Wykonywanie działalności leczniczej. a zakaz reklamy świadczeń zdrowotnych

Transkrypt

1 Magdalena Gąska Wykonywanie działalności leczniczej a zakaz reklamy świadczeń zdrowotnych Pojęcie działalności leczniczej, choć od dawna funkcjonuje w powszechnym obrocie, do systemu polskiego prawa wprowadzone zostało stosunkowo niedawno. Jego legalną definicję sformułowano dopiero w ustawie o działalności leczniczej 1, która weszła w życie 1 lipca 2011r. (dalej jako: u.d.l. lub ustawa o działalności leczniczej ). Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.d.l. działalność lecznicza polega na udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Aby lepiej przybliżyć omawiane pojęcie, warto odwołać się również do art. 2 ust. 1 pkt 10 u.dl., w którym ustawodawca zdefiniował kategorię, jaką stanowią świadczenia zdrowotne. Są to mianowicie działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania. Z powyższego wynika, że wykonywanie działalności leczniczej można określić jako holistyczną działalność, na którą składa się wiele, różnorodzajowych czynności i aktywności, podejmowaną przede wszystkich w celu zagwarantowania ochrony zdrowia ludzi. Przechodząc do kwestii stricte związanych z reklamą świadczeń zdrowotnych, należy przywołać art. 14 ust. 1 u.d.l. W myśl tego przepisu: podmiot wykonujący działalność leczniczą podaje do wiadomości publicznej informacje o zakresie i rodzajach udzielanych świadczeń zdrowotnych. Treść i forma tych informacji nie mogą mieć cech reklamy. Analizując treść ww. regulacji warto zwrócić uwagę, iż za jej pośrednictwem ustawodawca nałożył na podmioty wykonujące działalność leczniczą obowiązek informacyjny wobec pacjenta. Stanowi to novum w stosunku do wcześniejszego stanu prawnego tj. z okresu obowiązywania ustawy o zakładach opieki zdrowotnej 2 uchylonej ustawą o działalności leczniczej. Poprzednia regulacja stwarzała bowiem jedynie możliwość udostępnienia tego rodzaju informacji. Jest to ważny krok w kierunku zapewnienia pacjentowi możliwości udziału 1 Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1638, z późn. zm.). 2 Art. 18b ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 14, poz. 89, z późn. zm.).

2 w procesie leczenia w sposób jak najbardziej świadomy przy jednoczesnym podniesieniu poziomu jego bezpieczeństwa. Celem niniejszego artykułu jest przybliżenie zasad reklamowania prowadzonej działalności leczniczej, wskazanie wytyczonych granic przedmiotowych działań, a także zaprezentowanie dozwolonych aktywności, które mogą być podejmowane przez podmioty lecznicze. W ramach publikacji przedstawiony zostanie obowiązujący w Polsce stan prawny w zakresie reklamy świadczeń zdrowotnych, jego wpływ na działalność podmiotów sektora ochrony zdrowia oraz sformułowane zostaną rekomendacje dla ww. podmiotów odnośnie do ich ewentualnej działalności marketingowej. I. Pojęcie reklamy Na gruncie prawa polskiego nie ma jednej, powszechnie obowiązującej legalnej definicji reklamy. Na potrzeby poszczególnych aktów prawnych ustawodawca zdecydował się dookreślić znaczenie tego pojęcia. Żadnej z tych definicji nie nadał jednak waloru ogólnosystemowego np. poprzez odesłania do niej zawarte w innych regulacjach normujących kwestie dotyczące reklamy. W omawianej ustawie o działalności leczniczej nie sprecyzowano znaczenia terminu reklama. W związku z powyższym, dla jasności wywodu, warto zaprezentować definicje reklamy zaczerpnięte z innych aktów normatywnych. W prawie unii europejskiej pojęcie to precyzyjnie oznaczono w dyrektywie dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej 3. W myśl art. 2 lit. a) polega ona na: przedstawieniu w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. W ramach krajowego systemu prawa, definicja reklamy pojawia się w ustawie o radiofonii i telewizji 4 w art. 4 pkt 17. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu reklama to: przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji, sprzedaży lub odpłatnego 3 Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (wersja ujednolicona) (Dz. U. UE. L. z 2006 r., Nr 376, str. 21). 4 Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 639, z późn. zm.).

