabroniona jest reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych 2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego - art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn. zm.) Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie: 7) reklamy: b) działalności aptek i punktów aptecznych - art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn. zm.) Karze pieniężnej w wysokości do złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów - art. 43 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz.696 ze zm.) Apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek: zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1 - art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz.696 ze zm.) Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku. Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. 5

6 Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki lub punktu aptecznego spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt. 5 i art. 44 ust. 1 informację o możliwości nabycia tańszego odpowiednika produktu leczniczego lub wyrobu medycznego objętego refundacją apteka zamieszcza w widocznym i łatwo dostępnym miejscu a obowiązek poinformowania o powyższym ma osoba uprawniona do wydawania produktów leczniczych w aptece. W ocenie OWIF ulotka publicznie rozpowszechniana przez przedsiębiorcę, stanowi formę prowadzenia reklamy działalności w/w placówek, ze względu na celowe zamieszczenie w niej zmodyfikowanego cytatu odnoszącego się do art. 44 ust 1 ustawy refundacyjnej, który nie jest zgodny z jego rzeczywistym brzmieniem, mającego w takim znaczeniu cel zachęcenia pacjentów do zakupu w w/w placówkach tanich leków. Ponadto graficzny sposób wyróżnienia innym kolorem słów, cyt. LEKÓW W NIŻSZEJ CENIE dodatkowo wzmacnia zamierzony efekt reklamowy. Przedmiotowe ulotki reklamowe znajdowały się w miejscach publicznych przez 38 dni i 26 dni po wyznaczonym przez OWIF terminie usunięcia wszelkich ulotek, banerów, potykaczy i innych. Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a i prowadzenia reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd OWIF jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie. Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie : - przesłanego drogą elektroniczną pisma z dnia r. do tut. Inspektoratu wraz ze skanem ulotki reklamowej, - pisemnych wyjaśnień Strony z dnia r. (data wpływu do tutejszego Inspektoratu r.), - pisemnych wyjaśnień Strony z dnia r. (data wpływu do tutejszego Inspektoratu r.). 6

7 W toku prowadzonego postępowania, Strona wezwana do złożenia wyjaśnień, potwierdziła fakt publicznego rozpowszechniania na terenie miasta Brzeg ulotek, których skan przesłany został do tutejszego Inspektoratu. Na przedmiotowej ulotce znajdował się wykaz w/w placówek, zawierający ich nazwy, dane adresowe, numery telefonów oraz godziny ich otwarcia. Poniżej umieszczona została informacja: cyt. ZGODNIE Z ART. 44 USTAWY REFUNDACYJNEJ APTEKA ZAPEWNIA ZAMIENNIKI LEKÓW, ŚRODKÓW SPOŻYWCZYCH SPECJALNEGO PRZEZNACZENIA ŻYWIENIOWEGO ORAZ WYROBÓW MEDYCZNYCH OBJETYCH REFUNDACJĄ W NIŻSZEJ CENIE Na dole ulotki, bardzo drobnym drukiem, umiejscowiony został dokładnie zacytowany art. 44 ust. 1 Ustawy dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych. W ocenie OWIF przedmiotowa ulotka, publicznie rozpowszechniana, stanowi formę prowadzenia reklamy działalności w/w placówek, ze względu na celowe zamieszczenie w niej zmodyfikowanego cytatu odnoszącego się do art. 44 ust 1 ustawy refundacyjnej, który nie jest zgodny z jego rzeczywistym brzmieniem, mającego w takim znaczeniu cel zachęcenia pacjentów do zakupu w w/w placówkach tanich leków. Ponadto graficzny sposób wyróżnienia innym kolorem słów, cyt. LEKÓW W NIŻSZEJ CENIE dodatkowo wzmacnia zamierzony efekt reklamowy. Strona wskazała, że: cyt. treść ustawy nakładająca obowiązek informowania pacjentów o możliwości zakupu tańszego zamiennika była i jest umieszczana w wielu miejscach i na wizytówkach innych aptek oraz cyt. ze względu na zapytania samych pacjentów o tę informację, zdecydowaliśmy się, iż umieścimy ją w dostępnym miejscu, tym bardziej, iż forma realizacji obowiązku informowania pacjenta nie została w ustawie określona. Powyższe wyjaśnienia Strony świadczą o ewidentnych błędach logicznych w interpretacji art. 43 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej. Art. 43 ust. 1 pkt. 5 wskazuje, że cyt. Apteka w celu realizacji świadczeń objętych umową na realizację recept ma obowiązek: zamieścić, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informację o zawarciu umowy na realizację recept oraz informację, o której mowa w art. 44 ust. 1 i tym samym wskazuje, że to, co robi przedsiębiorca nie może zostać uznane za informację, o której mowa wprost w powyższym przepisie. 7

