Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny:

Transkrypt

1 OPOLSKI WOJEWÓDZKI INSPEKTOR FARMACEUTYCZNY W OPOLU Opole, 3 października 2016 r. OWIF ZIKO APTEKA Spółka z o.o. ul. Legnicka Kraków, DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3,4 art. 108 ust. 4 pkt. 7b oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn.zm.), art. 104, art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. 2016, poz. 23), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy ZIKO APTEKA Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie, prowadzącego aptekę ogólnodostępną o nazwie ZIKO APTEKA mieszczącą się w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Wojska Polskiego 7 Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: I. Stwierdza, że przedsiębiorca od lutego 2016 r. prowadzi reklamę działalności apteki, czym naruszył zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. II. Z dniem otrzymania decyzji nakazuje zaprzestać prowadzenia reklamy działalności apteki poprzez publiczne udostępnianie w aptece plakatów reklamowych. III. Na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nakłada karę pieniężną w wysokości 5000 zł (słownie pięć tysięcy złotych) z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej placówki w okresie jej prowadzenia. IV. Nakazowi w punkcie II zgodnie z art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego nadaje rygor natychmiastowej wykonalności.

2 UZASADNIENIE W dniach r., w czasie kontroli planowej apteki mieszczącej się w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Wojska Polskiego 7 prowadzonej przez przedsiębiorcę ZIKO APTEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, stwierdzono nieprawidłowość opisaną w protokole kontroli znak OWIF AD w punkcie XXI podpunkt 5, który to protokół stanowi materiał dowodowy we wszczętym postępowaniu. Kontrola wykazała fakt prowadzenia działań mających charakter reklamy polegających na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej kolorowych plakatów reklamowych zachęcających do zakupu asortymentu dostępnego w aptece: a) plakat I - oznaczony ZIKO APTEKA MAJ, "publikacja zawiera reklamy produktów na zlecenie podmiotów trzecich" - zdjęcia przedstawiają produkty lecznicze OTC, wyroby medyczne i suplementy diety, ich nazwę, cenę oraz drobnym drukiem opis składu, wskazań do stosowania, przeciwwskazań, działań niepożądanych, wskazanie podmiotu odpowiedzialnego oraz wskazanie o opracowaniu na podstawie charakterystyki produktu leczniczego, - w dolnej części plakatu drobnym drukiem umieszczona jest informacja przed użyciem zapoznaj się z ulotką, która zawiera wskazanie, przeciwwskazanie, dane dotyczące działań niepożądanych i dawkowania oraz informacje dotyczące stosowania produktu leczniczego, bądź skonsultuj się z lekarzem lub farmaceutą, gdyż każdy lek niewłaściwie stosowany zagraża Twojemu życiu lub zdrowiu, b) II plakat - oznaczony ZIKO DERMO, ZIKO MAJ POLECAMY, "Oferta obowiązuje w wybranych drogeriach, Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów. Zdjęcia produktów zamieszczonych na plakatach mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom - zdjęcia przedstawiają suplementy diety (ich nazwę, cenę i wskazanie zastosowania) oraz dermokosmetyki z nazwą marki, zdjęciem, wskazaniem kwoty rabatu (przy jednym dodatkowo ze wskazaniem dni, w których obowiązuje rabat), c) III plakat - oznaczony ZIKO DERMO - TYDZIEŃ Z MARKĄ MAJ, sprawdź czyj to tydzień, Rabaty na najlepsze marki dermokosmetyczne, Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów. Zdjęcia produktów zamieszczonych na plakatach mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom. Reklamy na zlecenie producentów, - zdjęcia przedstawiają nazwę marki dermokosmetyku, oznaczenie kwoty rabatu oraz dni jego obowiązywania. Pismem z dnia r. (data wpływu do tut. Inspektoratu r.) Pełnomocnik Spółki Pani Aneta Karlińska oświadczyła, że cyt. plakaty wywieszone w izbie ekspedycyjnej nie stanowią reklamy apteki. Pacjent wchodzi do lokalu z własnej woli, a nie dlatego że przekonał go do tego jakikolwiek materiał, który klient widzi dopiero po wejściu do środka. 2