3 korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja. Ponadto, w art. 52 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne 5 ustawodawca zawarł pojęcie reklamy produktu leczniczego, określając ją jako: działalność polegającą na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Warto również odwołać się do znaczenia tego pojęcia w języku powszednim. Słownik języka polskiego 6 ujmuje reklamę jako: działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Analiza przytoczonych definicji pozwala na wyróżnienie głównych cech właściwych dla pojęcia reklamy. Wśród nich należy wymienić: charakter informacyjny komunikatu, element zachęty oraz cel ekonomiczny, obliczony w szczególności na zwiększenie popytu na dany towar lub usługę. Forma wypowiedzi zawierającej wszystkie ww. elementy jest natomiast dowolna. Obserwuje się, iż cechuje ją duża różnorodność. II. Obowiązek informacyjny podmiotu wykonującego działalność leczniczą i zakaz reklamy wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej Jak już wcześniej zauważono, art. 14 ust. 1 u.d.l. kreuje po stronie podmiotu wykonującego działalność leczniczą obowiązek informacyjny w stosunku do pacjentów obecnych i potencjalnych odnośnie do zakresu i rodzajów udzielanych świadczeń zdrowotnych. W tym miejscu, należy wskazać na krąg podmiotów zobligowanych do jego wykonania. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.d.l. w zw. z art. 4 ust. 1 u.d.l. należą do niego podmioty lecznicze tj. m.in. przedsiębiorcy (w rozumieniu przepisów ustawy z o swobodzie działalności gospodarczej 7 działający we wszelkich formach przewidzianych dla wykonywania działalności gospodarczej), samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej czy jednostki budżetowe, a także lekarz oraz pielęgniarka wykonujący zawód w ramach działalności leczniczej jako praktykę zawodową. 5 Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 2142, z późn. zm.). 6 ( r.). 7 Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1829, z późn. zm.).

4 Aby zadośćuczynić obowiązkowi wyrażonemu w art. 14 ust. 1 u.d.l. należy udostępnić do wiadomości publicznej informacje o zakresie i rodzajach udzielanych przez podmiot świadczeniach zdrowotnych. Zwyczajowo komunikat taki zamieszcza się w regulaminie organizacyjnym podmiotu, a także wyszczególnia się stosowne informacje w rejestrze podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Regulacja ta koresponduje z wyrażonym w art. 12 ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta 8 prawem pacjenta do informacji o rodzaju i zakresie świadczeń zdrowotnych udzielanych przez podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych. Wskazany przepis, poprzez odwołanie do art. 11 ust 1 zd. 2 i ust. 3 ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta 9 precyzuje, że informacja taka ma zostać przekazana: w formie pisemnej, poprzez umieszczenie jej w ( ) lokalu, w miejscu ogólnodostępnym oraz określa, iż: w przypadku pacjenta niemogącego się poruszać informację, o której mowa w ust. 1, udostępnia się w sposób umożliwiający zapoznanie się z nią w pomieszczeniu, w którym pacjent przebywa. W tym miejscu warto również zauważyć, że omawiany obowiązek wynikający z art. 14 ust. 1 u.d.l. dotyczy informacji podawanych do wiadomości publicznej, a co za tym idzie ustanowiony zakaz dotyczy jedynie reklamy kierowanej do abstrakcyjnego adresata. Nie ma natomiast przeciwwskazań, by przekazywać komunikaty o charakterze marketingowym indywidualnej, konkretnie oznaczonej osobie. Wynika to z faktu, iż ustawodawca nie wyraził explicite zakazu tego rodzaju działań. Taka interpretacja zdaje się być spójna i w pewnym stopniu uzasadniona w świetle treści art. 14 ust. 2 pkt 1 u.d.l., który stanowi, że: podmiot wykonujący działalność leczniczą, na wniosek pacjenta, udziela szczegółowych informacji na temat udzielanych świadczeń zdrowotnych, w szczególności informacji dotyczących stosowanych metod diagnostycznych lub terapeutycznych oraz jakości i bezpieczeństwa tych metod. Ponadto, należy mieć na uwadze, na co zwrócili uwagę M.Dercz, T.Rek 10, że zakazu reklamowania podmiotu wykonującego działalność leczniczą ( ) nie należy utożsamiać z ograniczeniami dotyczącymi reklamy na jego terenie, wynikającymi z art. 13 pkt 1 u.d.l. (reklama usług pogrzebowych). Jednocześnie autorzy podkreślają, że jest to nowe rozwiązanie w stosunku do generalnego zakazu reklamy na terenie placówek, kierowanej do pacjentów, 8 Ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzecznik Praw Pacjenta (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1318). 9 Ibidem. 10 Maciej Dercz, Tomasz Rek, Ustawa o działalności leczniczej. Komentarz, Warszawa 2014, wyd.2, s.. 91.

