Opinie prawne w praktyce

Transkrypt

1 APLIKACJE PRAWNICZE OPINIE PRAWNE Małgorzata Król (red.) Opinie prawne w praktyce Korzystaj w trakcie przygotowañ do kolokwiów i egzaminu! C.H.Beck

2 Opinie prawne w praktyce

3 W serii Aplikacje Prawnicze polecamy: S. Jaworski, J. Ablewicz, T. Sadurski, A. Szoplińska EGZAMINY PRAWNICZE MINISTERSTWA SPRAWIEDLIWOŚCI. TOM 1. AKTA CYWILNE I KARNE, wyd. 5 D. Kupryjańczyk, M. Rojewski, E. Stawicka, G. Witczak EGZAMINY PRAWNICZE MINISTERSTWA SPRAWIEDLIWOŚCI. TOM 2. AKTA GOSPODARCZE I ADMINISTRACYJNE, wyd. 5 K. Gorzelnik EGZAMINY PRAWNICZE MINISTERSTWA SPRAWIEDLIWOŚCI. TOM 3. KAZUSY PRZYGOTOWUJĄCE DO EGZAMINU ADWOKACKIEGO I RADCOWSKIEGO, wyd. 2 A. Matuszewska, B. Morawska, K. Prusak-Górniak, A. Szymańska EGZAMINY PRAWNICZE MINISTERSTWA SPRAWIEDLIWOŚCI. TOM 4. WZORY PISM Z KOMENTARZAMI, wyd. 5 Z. Kapiński APELACJE W PROCESIE KARNYM. ZAGADNIENIA PRAKTYCZNE, AKTA I KAZUSY S. Jaworski APELACJE CYWILNE I KARNE. 69 WZORÓW PISM, wyd. 3

4 Opinie prawne w praktyce Redaktor Małgorzata Król Autorzy: Małgorzata Król, Jerzy Leszczyński, Przemysław Kubiak, Paweł Łabieniec, Krzysztof Stefański, Małgorzata Wysoczyńska, Magdalena Klauze, Aleksandra Kuszewska-Kłąb, Bartosz Lewandowski, Piotr Sendacki Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2014

5 Opinie prawne w praktyce 1. wydanie Stan prawny: sierpień 2014 r. Redaktor odpowiedzialny: Joanna Ablewicz Korekta: Barbara Wróblewska Projekt okładki: Robert Rogiński Wydawnictwo C.H.Beck 2014 Wszelkie prawa zastrzeżone. Opinie zawarte w niniejszej publikacji wyrażają osobisty punkt widzenia Autora. Wydawnictwo C.H.Beck nie ponosi odpowiedzialności za zawarte w niej informacje. Wydawnictwo C.H.Beck Sp. z o.o. ul. Bonifraterska 17, Warszawa Skład i łamanie: PanDawer Druk i oprawa: Totem, Inowrocław ISBN ISBN e-book

6 Autorzy publikacji dr hab. prof. UŁ Małgorzata Król kierownik Zakładu Polityki Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UŁ, założyciel i koordynator od 2001 r. Studenckiego Punktu Informacji Prawnej Klinika Prawa Klinika Praw Dziecka UŁ, wykładowca Izby Notarialnej w Łodzi, notariusz w Łodzi. dr hab. prof. UŁ Jerzy Leszczyński profesor w Katedrze Teorii i Filozofii Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UŁ, radca prawny w Łodzi. dr Przemysław Kubiak adiunkt w Katedrze Prawa Rzymskiego na Wydziale Prawa i Administracji UŁ, związany ze Studenckim Punktem Informacji Prawnej Klinika Prawa Klinika Praw Dziecka UŁ, psycholog, trener w zakresie psychologicznych aspektów kontaktów interpersonalnych na płaszczyźnie prawnik klient. dr Paweł Łabieniec starszy wykładowca w Katedrze Teorii i Filozofii Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UŁ, opiekun Studenckiego Punktu Informacji Prawnej Klinika Prawa Klinika Praw Dziecka UŁ od 2001 r., radca prawny w Łodzi. dr Krzysztof Stefański adiunkt w Katedrze Prawa Pracy na Wydziale Prawa i Administracji UŁ, opiekun Studenckiego Punktu Informacji Prawnej Klinika Prawa Klinika Praw Dziecka UŁ od 2004 r., koordynator programu edukacji prawniczej dla uczniów szkół ponadgimnazjalnych Znam swoje prawa. dr Małgorzata Wysoczyńska adiunkt w Zakładzie Polityki Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UŁ, opiekun Studenckiego Punktu Informacji Prawnej Klinika Prawa Klinika Praw Dziecka UŁ od 2008 r., radca prawny w Łodzi, trener zasad etyki radcy prawnego. Magdalena Klauze asystent w Zakładzie Polityki Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UŁ, związana ze Studenckim Punktem Informacji Prawnej Klinika Prawa Klinika Praw Dziecka UŁ od 2004 r. Aleksandra Kuszewska-Kłąb związana ze Studenckim Punktem Informacji Prawnej Klinika Prawa Klinika Praw Dziecka UŁ od 2007 r., zastępca notariusza w Łodzi. Bartosz Lewandowski sędzia Sądu Rejonowego, asystent w Katedrze Teorii i Filozofii Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UŁ do 2014 r., związany z Laboratorium Studenckiego Punktu Informacji Prawnej Klinika Prawa Klinika Praw Dziecka UŁ. Piotr Sendacki doktorant w Katedrze Teorii i Filozofii Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UŁ, radca prawny w Łodzi.