3 Prawo farmaceutyczne nie wprowadza nigdzie zakazu informowania o cenie produktów wewnątrz placówek. Plansze i plakaty w izbie ekspedycyjnej służą wyłącznie do zakomunikowania pacjentom na miejscu sprzedaży, tj. w aptece, ceny dostępnych produktów. Spełniają jedynie cel informacyjny, Ponadto przepisy prawa farmaceutycznego nakładają na apteki obowiązku informowania Pacjentów o cenach leków wewnątrz apteki oraz zgodnie z art. 4 ustawy, o informowaniu o cenach towarów i usług w przypadku obniżki ceny uwidacznia się także informację o przyczynie wprowadzenia obniżki, Nie mamy zatem do czynienia ze złamaniem art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Przedmiotowe wyjaśnienia nie zostały uwzględnione przez OWIF. Po przeanalizowaniu materiału dowodowego Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uznał, że przedmiotowe materiały i działania świadczą o zamiarze zwrócenia uwagi na niskie ceny asortymentu sprzedawanego w aptece i tym samym działaniu mającym na celu przyciągnięcie klienta do dokonania zakupów we wskazanej placówce, które należy uznać za formę reklamy działalności apteki. Mając na względzie powyższe w dniu r. zostało wszczęte postępowanie administracyjne, znak OWIF AD, na okoliczność wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy, z uwagi na naruszenie art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w brzmieniu: Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W zawiadomieniu pouczono Stronę o możliwości złożenia wyjaśnień, co do przedmiotu wszczętego postępowania. Ponadto OWIF wezwał Stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień w sprawie okoliczności związanych z rozpowszechnianiem w/w materiałów, ze szczególnym uwzględnieniem informacji w sprawie okoliczności związanych z udostępnieniem w aptece - plakatu I - oznaczonego ZIKO APTEKA MAJ, "publikacja zawiera reklamy produktów na zlecenie podmiotów trzecich", - plakatu II - oznaczonego ZIKO DERMO, ZIKO MAJ POLECAMY, "Oferta obowiązuje w wybranych drogeriach, Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów. Zdjęcia produktów zamieszczonych na plakatach mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom, - plakatu III - oznaczonego ZIKO DERMO - TYDZIEŃ Z MARKĄ MAJ, sprawdź czyj to tydzień, Rabaty na najlepsze marki dermokosmetyczne, Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów. Zdjęcia produktów zamieszczonych na plakatach mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom. Reklamy na zlecenie producentów, tzn.: a) czy plakaty z powyższymi lub podobnymi treściami, dotyczące asortymentu dostępnego w aptece, udostępnione były wcześniej w placówce (przed kontrolą w aptece), ze wskazaniem: - w jakim dokładnie przedziale czasowym i jaki asortyment obejmowały, - przedłożenie zdjęć tych plakatów lub dokładnego opisu treści w nich zawartych; 3