5 który to obowiązywał pod rządami ustawy o zakładach opieki zdrowotnej 11. Podsumowując, w świetle obowiązującego prawa ustawodawca uznaje za dozwoloną reklamę usług o innym charakterze niż świadczenia zdrowotne, z wyłączeniem reklamy usług pogrzebowych. III. Ograniczenia dotyczące reklamy świadczeń zdrowotnych w wybranych aktach normatywnych Rozważając wyrażony w ustawie o działalności leczniczej zakaz reklamowania świadczeń zdrowotnych warto wspomnieć o regulacjach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 12. Ustawa ta kwalifikuje jako czyn nieuczciwej konkurencji m.in. reklamę sprzeczną z przepisami prawa (w art. 16 ust. 1 pkt 1). Zatem, jeśli podmiot leczniczy reklamuje wykonywane przez siebie świadczenia zdrowotne, naraża się na konieczność poniesienia odpowiedzialności cywilnej lub karnej za popełniony czyn nieuczciwej konkurencji na zasadach wyrażonych w ww. ustawie. Działalność reklamowa podmiotu może również zostać zakwalifikowana jako czyn naruszający zasady wyrażone w przepisach ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym 13. Powyższe może nastąpić, jeśli działania podmiotu przybiorą postać praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd. Przez pojęcie to rozumie się działania, które w jakikolwiek sposób powodują lub choćby są zdolne powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta (pacjenta) decyzji dotyczącej umowy, której nie podjąłby, gdyby nie działania podmiotu. Do ww. sytuacji może dojść np. w wyniku rozpowszechniania nieprawdziwych informacji, czy też udostępniania do wiadomości publicznej prawdziwych informacji, jednak w sposób mogący wprowadzać w błąd. Reglamentację reklamy świadczeń zdrowotnych przewiduje również ustawa o radiofonii i telewizji 14. W art. 16b ust. 1 pkt 3 ww. aktu legislator uznał za niedozwolone: nadawanie przekazu handlowego świadczeń zdrowotnych w rozumieniu przepisów o działalności leczniczej udzielanych wyłącznie na podstawie skierowania lekarza. Zakres ww. ograniczenia odnosi się tylko do świadczeń zdrowotnych udzielanych wyłącznie 11 Ustawa z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 14, poz. 89, z późn. zm.). 12 Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.). 13 Ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 3, z późn. zm.). 14 Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 639, z późn. zm.).