7

8 Spis treści Wykaz skrótów... XI Podziękowania... XV Wstęp... XVII Część I. Opinia prawna jako metoda pracy prawnika... 1 Rozdział 1. Opinia prawna jako przedstawienie wiedzy o prawie... 3 Rozdział 2. Prawnicy i ich metody pracy Formy prawne świadczenia pomocy prawnej Rozmowa z klientem jako forma pracy prawnika Rozdział 3. Typologia opinii prawnych Rozdział 4. Metodyka sporządzania opinii prawnych na wybranych przykładach Opinia prawna z zakresu prawa cywilnego Opinia prawna o braku podstaw do wniesienia środka zaskarżenia Opinia prawna do umowy Opinia podatkowa Część II. Etyczne aspekty sporządzania opinii prawnych Rozdział 1. Dylematy etyczne związane z opiniami prawnymi Zasady etyki zawodowej a opinie prawne Odmowa sporządzenia opinii prawnej motywowana względami etycznymi VII

9 Spis treści VIII 1.3. Ocena działań organów państwowych, samorządowych, osób zaufania publicznego Rozdział 2. Respektowanie praw osób trzecich przy formułowaniu opinii prawnych Rozdział 3. Tajemnica zawodowa i zaufanie Uwagi wstępne Zakres tajemnicy zawodowej radcy prawnego i adwokata Sposoby ochrony poufności opinii prawnych wytwarzanych przez radców prawnych i adwokatów Instrumenty ochrony tajemnicy zawodowej Ograniczenia w zakresie poufności ze względu na podmiot wytwarzający opinię prawną oraz z uwagi na źródło finansowania jej wytworzenia. Wybrane zagadnienia Rozdział 4. Audyt wewnętrzny jakości opinii prawnych Pojęcie jakości usług prawniczych uwagi wstępne Pojęcie audytu jakości Narzędzia audytu korporacyjnego profesjonalnych usług prawniczych Audyt wewnętrzny jakości usługi prawniczej zapewniany przez współdziałanie z merytorycznie kwalifikowanym specjalistą Audyt zewnętrzny jakości usługi prawniczej zapewniany przez kontrolę wizytacyjną sprawowaną przez prawniczy samorząd zawodowy Audyt zewnętrzny jakości usługi prawniczej zapewniany poprzez instrumenty postępowań dyscyplinarnych powadzonych przez samorządy zawodowe Uwagi końcowe Część III. Psychologiczne aspekty przygotowania opinii prawnych Rozdział 1. Dobry kontakt z klientem Rola nastawienia w kontakcie z klientem Ocenianie innych oraz błędy poznawcze z tym związane Optymizm jako fundament dobrego kontaktu z klientem Rozdział 2. Umiejętności z zakresu komunikacji interpersonalnej Komunikacja niewerbalna Komunikacja werbalna Słuchanie aktywne słuchanie Zrozumienie parafraza i odzwierciedlenie emocji

