DECYZJA. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny postanowił przedmiotowe postępowanie administracyjne umorzyć. UZASADNIENIE

Transkrypt

1 OPOLSKI WOJEWÓDZKI INSPEKTOR FARMACEUTYCZNY W OPOLU Opole, 17 lutego 2016 r. OWIF Agnieszka Łukasiuk ul. Gałczyńskiego Opole Paweł Łukasiuk ul. Orzechowa Opole DECYZJA Na podstawie art. 94a ust. 1, ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), art. 104 w zw. z art. 107, art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. t.j. z 2016 r. poz. 23), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia reklamy działalności przedsiębiorcy: Agnieszki Łukasiuk zam Opole, ul. Gałczyńskiego 10 i Pawła Łukasiuka zam Opole, ul. Orzechowa 33 wspólników spółki cywilnej Apteka Eskulap prowadzących aptekę ogólnodostępną o nazwie Apteka Eskulap s.c. położoną w Opolu przy ul. Chabrów 117 Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny postanowił przedmiotowe postępowanie administracyjne umorzyć. UZASADNIENIE W dniu r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo z dnia r., w którym Pan Andrzej Sieczka poinformował, że cyt.: ( ) W aptekach sieci Aptek ESKULAP prowadzony jest program lojalnościowy. Każdemu pacjentowi wyrabiana jest karta rabatowa tzw. Karta Zdrowia Pacjenta, która uprawnia do zniżki przy zakupach leków. Program lojalnościowy zachęca do regularnego przychodzenia do apteki, w której ta karta została wydana. Tego typu działania zostały zakazane obowiązującymi przepisami Prawa farmaceutycznego. W załączeniu przesyłam 1

2 kserokopię karty rabatowej, która rozdawana jest w aptekach sieci ESKULAP. Proszę o informację, na jakiej podstawie apteki tej sieci prowadzą działalność reklamową, skoro ustawa z dnia 6 września 2001 r. wprowadziła całkowity zakaz reklamowania się aptek. Niektórym aptekom przyzwala się na prowadzenie działalności marketingowej, a przez to innym uniemożliwia się w ogóle konkurowanie z nimi. W jaki sposób z apteką sieciową, której pozwala się na takie działania ma konkurować apteka pozostająca w zgodzie z przepisami prawa? Bardzo proszę o podjęcie stosownych działań w tej sprawie przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Wobec powziętych informacji Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu w dniu r. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie naruszenia przez przedsiębiorcę: Agnieszkę Łukasiuk zam Opole, ul. Gałczyńskiego 10 i Pawła Łukasiuka zam Opole, ul. Orzechowa 33 wspólników spółki cywilnej Apteka Eskulap prowadzących aptekę ogólnodostępną o nazwie Apteka Eskulap s.c. położoną w Opolu przy ul. Chabrów 117, art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne( t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.). Zawiadomienie Strona otrzymała w dniu r. W dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wystosował do przedsiębiorcy wezwanie, w którym wezwał Stronę do cyt.: ( ) - wskazania od kiedy w aptekach należących do przedsiębiorcy dystrybuowane są KARTY ZDROWIA PACJENTA i określenia do czego w/w karty uprawniają osoby posługujące się nimi; - wskazanie zasad wyrabiania w/w kart pacjentom apteki/aptek. Wezwanie zostało doręczone Stronie w dniu r. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęły wyjaśnienia Strony cyt.: ( ) W aptekach do nas należących nie są rozprowadzane, a w szczególności dystrybuowane wśród pacjentów KARTY ZDROWIA PACJENTA. W zakresie przedmiotowych kart Karta Zdrowia Pacjenta takowe faktycznie były wydawane, jednakże przed rokiem 2012, a co jest istotne uwzględniając, że zakaz reklamy zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne przed rokiem 2012 był innej treści niż obecnie i nie ograniczał prawa do tego typu działań, jak np. wydawanie kart stałego klienta, czy udzielanie własnym pacjentom rabatów. Owe karty służyły również do rejestrowania w programie aptecznym zakupów danego pacjenta, co umożliwiało wgląd w historię jego zakupów, w celu kontrolowania ewentualnych interakcji pomiędzy kupowanymi lekami, sprawdzania poprawności wypisywanych leków, co stanowiło dla nas jeden z elementów Opieki Farmaceutycznej. Oczywiście wcześniej wydane karty nie były wycofane z obiegu, bo stanowiły one dla nas określone zobowiązanie cywilnoprawne o charakterze ciągłym, ale co istotne skoro były wydane w trakcie obowiązywania przepisów, 2