6 z przepisu lekarza, jednak uzupełnia go zakaz reklamowy z ustawy o działalności leczniczej. Powyższe powoduje, iż de facto żadne świadczenia zdrowotne nie mogą być reklamowane za pośrednictwem przekazów radiowych lub audiowizualnych. Regulacje dotyczące sposobów udostępniania informacji o wykonywanych świadczeniach zdrowotnych charakteryzują się największą restrykcyjnością w stosunku do lekarzy i lekarzy dentystów. Z punktu widzenia lekarzy wykonujących działalność leczniczą w ramach praktyki zawodowej istotne znaczenie ma art. 63 Kodeksu Etyki Lekarskiej. W myśl ust. 1 ww. przepisu: lekarz tworzy swoją zawodową opinię jedynie w oparciu o wyniki swojej pracy, dlatego wszelkie reklamowanie się jest zabronione. Ponadto, ust. 2 ww. przepisu stanowi, iż: lekarz nie powinien wyrażać zgody na używanie swego nazwiska i wizerunku dla celów komercyjnych. Ponadto sposób podawania do wiadomości publicznej informacji o udzielanych świadczeniach zdrowotnych przez lekarzy i lekarzy dentystów został dodatkowo ograniczony na mocy uchwały Naczelnej Rady Lekarskiej w sprawie szczegółowych zasad podawania do wiadomości publicznej informacji o udzielaniu przez lekarzy i lekarzy dentystów świadczeń zdrowotnych 15. Przywołana uchwała m.in. enumeratywnie wymienia sposoby, w jakich mogą zostać udostępnione ww. kategorie informacji. Do tego zamkniętego katalogu, zawartego w 4 ust. 1 ww. uchwały, zaliczono m.in. zamieszczenie informacji na stronach internetowych, ogłoszenia prasowe w rubrykach dotyczących usług medycznych oraz nie więcej niż 2 stałe tablice ogłoszeniowe na zewnątrz budynku, w którym prowadzona jest praktyka i dodatkowo nie więcej niż 2 tablice ogłoszeniowe przy drogach dojazdowych do siedziby praktyki. Kolejne przepisy precyzują pojęcie reklamy w rozumieniu ww. uchwały. Wskazują one bowiem, iż przy podawaniu do wiadomości publicznej informacji o zakresie i rodzajach udzielanych świadczeń zdrowotnych w szczególności zabronione jest wykorzystywanie jakichkolwiek form zachęty, podejmowanie prób nakłonienia, stosowania obietnic, przekonywania o skuteczności stosowanych metod czy o wysokiej jakości wykorzystywanego sprzętu medycznego. Zarówno naruszenie przepisów Kodeksu Etyki Lekarskiej, jak i ww. uchwały może skutkować pociągnięciem lekarza do odpowiedzialności zawodowej. Wynika to z faktu, iż czyn o tym charakterze może zostać zakwalifikowany jako przewinienie zawodowe, za którego 15 Uchwała Nr 29/11/VI Naczelnej Rady Lekarskiej z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowych zasad podawania do wiadomości publicznej informacji o udzielaniu przez lekarzy i lekarzy dentystów świadczeń zdrowotnych, (dostęp r.)

7 popełnienie, samorząd lekarski jest kompetentny nałożyć odpowiednie sankcje, a potem egzekwować je, na zasadach określonych w ustawie o izbach lekarskich 16. IV. Konsekwencje naruszenia zakazu z art. 14 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej Efektywność przestrzegania zakazu wyrażonego w art. 14 ust. 1 u.d.l. została zagwarantowana poprzez zagrożenie niezastosowania się do dyspozycji ww. przepisu sankcją karną. Zgodnie z art. 147a kodeksu wykroczeń 17 : 1. Kto prowadzi zakład opieki zdrowotnej lub zakład leczniczy dla zwierząt bez wymaganego wpisu do rejestru lub ewidencji, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny. 2. Tej samej karze podlega ten, kto podaje do wiadomości publicznej informacje o zakresie i rodzajach udzielanych świadczeń zdrowotnych lub usług z zakresu medycyny weterynaryjnej mające formę i treść reklamy. V. Zakres zakazu reklamy określonego w art. 14 ust. 1 u.d.l. Jak wskazano powyżej, w obowiązującym stanie prawnym reklamowanie prowadzonej działalności przez podmioty świadczące usługi lecznicze ulega znacznemu ograniczeniu wskutek wyrażonego w art. 14 ust. 1 u.d.l. zakazu reklamowania świadczeń zdrowotnych. W tym miejscu warto jednak wskazać, iż zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 1 i 2 u.d.l.: działalność lecznicza może również polegać na promocji zdrowia lub realizacji zadań dydaktycznych i badawczych w powiązaniu z udzielaniem świadczeń zdrowotnych i promocją zdrowia, w tym wdrażaniu nowych technologii medycznych oraz metod leczenia. W związku z faktem, iż zakaz nadawania cech reklamy wyrażony w art. 14 ust. 1 u.d.l. został excplicite odniesiony jedynie do świadczeń zdrowotnych, nie obejmuje on promocji zdrowia i działalności dydaktyczno-badawczej. Stosowanie zabiegów marketingowych w odniesieniu do tych kategorii nie jest zatem reglamentowane. Ponadto, należy zaznaczyć, iż do kategorii świadczeń zdrowotnych nie zalicza się świadczeń nieterapeutycznych tj. świadczeń, które nie realizują tzw. celu leczniczego np. dotyczy to wielu zabiegów z zakresu medycyny estetycznej. Należy domniemywać, iż 16 Ustawa z dnia 2 grudnia 2009 r. o izbach lekarskich (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 522, z późn. zm.). 17 Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1094, z późn. zm.).