4 b) wskazania czy w miesiącu czerwcu i lipcu 2016 r. podobne plakaty były również udostępnione w izbie ekspedycyjnej oraz przedłożenie zdjęć tych plakatów lub dokładnego opisu treści w nich zawartych. c) wskazania czy miesiącu sierpniu 2016 r. w aptece w izbie ekspedycyjnej będą udostępnione podobne plakaty oraz przedłożenie zdjęć tych plakatów. Zawiadomienie o wszczęciu postępowania oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało doręczone Stronie w dniu r. Powiadomiony o wszczęciu postępowania przedsiębiorca skorzystał z przysługującego mu prawa i pismem z dnia r. (data wpływu do tut. Inspektoratu r.) złożył wyjaśnienia, które jednak nie zostały uwzględnione przez OWIF. Na skutek oczywistej omyłki pisarskiej OWIF pismem z dnia r. sprostował ją w części dotyczącej oznaczenia przedsiębiorcy oraz ponownie wezwał przedsiębiorcę do złożenia wyjaśnień w sprawie o treści tożsamej jak w wezwaniu z dnia r. Przedmiotowe sprostowanie oraz wezwanie zostało podjęte przez Stronę w dniu r. Pismem z dnia r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia zawiadomienia. W dniu r. do tut. Inspektoratu wpłynęły pisemne wyjaśnienia Strony z dnia r., które również nie zostały uwzględnione przez OWIF. Strona postępowania nie wskazała o zaprzestaniu udostepnienia w aptece plakatów reklamowych co wskazuje, że nadal znajdują się one w aptece. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu r. Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała ponownie z prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art Kpa. 1. Stan faktyczny: Strona postępowania ZIKO APTEKA Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie prowadzi aptekę ogólnodostępną o nazwie ZIKO APTEKA mieszczącą się w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Wojska Polskiego 7, na podstawie zezwolenia znak OWIF wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia r. W ocenie OWIF przedmiotowe plakaty udostępnione w aptece przez przedsiębiorcę stanowią formę prowadzenia reklamy działalności placówki, mającą na celu zachęcenie pacjentów do skorzystania z usług w/w apteki. Wbrew twierdzeniom Strony jakoby przedmiotowe plakaty miały służyć wyłącznie zakomunikowaniu w miejscu sprzedaży cen dostępnych produktów - sposób przekazu zawierający wyraźne wskazanie o czasowej ofercie, promocjach nie łączących się i obowiązujących do wyczerpania zapasów, informacji, że publikacja zawiera reklamy produktów na zlecenie podmiotów trzecich, 4

5 dyskwalifikuje ten przekaz jako neutralną informację wyłącznie o cenie produktu i tym samym stanowi o nie przestrzeganiu art. 94a ust. 1 UPF. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że działania prowadzone przez Stronę przeciętny odbiorca będzie identyfikował z reklamą działalności apteki, gdzie można w określonym czasie nabyć prezentowane produkty w oferowanych cenach. Do dnia wydania niniejszej decyzji Strona postępowania nie wskazała o zaprzestaniu prowadzenia powyższych działań reklamowych. 2. Podstawa prawna: Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego - art. 94a ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn.zm.) 1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego 2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego 3. W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy. - art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn.zm.) Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie: 7) reklamy: b) działalności aptek i punktów aptecznych - art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271z późn.zm.) Karze pieniężnej w wysokości do złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn.zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. 5

6 Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 i 1a UPF i prowadzenia reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd OWIF jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie. Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie : 1) Ustaleń poczynionych w dniach r., w czasie kontroli planowej apteki mieszczącej się w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Wojska Polskiego 7 i opisanych w protokole kontroli znak OWIF AD. 2) Wyjaśnień Strony z dnia r. (data wpływu do tut. Inspektoratu r.) 3) Zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego znak OWIF AD z dnia r. 4) Wezwania do złożenia wyjaśnień przez Stronę znak OWIF AD z dnia r. 5) Wyjaśnień Strony postępowania z dnia r. (data wpływu do tut. Inspektoratu r. 6) Wezwania do złożenia wyjaśnień przez Stronę znak OWIF AD z dnia r. 7) Zawiadomienia o zakończeniu postępowania znak OWIF AD z dnia r. 8) Wyjaśnień Strony postępowania z dnia r. (data wpływu do tut. Inspektoratu r.). Zakaz prowadzenia reklamy aptek i ich działalności wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne podparty jest orzecznictwem sądów administracyjnych, w świetle których reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyroki NSA: z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13; z 21 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1336/13; wyroki WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08; z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr ;). 6