3 które nie zakazywały takich praktyk, to ich wydanie było w pełni uprawnione. Jeżeli idzie o zasady wyrabiania w/w kart, to poza wskazanym już wydawaniem ich stałym klientom innych zasad nie było. Wskazujemy, że po r. w/w karty nie były wydawane, promowane, ani w jakikolwiek inny sposób wykorzystywane. Pismem znak OWIF JF z dnia r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu zawiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w związku ze zgromadzeniem całego materiału dowodowego oraz pouczył o prawie do zapoznania się z materiałem dowodowym i ustosunkowania do niego w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia. Zawiadomienie zostało doręczone Stronie w dniu Do dnia wydania decyzji Strona nie skorzystała z prawa do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i złożenia wyjaśnień, przysługującego jej na podstawie art Kpa. Po rozpatrzeniu całego materiału dowodowego w sprawie Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu stwierdził, co następuje: 1. Stan faktyczny: Strona postępowania Agnieszka Łukasiuk zam Opole, ul. Gałczyńskiego 10 i Paweł Łukasiuk zam Opole, ul. Orzechowa wspólnicy spółki cywilnej Apteka Eskulap prowadzą na podstawie zezwolenia na prowadzenie apteki znak OWIF-8240/A/9/05 wydanego przez Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Opolu z dnia r. aptekę ogólnodostępną o nazwie Apteka Eskulap s.c. położoną w Opolu przy ul. Chabrów 117. W toku postępowania administracyjnego ustalono, że w przedmiotowej aptece przed rokiem 2012 wydawane były Karty Zdrowia Pacjenta, z których prowadzenia przedsiębiorca wycofał się w dniu r. 2. Podstawa prawna: Niniejsza decyzja została wydana w oparciu o następujące przepisy prawa powszechnego - art. 94a ust. 1, 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1. Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. 2. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. 3

4 - art. 108 ust. 4 pkt. 7b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity - Dz. U. Z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) Organy Inspekcji Farmaceutycznej wydają decyzje w zakresie: 7) reklamy: b) działalności aptek i punktów aptecznych. - art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( tekst jednolity - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) 1.Karze pieniężnej w wysokości do złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. 2.Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. - art ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego ( Dz. U poz. 23) 1. Gdy postepowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postepowania odpowiednio w całości albo w części.. Zgodnie z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten jako reklamę kwalifikuje wszystkie działania, które nie stanowią informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące apteki i jej działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Zgodnie z art. 94a ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego a w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 i prowadzenia reklamy działalności apteki, nakłada na przedsiębiorcę karę pieniężną. Stąd Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu jest organem właściwym do wydania decyzji w przedmiotowej sprawie a nakaz, jaki skierował do przedsiębiorcy mieści się w kompetencjach wyznaczonych w cytowanym przepisie. 4

5 Analizę stanu faktycznego ustalono w niniejszej sprawie na podstawie : - pisma Pana Andrzeja Sieczki z dnia r. (data wpływu do Inspektoratu r.); -pisemnych wyjaśnień Strony z dnia r. (data wpływu do Inspektoratu r.). W chwili obecnej, mając na uwadze wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (także już prawomocne) odnoszące się do różnych form działalności reklamowej związanej z aptekami należy uznać że:...za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece.(...) Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. Takie wyjaśnienia znalazły się m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 maja 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 453/13. Swoje stanowisko sąd oparł na definicjach reklamy powszechnie już uznawanych w orzecznictwie (nie tylko sądów administracyjnych), zgodnie z którym reklama to nie tylko czysta informacja, ale również zachęty i eksponowanie walorów produktu. W wyroku WSA o sygn. akt VI SA/Wa 838/10 za reklamę apteki uznano wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mające na celu zwiększenie ich sprzedaży. Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07, opierając się na definicji zawartej w art. 52 Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz z późn. zm.) uznał, że reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZNKU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Podobnie Sąd Najwyższy w sprawie II CSK 289/07 doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad 5