8 i w tym przypadku dozwolone jest prowadzenie działań reklamowych z uwagi na brak regulacji szczegółowych, które by tego zakazywały. VI. Zakończenie Analizując zasady prowadzenia dozwolonej działalności marketingowej przez podmioty wykonujące usługi lecznicze, nie sposób nie wysnuć wniosku, iż swoboda podmiotów w zakresie reklamy jest w znacznym w stopniu ograniczona. Mając na uwadze ww. ograniczenia, można wskazać na kilka alternatywnych form promowania się przez podmioty wykonujące działalność leczniczą. Z pewnością jako przynoszącą wymierne korzyści można uznać szeroko pojętą aktywność podmiotu w środowisku wyrażającą się poprzez: promowanie profilaktyki zdrowia, podejmowanie współpracy z innymi podmiotami funkcjonującymi na rynku usług zdrowotnych, budowanie pozycji własnych ekspertów, których rozpoznawalność zwiększy także zainteresowanie podmiotem. Zarekomendować należy również korzystanie z nowoczesnych, innowacyjnych rozwiązań technologicznych oraz podejmowanie działalności w wirtualnej przestrzeni jak np. publikowanie informacji na własnej stronie internetowej lub założenie bloga tematycznie nawiązującego do prowadzonej działalności leczniczej i stanowiącego jednocześnie platformę komunikacji pomiędzy podmiotem a pacjentami. Podsumowując, w polskim systemie prawnym istnieje daleko posunięta reglamentacja swobody reklamowania przez podmioty lecznicze prowadzonej działalności. Z pewnością znajduje ona uzasadnienie w celu, który realizuje omówiony szeroko w niniejszym artykule zakaz reklamy świadczeń zdrowotnych. Mianowicie chodzi o przeciwdziałanie sztucznemu kreowaniu popytu na świadczenia o charakterze leczniczym wśród osób, które ich nie potrzebują, a potencjalnie mogłyby decydować się na skorzystanie z nich np. z uwagi na atrakcyjną formę ich zaprezentowania lub też na budzący obawy pacjentów sposób przedstawienia konsekwencji niepoddania się określonym interwencjom medycznym. Zakaz reklamy świadczeń leczniczych wpisuje się w szerszą politykę ustawodawcy odnośnie do prowadzenia działań marketingowych w sektorze ochrony zdrowia. Podobne regulacje pojawiają się m.in. w zakresie zakazu reklamy produktów leczniczych czy reklamy aptek ogólnodostępnych.

9 Istniejący stan prawny w zakresie obowiązywania zakazu reklamy świadczeń zdrowotnych należy uznać za optymalny, bowiem możliwie najefektywniej godzi on interesy podmiotów uczestniczących w procesie świadczenia usług zdrowotnych. Należałoby jednak zaproponować dokonanie zmian legislacyjnych w przedmiocie doprecyzowania pojęcia reklamy. Jak wykazano w niniejszym artykule, zasadnym byłoby jego dookreślenie na potrzeby stosowania ustawy o działalności leczniczej. Rekomendowanym, a zarazem jeszcze bardziej efektywnym rozwiązaniem byłoby sformułowanie generalnej definicji reklamy, o randze systemowej, której obowiązywanie w specjalistycznych dziedzinach prawa byłoby oparte na systemie odesłań zawartych w poszczególnych ustawach traktujących o reklamie.