7 Mając na uwadze prawomocne wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie odnoszące się do różnych form działalności reklamowej związanej z aptekami należy uznać, że nazwy zachęcające do dokonywania zakupu w danej aptece z uwagi na sugerowane niskie ceny lub możliwe oszczędności stanowią formę zakazanej reklamy aptek i ich działalności. Z analizy wspomnianego orzecznictwa wynika, że: za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. Takie wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu. W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U r., Nr 153, poz z późn.zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Strona postępowania w swoich wyjaśnieniach z dnia r. i r. wskazała, że cyt. Plakaty wywieszone w izbie ekspedycyjnej nie stanowią reklamy apteki. Pacjent wchodzi do lokalu z własnej woli, a nie dlatego że przekonał go do tego jakikolwiek materiał, który klient widzi dopiero po wejściu do środka. Prawo farmaceutyczne nie wprowadza nigdzie zakazu informowania o cenie produktów wewnątrz placówek. 7

8 Plansze i plakaty w izbie służą wyłącznie do zakomunikowania pacjentom na miejscu sprzedaży, tj. w aptece, ceny dostępnych produktów. Spełniają jedynie cel informacyjny, Ponadto przepisy prawa farmaceutycznego nakładają na apteki obowiązek informowania Pacjentów o cenach leków wewnątrz apteki oraz zgodnie z art. 4 ustawy, o informowaniu o cenach towarów i usług w przypadku obniżki ceny uwidacznia się także informację o przyczynie wprowadzenia obniżki. Nie mamy zatem do czynienia ze złamaniem art. 94a ust. 1 Prawa Farmaceutycznego. W imieniu Ziko Apteki Sp. z o.o. oświadczam, że spółka stale dokłada wszelkiej staranności, aby wszystkie materiały marketingowe rozpowszechniane przez spółkę były zgodne z wymogami obowiązującego prawa. OWIF zgadza się z twierdzeniem Strony, że asortyment będący przedmiotem obrotu musi być opatrzony ceną. Tym samym nie są reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są udostępnione wyłącznie po to, by podać do wiadomości ceny określonych produktów. Samo informowanie o ofercie cenowej, tj. posiadanym asortymencie oraz jego cenie, nie jest uznawane za formę zachęty do zakupów, a jedynie za informację o dostępności i cenie. Zastosowany jednak na plakatach sposób przekazu zawiera wyraźne wskazanie o czasowej ofercie, hitach, promocjach nie łączących się i obowiązujących do wyczerpania zapasów, informacji, że publikacja zawiera reklamy produktów na zlecenie podmiotów trzecich, co dyskwalifikuje ten przekaz jako neutralną informację wyłącznie o cenie produktu. Ponadto nie można zgodzić się z twierdzeniem Strony, że: - apteka nie zachęca potencjalnych klientów do skorzystania z jej usług, skoro potencjalni pacjenci już do niej weszli bez zachęcania plakatami, których nie widać z zewnątrz apteki., - tym samym klienci apteki dokonali wyboru danej apteki z przyczyn niezwiązanych z kwestionowanymi przez WIF plakatami, - odnosząc się wprost do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne należy wskazać, że z literalnego brzmienia wyłączenia spod zakazu reklamy aptek wynika, że reklamą apteki nie jest informacja o lokalizacji i godzinach jej otwarcia nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że z brzmienia tego postanowienia wynika, że sprzeczna z przepisami Prawa farmaceutycznego reklama apteki odnosi się do komunikatów, które prezentowane są na zewnątrz apteki ponadto, jeżeli ustawodawca pozwolił na stosowanie komunikacji zewnętrznej (choć ograniczonej do informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki), to dlaczego nie miałby pozwolić na stosowanie komunikacji wewnętrznej, która z racji skali oddziaływania nie jest kierowana do nieograniczonego kręgu odbiorców, a jedynie do tych osób, które bez znajomości tego komunikatu (niewidocznego z zewnątrz) weszły już do apteki stając się niejako już jej klientami. 8