10 Spis treści 2.5. Akceptacja dowartościowanie i komunikaty od siebie Zgoda zgoda częściowa Część IV. Opinie prawne w praktyce klinik prawa Rozdział 1. Studenckie poradnie prawne (kliniki prawa) Co to są kliniki prawa Cele nauczania klinicznego Metodyka nauczania Zdobywanie umiejętności prawniczych Rozwiązywanie problemów Współpraca Umiejętność analizowania i inne niezbędne umiejętności prawnicze Rozdział 2. Sporządzanie opinii prawnych w klinikach prawa Modele przyjmowania spraw w klinikach prawa Warunki sporządzania opinii prawnych w klinikach prawa Zasady konstruowania opinii prawnych Poprawność Jasność Zwięzłość Rozdział 3. Struktura opinii prawnych w klinikach prawa Elementy konstrukcji opinii prawnej Zasady sporządzania opisu stanu faktycznego Zasady formułowania pytań prawnych Zasady przeprowadzania analizy prawnej Modyfikacja metod opracowywania opinii w sytuacjach szczególnych Język opinii prawnych Check-lista Rozdział 4. Przykładowe opinie prawne z komentarzem Rozdział 5. Dylematy etyczne związane z opiniami prawnymi Wprowadzenie Ustalenie zasad współpracy Tworzenie i weryfikacja opinii prawnej Akceptacja opinii Uwagi końcowe Rozdział 6. Audyt administracyjny Ocena przydatności dokumentów Organizacja pracy IX

11 Spis treści Procedura pracy nad sprawą Czas oczekiwania na poradę Czas przeznaczony na rozmowę z interesantem Wypracowanie procedury rozwiązywania problemów (zbiór dobrych praktyk) Ewaluacja jakości kształcenia Rozdział 7. Audyt jakości opinii Uwagi wstępne Audyt kliniczny, jako pochodna systemu sieci bezpłatnego poradnictwa prawnego, w którym działają kliniki prawa Model audytu jakości opinii prawnych w łódzkiej klinice prawa Organizacja pracy w klinice Zasady organizacji pracy w klinice prawa jako element pomocny w osiąganiu odpowiedniego poziomu jakości poradnictwa prawnego Warstwa merytoryczna i konstrukcyjna opinii prawnej Konsekwencje prawne braku odpowiedniej jakości asysty prawnej w klinikach prawa, jako instrumenty audytu wewnętrznego i zewnętrznego jakości usług prawniczych świadczonych w klinikach prawa Uwagi końcowe Rozdział 8. Zasada poufności Rozdział 9. Cele i funkcje opinii prawnych w klinikach prawa Rozdział 10. Metodologia uczenia pisania opinii prawnych w klinikach prawa Laboratorium Metodologia sporządzania pism i opinii prawnych Przykładowe scenariusze zajęć Uwagi końcowe Część V. Opinie prawne w praktyce podsumowanie Rozdział 1. Dylematy etyczne związane z opiniami prawnymi X

12 Wykaz skrótów 1. Akty prawne FUSU... ustawa z r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz ze zm.) InfPublU... ustawa z r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 782) KC... ustawa z r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121) KK... ustawa z r. Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.) KomSądEgzU... ustawa z r. o komornikach sądowych i egzekucji (t.j. Dz.U. Nr 231, poz ze zm.) KP... ustawa z r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.) KPC... ustawa z r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 101 ze zm.) KPK... ustawa z r. Kodeks postępowania karnego (Dz.U. Nr 89, poz. 555 ze zm.) KRO... ustawa z r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 788 ze zm.) KSCU... ustawa z r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1025) KSH... ustawa z r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz ze zm.) KWiHU... ustawa z r. o księgach wieczystych i hipotece (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 707 ze zm.) XI