6 warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Istotą zapisu art. 94a ust. 1, jest stwierdzenie, że jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego nie jest rozumiana przez ustawodawcę jako reklama oraz dozwolona jest reklama produktów leczniczych na terenie apteki spełniająca określone wymagania prawne. Wszystkie inne formy marketingu dotyczące aptek, punktów aptecznych i ich działalności mieszczą się w pojęciu reklamy i są zabronione. Zgodnie z wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. NSA o sygn. II GSK 61/14 zdaniem Sądu cyt.: ( ) kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności, nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012 r. Stanowisko takie wyraził też NSA w wyroku z 24 września 2014 r., sygn.. akt. II GSK 1102/13 i podzielił je w wyroku z 18 listopada 2014 r., sygn.. akt II GSK 1479/13. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku II GSK 385/14 z dnia r. stwierdził, że cyt.: ( ) oceniając treść ulotki należy zawsze mieć na uwadze, iż odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Sama strona potwierdza, iż przedmiotowa ulotka dotyczy oferty cenowej apteki. W ocenie organu nie ma tu znaczenia, czy faktycznie ceny były wyższe czy niższe niż w innych aptekach. Istotne znaczenie miał sposób informowania potencjalnych pacjentów o ofercie cenowej.( ) Należy przy tym wskazać, iż apteka jest miejscem ogólnie dostępnym, zatem każdy mógł wejść do jej lokalu i znaleźć tam ulotkę z reklamą aptek "(...)". Apteka jest niewątpliwie miejscem publicznym, dlatego reklama w aptece będzie reklamą publiczną, skierowaną do nieoznaczonego kręgu adresatów odwiedzających aptekę. Ulotka ta była zatem publicznie dostępna i publicznie rozpowszechniana. W wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia r. II GSK 2068/13 znalazły się następujące stwierdzenia cyt.: ( ) Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że reklamą apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f. może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. W toku prowadzonego postępowania administracyjnego do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Opolu wpłynęło pismo informujące o nieprawidłowościach mających miejsce w aptekach sieci Eskulap. Pan Andrzej Sieczka w swoim piśmie poinformował o fakcie prowadzenia przez przedmiotowe apteki programu lojalnościowego i dystrybuowaniu przez nie tzw. Kart Zdrowia Pacjenta. Wobec powyższego Opolski 6

7 Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu wszczął postepowanie administracyjne i wezwał Stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie okoliczności naruszenia przez Stronę art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Strona przyznała, że cyt.: W zakresie przedmiotowych kart Karta Zdrowia Pacjenta takowe faktycznie były wydawane, jednakże przed rokiem 2012, a co jest istotne uwzględniając, że zakaz reklamy zawarty w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne przed rokiem 2012 był innej treści niż obecnie i nie ograniczał prawa do tego typu działań, jak np. wydawanie kart stałego klienta, czy udzielanie własnym pacjentom rabatów. Owe karty służyły również do rejestrowania w programie aptecznym zakupów danego pacjenta, co umożliwiało wgląd w historię jego zakupów danego pacjenta, w celu kontrolowania ewentualnych interakcji pomiędzy kupowanymi lekami, sprawdzania poprawności wypisywanych leków, co stanowiło dla nas jeden z elementów Opieki Farmaceutycznej. Oczywiście wcześniej wydane karty nie były wycofane z obiegu, bo stanowiły one dla nas określone zobowiązanie cywilnoprawne o charakterze ciągłym, ale co istotne skoro były wydane w trakcie obowiązywania przepisów, które nie zakazywały takich praktyk, to ich wydanie było w pełni uprawnione. Jeśli idzie o zasady wyrabiania w/w kart, to poza wskazanym już wydawaniem ich stałym klientom innych zasad nie było. Wskazujemy, że po w/w karty nie były wydawane, promowane, ani w jakikolwiek inny sposób wykorzystywane. Strona w swych wyjaśnieniach potwierdziła fakt wydawania pacjentom Kart Zdrowia Pacjenta i oświadczyła, że z dniem r. wycofała się z tej formy reklamy apteki, co jest wystarczającym powodem do umorzenia postepowania administracyjnego w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe ustalenia i analizy Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu stwierdza, że działanie przedsiębiorcy w zakresie wydawania przed rokiem 2012 pacjentom Kart Zdrowia Pacjenta, nie stanowiło niedozwolonej reklamy działalności apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Mając na względzie wskazanie przez Stronę zaprzestanie wydawania kart w dniu r. Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Opolu uznał, że postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe. Zgodnie z art Kpa, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy dalsze postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne, bowiem przedsiębiorca reklamy w chwili obecnej nie prowadzi. Stąd zastosowanie art Kpa należy uznać za właściwe w tym stanie rzeczy. 7

8 W związku ze złożeniem przez Stronę wyjaśnień oraz po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego OWIF stwierdził, iż nie można przypisać zaistniałym okolicznościom znamion prowadzenia reklamy działalności apteki i tym samym naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Mając na uwadze powyższe okoliczności Opolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny postanowił jak w sentencji. POUCZENIE Od niniejszej decyzji służy stronie odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego za pośrednictwem Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w terminie 14 dni od daty doręczenia. okrągła pieczątka Otrzymują : 1. Agnieszka Łukasiuk, Opole, ul. Gałczyńskiego Paweł Łukasiuk, Opole, ul. Orzechowa a/a 8