9 Stanowisko Strony akcentujące fakt, że plakaty z izby ekspedycyjnej nie były widoczne na zewnątrz apteki jest niezasadne. Do uznania reklamowego charakteru określonych działań apteki bez znaczenia jest bowiem to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych i czy materiały reklamowe znajdują się na zewnątrz czy wewnątrz lokalu apteki. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrują. Kwestia zaś publicznego charakteru reklamy apteki nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia. Odnosząc się do wyjaśnień z dnia r., w których Strona wskazała na brak podstaw do uznania któregokolwiek plakatu jako formy niedozwolonej reklamy apteki, OWIF wskazuje, że nie podziela tego stanowiska. W swoich wyjaśnieniach Strona wskazała: 1) Odnosząc się do plakatu nr I Cyt. plakat I stanowi nie reklamę apteki w Kędzierzynie-Koźlu ale reklamę producencką, zawierającą wybrane produkty wraz ze wskazaniem sugerowanych przez producenta cen Cyt. Nie jest on bowiem reklamą apteki a reklamą producentów poszczególnych preparatów wskazanych na plakacie Cyt. Informacje zawarte w plakacie I w żaden sposób nie odnoszą się w sposób wartościujący do oferty apteki. Nie może być zatem mowy o zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu produktów w konkretnej aptece. Prezentowane ceny, będące cenami sugerowanymi przez producentów poszczególnych preparatów, nie zostały zaprezentowane jako promocyjne, np. poprzez przekreślenie ceny wyższej i wskazanie na korzystną niższą cenę lub poprzez wskazanie procentu rabatu. O reklamowym charakterze plakatu Nr I według OWIF wskazują następujące fakty: - przekreślenie ceny wyższej i wskazanie na korzystną niższą cenę lub wskazanie procentu rabatu nie definiuje jedynego sposobu wskazującego na promowanie działań reklamowych, ponieważ samo oznaczenie plakatu jako ZIKO APTEKA MAJ wskazującego jednoznacznie okres czasu, w którym na dane produkty obowiązuje wskazana cena, stanowi zachętę i bodziec dla klienta do skorzystania z tej oferty zanim się skończy, - informacja "publikacja zawiera reklamy produktów na zlecenie podmiotów trzecich" sama w sobie wskazuje, że jest to reklama wybranego asortymentu apteki bez znaczenia jest tu tłumaczenie Strony, że jest to reklama producentów, ponieważ nic na to nie wskazuje - nie jest w plakacie wskazane jakich producentów a ponadto plakat wyraźnie oznaczony jest nazwą apteki, - uznając nawet, że przedmiotowy plakat został wykonany na zlecenie podmiotów trzecich to Strona postępowania odpowiada za materiały udostępniane w swojej aptece, biorąc tym samych odpowiedzialność za ich wygląd i treść. 9