13 Wykaz skrótów OchrDanychU... ustawa z r. o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. Nr 101, poz. 926 ze zm.) OchrLokU... ustawa z r. o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 150) PodSpadDarU... ustawa z r. o podatku od spadków i darowizn (t.j. Dz.U. Nr 93, poz. 768 ze zm.) PrAdw... ustawa z r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 635) PrAut... ustawa z r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. Nr 90, poz. 631 ze zm.) PrBank... ustawa z r. Prawo bankowe (t.j. Dz.U. Nr 72, poz. 359 ze zm.) PrNot... ustawa z r. Prawo o notariacie (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 164) PrSzkolWyż... ustawa z r. Prawo o szkolnictwie wyższym (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 572 ze zm.) PrWeksl... ustawa z r. Prawo wekslowe (Dz.U. Nr 37, poz. 282 ze zm.) RadPrU... ustawa z r. o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 637) 2. Czasopisma i publikatory Dz.U.... Dziennik Ustaw M.P.... Monitor Polski NKPK... Nowa Kodyfikacja Prawa Karnego ONSAiWSA... Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkich Sądów Administracyjnych OSA... Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego OSN... Orzecznictwo Sądu Najwyższego OSNCPiUS... Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych OSNKW... Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna i Wojskowa OSNwSK... Orzecznictwo Sądu Najwyższego w Sprawach Karnych POSAG... Przegląd Orzecznictwa Sądu Apelacyjnego w Gdańsku Prok. i Pr.... Prokuratura i Prawo PiP... Państwo i Prawo XII

14 Wykaz skrótów 3. Inne cyt.... cytowane ETPC... Europejski Trubunał Praw Człowieka ETS... Europejski Trubunał Sprawiedliwości itd.... i tak dalej itp.... i tym podobne KRS... Krajowy Rejestr Sądowy n.... następna (-e, -y) np.... na przykład Nr... numer NSA... Naczelny Sąd Administracyjny OFE... Otwarty Fundusz Emerytalny post.... postanowienie poz.... pozycja przyp.... przypis r.... rok r. pr.... radca prawny red.... redaktor rozdz.... rozdział rozp.... rozporządzenie s.... strona SA... Sąd Apelacyjny SN... Sąd Najwyższy sp. z o.o.... spółka z ograniczoną odpowiedzialnością t.... tom t.j.... tekst jednolity tj.... to jest TSUE... Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uchw.... uchwała wyr.... wyrok z.... zeszyt ze zm.... ze zmianami zob.... zobacz XIII

15

16 Podziękowania Niniejsza monografia powstała z inicjatywy Fundacji Uniwersyteckich Poradni Prawnych z siedzibą w Warszawie, jako wynik wygranego przez łódzką uniwersytecką klinikę prawa konkursu na napisanie książki o opiniach prawnych, ogłoszonego przez tę Fundację. Serdeczne wyrazy podziękowania kierujemy do wszystkich, którzy dzieląc się z nami swoim bogatym doświadczeniem z zakresu praktyki prawniczej oraz tych, którzy dzięki nieustającym dyskusjom i konstruktywnej krytyce, przyczynili się do obecnego kształtu prezentowanego opracowania; nie są oni jednak w żadnym stopniu odpowiedzialni za jakiekolwiek ewentualne niedociągnięcia w nim zawarte. Pragniemy w szczególności podziękować tym opiekunom łódzkiej studenckiej poradni prawnej, którzy, choć nie widnieją jako autorzy wymienieni z nazwiska, faktycznie współtworzyli tę książkę od lat budując standardy studenckiej praktyki prawniczej. Dziękujemy także wszystkim naszym studentom, którzy w ciągu wielu lat funkcjonowania kliniki, przejawiali pasję poznawania tajników zawodu prawnika i poczucie misji społecznej. Łódź, marzec 2014 r. red. Małgorzata Król XV