8 Niewłaściwie interpretowany jest przez Stronę również zapis przepisu art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, tj. : cyt. 1. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych, i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku. 2. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek, na żądanie świadczeniobiorcy, wydać lek, o którym mowa w ust. 1, którego cena detaliczna jest niższa niż cena leku przepisanego na recepcie. Nie dotyczy to sytuacji, w której osoba uprawniona dokonała odpowiedniej adnotacji na druku recepty, wskazując na niemożność dokonania zamiany przepisanego leku. Z analizy cytowanych przepisów wynika wprost, że to właśnie magister farmacji lub technik farmaceutyczny zatrudniony w aptece lub punkcie aptecznym, wydający leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować pacjenta o możliwości nabycia właściwego odpowiednika. Nie ma więc innej możliwości poinformowania pacjenta o powyższym, jak w aptece, przez wykwalifikowany personel fachowy. Przedmiotowy obowiązek realizowany jest w lokalu apteki, czyli placówce ochrony zdrowia publicznego, m.in. w ramach świadczonych usług farmaceutycznych, zgodnie z zapisem art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne (zwana dalej - UPF), w związku z powyższym nie ulega wątpliwości, że Strona błędnie interpretuje ustawowy zapis. Wskazać tutaj również należy fakt nie zastosowania się Strony do stanowiska Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia r., którego data publikacji miała miejsce dnia r. Przedmiotowe stanowisko OWIF zostało udostępnione do publicznej wiadomości i odnosiło się zmiany opinii Inspekcji Farmaceutycznej w przedmiocie prawidłowości udzielania informacji o tańszych odpowiednikach leków, w związku z zaobserwowanym wzrostem niewłaściwych praktyk w zakresie stosowania art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia 8

9 żywieniowego oraz wyrobów medycznych (zwanej dalej ustawą refundacyjną) przez przedsiębiorców, prowadzących apteki ogólnodostępne oraz punkty apteczne, prowadzonych pod pozorem konieczności wykonywania wspomnianego obowiązku. Stanowisko OWIF z dnia r., podparte zostało również najnowszym orzecznictwem sądów administracyjnych w przedmiocie zakazu prowadzenia reklamy aptek i działalności aptek wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności reklamowej związanej z aptekami należy uznać, że nazwy zachęcające do dokonywania zakupu w danej aptece z uwagi na sugerowane niskie ceny lub możliwe oszczędności stanowią formę zakazanej reklamy aptek i ich działalności. Z analizy wspomnianego orzecznictwa wynika, że:...za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. Takie wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu. W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U r., Nr 153, poz z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. 9