10 2) Odnosząc się do plakatu Nr 2 i 3, Strona wskazała: Cyt. Plakaty II i III odnoszą się do oferty drogerii ZIKO DERMO. Informacja ta została również w sposób jednoznaczny zasygnalizowana konsumentom poprzez wskazanie w lewym dolnym rogu plakatu loga marki ZIKO DERMO. Dodatkowo na plakacie II wskazane zostało, że OFERTA OBOWIĄZUJE W WYBRANYCH DROGERIACH. Każdy z tych plakatów zawiera także odniesienie do aplikacji na urządzenia mobilne zawierające lokalizator punktów ZIKO DERMO. Tym samym, plakaty Ii oraz III nie maja charakteru reklamy apteki w Kędzierzynie-Koźlu (ani żadnej z aptek sieci ZIKO) materiał ten odnosi się bowiem do działalności ZIKO DERMO. Co więcej, część z produktów wskazanych na plakatach II i III w ogóle nie była sprzedawana w aptece, na co Spółka by sobie nie mogła pozwolić gdyby traktowała te plakaty jako odnoszące się do oferty apteki Cyt. Wskazać w tym miejscu należy, że spółka nie prowadzi wyłącznie aptek, ale marka prowadzonych przez nią drogerii ZIKO DERMO jest szeroko rozpoznawana przez klientów. Drogerie te stanowią alternatywę dla popularnych sieci drogerii Rossmann, Hebe czy Superpharm (która jest marką apteczną). O reklamowym charakterze plakatu Nr II i III według OWIF wskazują następujące fakty: - plakaty zawierają treści reklamowe, zachęcające do dokonania zakupu i ofercie czasowej, co dyskwalifikuje ten przekaz jako neutralną informację wyłącznie o cenie produktu, tj.: a) II plakat - oznaczony ZIKO DERMO, ZIKO MAJ POLECAMY, "Oferta obowiązuje w wybranych drogeriach, Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów. Zdjęcia produktów zamieszczonych na plakatach mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom - zdjęcia dermokosmetyku z nazwą marki, zdjęciem, wskazaniem kwoty rabatu (przy jednym dodatkowo ze wskazaniem dni, w których obowiązuje rabat); b) III plakat - oznaczony ZIKO DERMO - TYDZIEŃ Z MARKĄ MAJ, sprawdź czyj to tydzień, Rabaty na najlepsze marki dermokosmetyczne, Promocje nie łączą się i obowiązują do wyczerpania zapasów. Zdjęcia produktów zamieszczonych na plakatach mogą nie odpowiadać ich specyfikacjom. Reklamy na zlecenie producentów, - zdjęcia przedstawiają nazwę marki dermokosmetyku, oznaczenie kwoty rabatu oraz dni jego obowiązywania. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu nie może się zgodzić z argumentami Strony odnoście plakatów II i III, jakoby miały dotyczyć wyłącznie działalności drogerii. Podmiot prawa handlowego, wpisany do rejestru przedsiębiorców pod nazwą Ziko Apteka Sp. z o.o. prowadzi także apteki ogólnodostępne m.in.: aptekę o nazwie ZIKO APTEKA w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Wojska Polskiego 7. Osoby składające wyjaśnienia w trakcie kontroli planowej apteki w dniach r. wskazały, że asortyment wskazany na plakatach jest również asortymentem apteki (co zostało też opisane w protokole z kontroli znak OWIF AD w punkcie XVI i punkcie XXI podpunkt 5). 10

11 Żadna z osób składających oświadczenia w trakcie kontroli nie poinformowała, że jakikolwiek produkty wskazane na plakatach nie stanowią asortymentu apteki. Najbliższe drogerie Ziko Dermo, zlokalizowane są pod następującymi adresami Wrocław (ul. Świdnicka 48, pl. Legionów 13), Katowice (ul. Plebiscytowa 39, ul. 1 Maja 108, ul. 3 Maja7), Ruda Śląska (ul. Zabrzańska 51), czyli w sąsiadujących województwach. Nazwa ZIKO umieszczona na plakatach oraz nadana biało-czerwona szata graficzna i charakterystyczna czcionka niezaprzeczalnie wywołują u przeciętnego konsumenta skojarzenie z oznaczeniem w/w apteki i możliwością nabycia wskazanych w materiałach produktach. Odbiorcą przekazu jest tutaj przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku, wobec powyższego pacjenci, którzy zapoznali się z plakatami chcą dokonać tego zakupu. Znaczenie ma tutaj również sposób informowania potencjalnych pacjentów o cenach produktów leczniczych, która przybrała formę plakatów wskazujących też, iż jest to okresowa oferta cenowa. Obecnie sądownictwo administracyjne orzeka w kierunku szerokiego rozumienia definicji reklamy, w ramach którego, zdaniem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, mieści się także zachęta do zakupów w danej aptece formułowana przez plakaty identyfikujące bezpośrednio lub na zasadzie reklamy skojarzeniowej. Istotą zapisu art. 94a ust. 1 jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdza, że działanie przedsiębiorcy stanowiło niedozwoloną reklamę działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Na stopień zawinienia w działalności reklamowej ma również fakt publicznego udostępnienia materiałów reklamowych. W opinii OWIF przedsiębiorca celowo użył możliwości prowadzenia reklamy działalności placówek drogeryjnych i zbieżności ich nazwy z nazwą apteki. Art. 129b ust. 1 i 2 stanowi, cyt. Karze pieniężnej w wysokości do złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Jak wynika z powyższego kara ta nakładana jest zawsze po stwierdzeniu naruszenia a jej wysokość uzależniona jest od wskazanych powyżej elementów. Zdaniem OWIF kara w wysokości 5000 zł spełnia wymogi przepisu. 11