17

18 Wstęp W czasach współczesnych niemal wszystkie relacje międzyludzkie mają związek z prawem, które obejmuje coraz szerszy zakres regulacji, tworzy coraz gęstszą sieć powiązań. Skomplikowane relacje międzyludzkie stają się jakże często złożonymi zagadnieniami prawnymi. Niejednokrotnie w tych sytuacjach niezbędna jest pomoc prawna profesjonalisty. Warto podkreślić fakt, że w odniesieniu do działalności prawniczej używa się powszechnie, podobnie zresztą w innych językach, określenia pomoc prawna prawnicy świadczą pomoc prawną, pomagają. W słownikach języka polskiego termin pomagać ma następujące znaczenia: ułatwiać komuś jakąś czynność poprzez branie udziału w niej, ponosić wysiłek dla kogoś, aby go poratować w trudnej sytuacji, wspierać, uczestniczyć, wspomagać, asystować, brać udział. Wydaje się, że taka najogólniej rzecz ujmując jest właśnie rola prawnika i w związku z tym termin pomoc prawna adekwatnie oddaje sens pracy prawników, którzy wspierają innych w działaniach mających związek z prawem. Pomoc prawna oznacza, po pierwsze dostęp do wiedzy o uprawnieniach i obowiązkach prawnych własnych i cudzych, po drugie pomoc w podjęciu decyzji co do określonych czynności prawnych, po trzecie asystę lub zastępstwo prawne przy realizacji tych ostatnich, po czwarte profesjonalną reprezentację przed sądami i urzędami. W najszerszym tego słowa znaczeniu pomoc prawna ma zagwarantować równy dla wszystkich dostęp do prawa i do wymiaru sprawiedliwości, w tym do uczciwego procesu, ma pozwolić na realizowanie własnej podmiotowości prawnej, zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi. Warto zauważyć, że współcześnie ideałem jest nie tylko instytucjonalny czy formalny, ale także rzeczywisty dostęp wszystkich ludzi do prawa, a zatem do pomocy prawnej, nie wyłączając osób ubogich, zmarginalizowanych, wykluczonych społecznie i zagrożonych takim wykluczeniem, tych, którzy nie są w stanie zapłacić za taką pomoc. XVII

19 Wstęp Pierwotnie świadczenie pomocy prawnej na rzecz tych, których nie stać było na profesjonalistę, oparte było jedynie na filantropii i społecznikowskiej postawie świadomych swej misji prawników, czyniących dobroczynność w imię solidaryzmu społecznego. Z tego punktu widzenia, poczynając od drugiej połowy XX w., świat zmienił się zasadniczo. W państwach liberalno- -demokratycznych (opiekuńczych) występuje wiele modeli pomocy prawnej, w tym dla osób biednych i wykluczonych społecznie, uwzględniających m.in. działalność prawniczą pro bono organizowaną w ramach instytucji państwowych lub organizacji pozarządowych; modele te obejmują na ogół aktywność doświadczonych prawników, jak również młodych adeptów prawa oraz kliniki prawa, włączając je tym samym w obręb praktyki prawniczej, jednocześnie profesjonalnie przygotowując studentów do wykonywania trudnego i odpowiedzialnego zawodu prawnika. Wiele systemów poradnictwa opartych jest na założeniu działalności prawniczej jako pasji, misji, służby dla społeczeństwa lub powołania; oczekuje się bowiem od prawników pełnej dyspozycyjności i gotowości do realizacji szczególnie ważnych wartości, takich jak praworządność czy sprawiedliwość społeczna, stanie na straży praw i wolności obywatelskich, urzeczywistnianie ochrony praw człowieka i obywatela. Toteż ważkim zadaniem uniwersytetów jest uwrażliwianie studentów prawa na kwestie społeczne związane z misją prawa i prawników w społeczeństwie. Z tego punktu widzenia, uniwersyteckie poradnie prawne stanowią niezbędne ogniwo w dydaktycznym procesie kształcenia studentów prawa m.in. w tym aspekcie, a ponadto są ważnymi ośrodkami zmniejszania obszaru białych plam pomocy prawnej w różnych zaniedbanych społecznie środowiskach, uczestnicząc w świadczeniu pomocy prawnej na rzecz takich środowisk. W profesjonalnym obrocie prawnym często, a w klinikach prawa zawsze pomoc prawna świadczona jest w formie pisemnych opinii prawnych. Zatem sporządzanie opinii ma pierwszorzędne znaczenie w toku wykonywania zawodu prawnika, w szczególności adwokata i radcy prawnego. W literaturze prawniczej brak jednak pogłębionego opracowania na ten ważny, zarówno z badawczego, jak i praktycznego punktu widzenia, temat. W opracowaniu, które oddajemy do rąk czytelników, staramy się przybliżyć to zagadnienie. Mamy także nadzieję, że lektura okaże się stymulująca intelektualnie oraz będzie zaczynem dalszych dyskusji na temat opinii prawnych, prawa czy pomocy prawnej. Łódź, marzec 2014 r. red. Małgorzata Król XVIII

20 CZĘŚĆ I OPINIA PRAWNA JAKO METODA PRACY PRAWNIKA