10 Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Obecnie sądownictwo administracyjne orzeka zatem w kierunku szerokiego rozumienia definicji reklamy, w ramach którego, zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, mieści się także zachęta do zakupów w danej aptece formułowana poprzez zastosowanie sugerujących taniość leków znajdujących się w danej aptece informacji o tańszych zamiennikach leków, stosowanej zresztą wbrew autentycznemu brzmieniu przepisu, z którego wywodzi się ten obowiązek zarówno publikowanie, ogłaszanie typowych haseł reklamowych, jak promocje, najniższa cena, jak i uczestnictwo we wszelkiego rodzaju programach lojalnościowych mających na celu przyciągnąć i utrzymać klientów. Zgodnie z tym przepisem nie ma znaczenia, czy reklama ta znajduje się wewnątrz czy na zewnątrz apteki, nie ma też znaczenia czy dotyczy leków OTC czy refundowanych. Przedmiotowe ulotki, wbrew twierdzeniom Strony, oprócz informacji dotyczących lokalizacji, godzin pracy aptek i punktu aptecznego, zawierają ponadto zmodyfikowany cytat art. 44 ustawy refundacyjnej, który w takiej postaci ma na celu wzbudzenie u odbiorców zainteresowania produktem leczniczym i chęć jego nabycia. Ponadto fakt rozpowszechniania ich do skrzynek pocztowych lokalnej ludności stoi w sprzeczności z przepisami wskazującymi jednoznacznie, że informacji o tańszych odpowiednikach leków ma obowiązek udzielić personel fachowy, który swoją powinność realizować może wyłącznie w lokalu apteki. Istotą zapisu art. 94a ust. 1, jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. 10

11 Ponadto Strona wskazała, że zleciła drukowanie przedmiotowych ulotek firmie zewnętrznej, i że cyt. własnymi siłami były one dostarczane na osiedla mieszkalne w dniach r. W piśmie Strony: 1) z dnia r. (data wpływu do tut. Inspektoratu r.) pojawiła się informacja, że: cyt. w ostatnich dniach żadne nasze wizytówki teleadresowe nie były dystrybuowane, ale jeśli jeszcze gdzieś są dostępne, to zobowiązujemy się do usunięcia z nich tej informacji. 2) z dnia r. (data wpływu do tut. Inspektoratu r.) znajdowała się informacja, że: cyt. Również teraz, mimo, że art. 44 ustawy refundacyjnej nie jest reklamą, po Państwa zaleceniu o nie umieszczaniu informacji o art. 44 ustawy refundacyjnej wizytówki z informacjami o lokalizacji i godzinach pracy aptek zawierające art. 44 ustawy refundacyjnej zlikwidowaliśmy z wymienionych w piśmie Aptek i Punktu aptecznego praz punktów w których wcześniej zostały przez nas pozostawione, oraz cyt. Chcieliśmy nadmienić, że staramy się prowadzić wskazane w piśmie Apteki i punkt Apteczny w jak najwyższych standardach farmaceutycznych oraz wszelkie wskazania Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego staramy się w pełni realizować od samego początku funkcjonowania, m.in. po Państwa dyspozycji, w roku 2012 zasłoniliśmy wszystkie logo naszej firmy, które były naszą wizytówką od kilku wcześniejszych lat, co złożyło się na dużo mniejszą rozpoznawalność naszej firmy Odnosząc się do powyższych dwóch cytatów, OWIF nadmienia, że przedmiotowe postępowanie nie dotyczy nazwy firmy, tj. Centrum Tanich Leków. Niezaprzeczalny jest fakt, że informacja, o której mowa jest w art. 44 ust. 1 ustawy refundacyjnej powinna znajdować się w dostępnym i widocznym miejscu oraz, że nie stanowi formy reklamy działalności aptek. Jednakże OWIF nadmienia, że w toku postępowania nie zostały wydane Stronie żadne zalecenia. Podsumowując stan faktyczny należy stwierdzić, że Strona świadomie działała wbrew opublikowanemu w dniu r. stanowisku Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, wzywającemu do usunięcia wskazanych reklam do dnia 15 listopada 2013 r., gdyż dystrybuowała swoje ulotki 4 i 5 listopada 2013 r. 11