12 Zaznaczyć tutaj należy, że jest to trzecie postępowanie wobec przedsiębiorcy w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Pierwsze postępowanie decyzją znak OWIF z dnia zostało umorzone ponieważ przedsiębiorca wycofał się z prowadzonej wówczas formy reklamy, jednak na podstawie art. 129 b ustawy Prawo farmaceutyczne nałożono na niego karę pieniężną tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej apteki w okresie od r. do r. Drugie postepowanie decyzją znak OWIF z dnia r. nakazało zaprzestać prowadzenia reklamy działalności apteki poprzez publiczne udostępnianie ulotek, gazetek reklamowych oraz publikacji prasowych i na podstawie art. 129 b UPF nałożona została kara pieniężna. Od przedmiotowej decyzji Strona Odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Aktualnie Przedsiębiorca wbrew znanemu powszechnie zapisowi art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne po raz kolejny nie zastosował się do niego i prowadził niedozwolone działania. Nie ulega wątpliwości fakt prowadzenia przez Stronę reklamy działalności apteki i tym samym złamania zakazu z art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne w miesiącach luty, marzec, kwiecień, maj, czerwiec, lipiec i sierpień 2016 r., na co wskazało pismo Strony z dnia r. i przedłożone kserokopie plakatów zamieszczonych w aptece. Strona postępowania nie wskazała o zaprzestaniu prowadzenia tych działań w aptece, stąd uznaje się iż są nadal w aptece propagowane. Uzasadnionym zatem jest zastosowanie wobec przedsiębiorcy kary pieniężnej w sytuacji gdy działania marketingowe naruszą prawo lub gdy nie dołożono staranności, by norm prawa zawartych w ustawie Prawo farmaceutyczne nie naruszyć. Wymiar kary ma na celu nadanie jej roli prewencyjnej za naruszenie przepisów o zakazie reklamy apteki, mającej zapobiec ponownemu naruszeniu zakazu w przyszłości. Kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne ma do spełnienia również funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić Stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy. Wszystkie okoliczności przedmiotowej sprawy uzasadniają zastosowanie kary w wysokości 5000 zł w kontekście art. 129b i przesłanek wyznaczonych przez ten przepis do oceny wysokości kary, która ma charakter uznaniowy w ramach określonego przedziału. IV. Rygor natychmiastowej wykonalności. Zgodnie z dyspozycją art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i punktu aptecznego oraz ich działalności nadaje się rygor natychmiastowej wykonalności. Mając na względzie powyższe Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w tym zakresie nie ma kompetencji fakultatywnych, 12

13 jak to jest w przypadku przepisu art Kodeks postępowania administracyjnego, który określa przesłanki nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, których wystąpienie nie oznacza obowiązku nadania decyzji tego rygoru. Zapis art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego wiąże organ, który musi w decyzji zamieścić stosowną klauzulę co zostało uczynione w punkcie IV sentencji decyzji. Przedsiębiorca w sposób celowy prowadzi działania reklamowe apteki i używa w tym celu możliwości prowadzenia reklamy działalności placówek drogeryjnych w związku z zbieżnością ich nazwy z nazwą samej apteki. POUCZENIE Od niniejszej decyzji służy stronie odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia. Zgodnie z dyspozycją art. 129ba ust. 1 Prawa farmaceutycznego kary pieniężne uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna na konto Opolskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznej w Opolu ul. Plebiscytowa 5 w Narodowym Banku Polskim Oddz. Okr. Opole Nr Od kary pieniężnej nieuiszczonej w terminie nalicza się odsetki ustawowe. Egzekucja kary pieniężnej wraz z odsetkami za zwłokę następuje w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (art. 129ba ust. 2 Prawa farmaceutycznego). Okrągła pieczątka Otrzymują : ZIKO APTEKA Sp. z o.o., Kraków, ul. Legnicka 5 13