12 Dopiero w piśmie z dnia r. (data wpływu do tut. Inspektoratu r.) Strona poinformowała o fakcie ich usunięcia z miejsc, w których zostały udostępnione. Wskazuje to zatem, że ulotki reklamowe znajdowały się w miejscach publicznych przez 38 dni i 26 dni po wyznaczonym przez OWIF terminie usunięcia wszelkich ulotek, banerów, potykaczy itp., które celowo wykorzystywały art. 44 ustawy refundacyjnej w celu zachęcenia pacjentów do zakupu w tych placówkach tanich leków i stanowiły tym samym rodzaj reklamy ich działalności. W stanowisku OWIF wskazano, że niezastosowanie się do niniejszego wezwania skutkować będzie wydaniem decyzji administracyjnej zakazującej upubliczniania tej reklamy oraz nałożeniem kary w rygorze art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne w wysokości 50 PLN za dzień przekroczenia wyznaczonego terminu, nie więcej jednak niż PLN. Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdza, że działanie przedsiębiorcy stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki, o której mowa w art.94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. W tej sytuacji, zgodnie z art. 94a ust. 3 ustawy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny był zobligowany do wydania decyzji nakazującej zaprzestanie tego działania. Mając jednak na względzie wskazanie przez Stronę faktu zlikwidowania przedmiotowych ulotek z miejsc, w których były udostępnione i zaprzestania w toku niniejszego postępowania prowadzenia zabronionej reklamy wymagany w art. 94a ust. 3 nakaz zaprzestania reklamy staje się zbędny. Zgodnie z art Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy dalsze postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne bowiem przedsiębiorca reklamy w chwili obecnej nie prowadzi. Stąd zastosowanie art Kpa należy uznać za właściwe w tym stanie rzeczy. Nie ulega jednak wątpliwości fakt naruszenia przez Stronę zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, w związku z czym OWIF zobligowany jest przez art. 129 b Prawa farmaceutycznego do nałożenia kary. Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt. Karze pieniężnej w wysokości do złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. 12

13 Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Jak wynika z powyższego kara ta nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia a jej wysokość uzależniona jest od wskazanych powyżej elementów. Zdaniem OWIF kara w wysokości 1500 zł spełnia wymogi przepisu. Ulotki rozprowadzane były na terenie miasta Brzeg w dniach r. Reklama prowadzona przez Stronę udostępniana była w okresie od r. do r. Od czasu zdecydowanej informacji na temat zakazanych praktyk do usunięcia reklamy minęło 38 dni. Przedsiębiorca miał świadomość stanowiska OWIF a mimo to nie zrezygnował ze swoich działań. Zdaniem OWIF, 5 tygodniowy okres prowadzenia reklamy należy do krótszych okresów, w jakich naruszany jest zakaz reklamy. Jednocześnie na stopień zawinienia w działalności reklamowej musi wpływać fakt, iż stanowisko OWIF w zakresie stosowania art. 44 ustawy o refundacji do celów reklamowych zostało wśród farmaceutów rozpowszechnione. Ta okoliczność uzasadnia zastosowanie kary w wyższych granicach wyznaczonych przez ustawę. Z drugiej jednak strony OWIF ustalając karę na kwotę 1500 zł ( zatem zaledwie 3% maksymalnej stawki) brał pod uwagę, iż reklama rozpowszechniana była na niewielkim obszarze miasta Brzeg a przedsiębiorca zrezygnował z jej prowadzenia niezwłocznie po wszczęciu niniejszego postępowania. Wszelkie te okoliczności uzasadniają wysokość kary w kontekście art. 129b i przesłanek wyznaczonych przez ten przepis do oceny wysokości kary, która ma charakter uznaniowy w ramach określonego przedziału. W tym miejscu należy także wyjaśnić, że art. 129b ma zastosowanie w każdym przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy aptek lub działalności aptek, niezależnie od faktu zakończenia tej działalności po wszczęciu postępowania. Kara wymierzana jest bowiem za fakt prowadzenia reklamy. Zaprzestanie działalności reklamowej nie zmienia faktu jej prowadzenia podlegającego karze. Kara odnosi się za reklamę prowadzoną we wskazanym okresie. Mając powyższe na uwadze umorzenie postępowania w sprawie nakazania zaprzestania reklamy z jednoczesnym nałożeniem kary za prowadzenie reklamy działalności apteki w okresie od co najmniej 4 listopada 2013 r. do dnia 12 grudnia 2013 r. jest uzasadnione. 13

14 Pouczenie: Od niniejszej decyzji służy stronie, na podstawie art i 2 oraz art i 2 kpa, odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia. okrągła pieczęć Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny mgr farm. Marek Brach 14